引论
第一节 法学
一、法学的概念
所谓法学,就是研究法律现象的知识体系,是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。也可以说,法学是一门实践学问,实践知识,即通过“实践之思”获取的知识。按照古老的知识分类,人类的知识可以分为“理论知识”(纯粹知识)和“实践知识”(拉丁文prudent i a, 英文practical knowledge) , 后者包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识,等等。而近代以来,学问又大体上分为自然科学、社会科学和人文科学;一般认为,法学属于社会科学。①
从历史上看,作为实践知识的法学只是在特定的历史条件下才得以产生的。在中国,先秦时期就有所谓“刑名法术之学”,其后有专事注释法律的“律学”兴盛。总体上看,中国传统的律学是与成文法同时产生并同步发展的,它作为成文法的附属物,与立法解释和司法解释分不开,它研究具体的法律原则,阐述法律的宗旨、名词术语,解决法条对具体案件的适用等问题。具体而言,律学探讨律(法典)与例(判例)之间的关系,条文与法意的内在联系,以及立法与用法、定罪与量刑、司法与社会、法律与道德、释法与尊经、执法与吏治、法源与流变等各个方面问题。在注释和研究方法上,律学具有如下特点:(1)重视逻辑归纳,而较为轻视逻辑演绎。中国传统的思维偏于形象思维,强调直观感悟,所以在注释法律时也注重归纳,即从个别对象具有某种属性的知识而推导出一般的结论。而演绎则强调从一般性的知识推导出个别对象的属性。(2)重视考据,轻视理性论证。律学偏向引经据典、罗列材料,而较缺乏分析性的、论辩性的结论。(3)重视实用技巧,较为轻视学理阐释。律学的知识大多是古代的官吏或私家注律者对法律实践经验的总结,所以一直体现着“务实的”性质,更多地表现为司法官的办案技巧,所以理论色彩比较淡。(4)重视刑事,轻视民事。中国传统法律文化较为注重刑事法律,民事法律不甚发达。所以,律学的主要任务是对刑事法典条文内容的注释。
西方“法学”一词, 来源于拉丁文juris prudent i a, 由词根jus (法) 的形容词形式juris和另一词根provide re(实践知识, 实践智慧)构成。据考证,这个概念在公元前3世纪就已经出现。①古罗马五大法学家之一的乌尔比安(Ulp ianus, 约170--228年) 曾解释说:“juris prudent i a是神事和人事的知识, 正义和非正义的科学。”此后,经过11世纪开始的罗马法复兴运动和近代民族国家、法律的建立,juris prudent i a在西方衍生出一组均表示“法学”或“法律科学”的概念群, 如德文Juri pruden z、Rechtswissenschaft, 法文science du droit、science juridique, 英文legal science、science of law, 等等。
西方“法学”的兴起离不开立法和司法的发展,且与“职业法律家阶层”的出现不无关联。至少在古罗马,从公元前3世纪起,就开始逐渐形成了一个专业性的法律家群体,传授职业性的法律实践知识,并且产生了不同的法学派别。与中国律学相比,西方法学的发展离不开哲学、认识论和方法论的发展。西方法学除了实用知识、技巧这方面的内容外,也有大量的内容涉及法律哲理、法律原理的思考。所以,西方法学理论的形成,除了有法学家们的思考外,西方的哲学家、伦理学家、政治学家、逻辑学家均对此作出过贡献。在这个意义上,现代法学的知识范式是由西方的学者确立的,它构成了一种知识的标准,被引介至其他国家和地区。19世纪末,西方法学的概念经由日本引人中国,对中国的法律文化和法律学问的发展产生了重要影响。应该说,当下的中国法学在理论框架、基本概念和方法等方面也大体上来自西方。
二、法学的性质
实践性构成了法学的学问性质,我们可以从以下几点来看:
(1)法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。故此,法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的发展相关联:法制兴则法学繁荣:法制衰则法学不振。其他学问的发展,并不一定以法制和秩序的存在为条件。例如,在一个没有法制和秩序的国度里,却可能会生成有创造力的文学或哲学。在中国古代,哲学思想的发展并不是在国家法律制度和法律秩序稳定的时期,而是在政治动荡甚或战乱时期(如先秦时期),而律学的鼎盛则一定是在法律制度和法律秩序稳定的时期(如唐代和清代)。
(2)法学具有务实性。法学并非“纯思”,它的理论兴趣不在于寻求“纯粹的知识”或“纯粹的真理”。法学必须关注和面向世俗生活,为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突(例如人们之间的经济纠纷、人们行为所造成的损失之承担)寻找到切实的法律解决方案,确立基本的原则,或为法律的决定作出合理而有说服力的论证。法学实践活动的所有方面(法律认识、法律判断、法律理解、法律解释等)都是围绕着这个领域而展开的。
(3)法学是反映人的经验理性的学问,是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。在法学中,逻辑分析是必要的,但经验的审慎判断更为重要。法学的论证除了概念和原理的推导外,现实的事例证明和针对案件所进行的利益衡量也非常必要。因为在法律实践领域,法学家们所面对的是大量千差万别、有待处理的案件、情事和问题,这些案件、情事和问题没有所谓的“一般规律”可循。所以从总体上说,对待这些事物,法学的判断和分析有时更需要经验的积累。
(4)法学是职业性知识体系,它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的,是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言,与人们“日常语言”存在一定的差别。在许多场合,法学的语言对外行人来讲是非常陌生的,如“无因管理”“情势变更”“不可抗力”,等等。
(5)法学不同于自然科学,在于它研究的是一种“价值性事实”,即反映的是人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。无论在立法、司法,还是在守法中,人们的行为和行为关系都是具有价值意义的。通俗地说,人们在现实生活中所做的行为,无论是合法的还是违法的,都应当根据法律来加以评判,这种评判实际上就是一种价值评判。所以,法学必须从价值的观点加以考察。它是反映研究者一定的价值立场或价值取向的学问,在法学中很难做到“价值无涉”(value-free) 或进行无立场的研究。
三、法学的研究对象
笼统地说,法学研究法律现象。然而,法律现象是纷繁复杂、多种多样的。我们从下列三个问题领域来对此加以考察:
1.法律制度问题
一个国家法治建构的首要任务是确立一套相对统一而完整的法律制度体系。法律制度则构成了法学研究的对象。无论是应用法学(如民法学、刑法学、诉讼法学)还是理论法学、法律史学、比较法学,都必须以法律制度作为考察的出发点。应用法学以一国现行有效的法律制度作为考察的重点,法律史学则将研究的重点放在历史上的法律制度,比较法学将各国同时期的法律制度的异同作为探讨的主题,而法学理论更多地思考国家法律制度之所以有效的理论根据。其他法学的分支学科也大体上首先将法律制度作为研究或思考的对象。譬如,立法学直接研究法律制度的制定原则和技术,宪法学研究一国宪政制度(国家权力的配置),行政法学研究行政管理的法律制度。即使那些以法律思想为直接研究对象的学科(如中国法律思想史、外国法律思想史),也并非完全能够脱离对法律制度的考察,因为历史上的许多法律思想就是针对法律制度而形成的。离开了法律制度这个研究对象,法学将无以存在。
2.社会现实或社会生活关系问题
国家制定法律,建立法律制度的目的在于用它们来调整人们的社会生活关系。所以,法学也必须研究社会现实或社会生活关系。更确切地说,法学要研究那些与法律制度有关联的社会现实或社会生活关系问题。比如,某人杀人,至少在杀人者与被害人及其亲属之间、杀人者与国家之间形成了一种关系,需要通过法律对这种关系进行判断和评价。如果我们能够从法律的角度对此社会生活关系进行判断和评价,那就可以断定这种社会现实或社会生活关系具有“法律制度的关联性”,否则就不具有“法律制度的关联性”。社会现实或社会生活关系本身也是复杂多样的,并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法律意义或“法律制度的关联性”。试举一例:张某与李某是某大学同班同学且为好友。一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。到了星期天,张某首先乘车至电影院门口等候李某。但李某突然改变主意,直到电影散场也没有来电影院。张某为此愤愤不平,提出与李某“断交”。在这个生活事例中,尽管李某存在“背信弃义”的行为,但该社会生活关系本身显然不具有“法律制度的关联性”,没有法律意义。也就是说我们不能从法律的角度来评价李某的行为是合法还是非法,而只能从道德的角度来衡量其行为的好坏。法学必须研究社会现实或社会生活关系,才能够区分哪些社会现实或社会生活关系是有“法律制度的关联性”的,哪些是无“法律制度的关联性”的,以便为立法、执法、司法和守法的活动提供科学、合理、正当的评价标准。在这个意义上,不研究社会现实或社会生活关系,就无法区分它们的意义,无法判断法与道德的界限,也无从建立起一套立法、执法、司法和法律监督的制度。
3.法律制度与社会现实之间如何对应的问题
法学并不单纯去研究法律制度或社会现实,也就是说,法学既不完全脱离社会现实或社会生活关系来思考、观察或建构法律制度,也不完全离开法律制度来考察纯粹的社会现实或社会生活关系。因为自从法律产生之后,世界上没有完全与社会现实或社会生活关系相隔离的法律制度,也没有完全与法律制度无关的社会现实或社会生活关系。实际上,我们在有法律的社会中所遇到的大量问题是法律制度与社会现实之间如何对应的问题,这些问题需要由法学来加以研究并予以解决。应当这样说,法律制度和社会现实之间恰好并不是一一对应的,不是说有了一定的法律制度,一个国家就一定具有完全体现这种制度的社会现实。这很容易理解,比如说,我们国家有了《合同法》,并不是说社会现实生活中的所有关系就变成了合同法律关系了,即使在买卖关系方面,不是所有的人都会按照《合同法》的要求来签订买卖合同。从中我们看到法律制度和社会现实之间的不一致、不对应现象。这就是法学可能经常面对的问题。我们假设立法者在制定法律制度时根本不考虑社会现实,那么很显然:在这种情况下,法律制度的内容就不符合实际,法律制度的设定就根本不会达到调整社会生活关系的目标。在现实生活中,我们不难发现有不切实际的法律制度(例如那些在社会生活中根本不起作用的“书面上的法律")。另外,即使法律制度在立法层面上看是完全切合实际的,但它们在执法、司法和守法上未必能够完全被应用于社会现实或社会生活关系之中。例如,在执法者违法的场合,即便有良好的法律也不一定能够产生立法者所期望的社会现实或社会生活关系。这反映出“应然”与“实然”、“规范”与“事实”、“制度”与“现实”之间存在着差别性、不一致性。有时,执法者尽管极尽努力,也难以消除它们之间的这种差别性、不一致性。请看下例:我国《消费者权益保护法》第55条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……”王某得知某市百货商场正在销售假冒“三星”品牌的电视机,遂购买了一台价值2300元的假冒电视机。第二天,王某以商场欺诈销售为由,要求该商场赔偿损失13800元。后诉讼至法院,主审法官以王某“知假买假”认定其不属于消费者,对王某的诉讼请求未予支持。在这个案件中,法官按照自己的解释对王某的购买行为进行了否定的判断。在此处,什么是“消费者”的定义,什么是“知假买假”的构成条件及其后果,都不是很清楚。故此,不同的裁判者对这个案件事实的认识会有所不同,裁决结果也可能有别。这表明:法律规定本身若不清晰,要使规范与事实达到相互对应、相互一致是十分困难的。而法学的任务恰好是要在这些不相对应、不相一致的问题上找到解答的方案或办法。它们构成了法学的研究对象之一。
第二节 法学思维与法学方法
一、法学思维
“你看了他一眼,都说明你不是专家”
每一门学问都有其独特的思维方式和思维特性。法学是一门独特的学问,其思维方式也是独特的。法学思维不是经济学思维、不是政治学思维、不是伦理学思维,当然更不是自然科学的思维(这并不表明它们之间毫无影响)。法学思维是法学者在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。凡欲进人法学门径的人,其首先要学会法学的思考方式,或从“常人”(普通人)思维转向法律职业人(法官、律师、法学研究者等)的思维。换言之,一个学习法律的人必须像法律职业人那样去思考问题。概括地说,法学思维具有以下特点:
(1)法学思维是实践思维。
法学区别于自然科学,原因在于它不是“纯思”,它不追求“纯粹的知识”,而是“实践的知识”。亚里士多德把人类的思考方式(也是获取知识的方式)分为思辨(哲学)之思、理论(科学)之思和实践之思。在他看来,思考自身不能使任何事物运动,而只有“有所为的思考”才是实践性的。实践之思是针对行为选择或欲望的思考,“这样的思考是一种实践的真理,而思辨的、理论的思考则不是实践的,它只是真与假而不造成善与恶……实践思考的真理要和正确的欲望相一致”①。法学是“有所为的思考”,是针对特定的法律现象的思考,也是针对人们的行为选择或欲望的思考。
(2)法学思维是以实在法(法律)为起点的思维。
法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。他们不能像哲学家或伦理学家一样首先站在超实在法或实在法之外的立场(譬如自然法立场)来批判法律,不能完全用道德的评价代替法律的评价,不能简单地预先假设一切实在法都是“非正义的法”,是非法之法。法学家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评,实在法为法学家提供了思考的起点和工作的平台,但同时也限制了法学家提问的立场和思考问题的范围。法学家完全可以表达自己在法律上的个人价值判断,甚至像抒情诗人那样展现自己渴望无限接近天空的浪漫想象,但法学家不能像诗人那样用过度修辞的语言张扬自己的情感。他们如果不想让自己的判断和想象完全流于无效,那么他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象,按照“法律共同体”之专业技术的要求,来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法,也就是说,法学家必须依托实在法、按照“法学范式”(即法学研究者、律师、法官等经过多年的法律实践积淀而成并通过职业教育传授的基本法律理论、法律信念、法律方法以及规范标准)来进行作业。故此,“假使法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的角色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。..它所关心的不仅是明确性及法的安定性,同时也致意于:在具体的细节上,以逐步进行的工作来实现*更多的正义'。谁如果认为可以忽略这部分的工作,事实上他就不该与法学打交道”D。
(3)法学思维是问题思维。
法学思维是针对法律问题而进行的思维。那么,什么是“法律问题”?当人们对法律制度或社会现实以及两者之间如何对应等方面的理解提供出一个以上的答案或者根本就没有答案时,在此处就存在着某个“法律问题”。这样的法律问题是无处不在的,它既可能是立法问题,也可能是执法问题、司法问题、守法问题;既可能是法律解释问题,也可能是法律推理问题。有时,这样的法律问题甚至表现为一种“无路可走的”僵局性问题。譬如,假设有一项立法议案涉及大多数人的利益,而普通公民,或是立法机构内部成员之间形成完全对立的两派意见,谁也说服不了谁,表决的结果也是半数对半数,那么这就形成一种僵局性问题。在司法上也可能出现同样的情况。因此,法学的思考不是简单地运用演绎法将法律作为毋庸置疑的前提条件通过推理得出结论的过程,更多的情况是从问题出发,确定得出结论的前提条件是否可靠、是否被人们所接受。如果大家对推理的前提本身产生疑问,那么法学思考的工作就根本无法进行下去。所以,法学的首要任务就是解决法律问题,为法律问题提供答案。
(4)法学思维是论证的思维、说理的思维。
既然法学可能面临许许多多的法律问题,那么法学在为法律问题提出解答方案时必须为结论提出必要而充分的理由。在这里,法学思考遵循着“理由优先于结论”的规则。也就是说,法学的结论必须是有论证理由的结论,是对法学思考者本人以及其他的人均有说服力的结论。显然,这种结论的形成需要通过由众多的个人和集团参与交谈、论辩,寻求讨论和理解的前提和方法。只有在法学思维中坚持论证和说理,才能确保个人和集团在法律问题上做到自我理解以及其他个人和集团对此问题的相互理解,直至达成共同的法学意见或法学结论。以上述“知假买假”的案件为例,主审法官认为王某不属于“消费者”而判决其败诉,他就必须为这样的判决给出理由,否则判决本身就站不住脚,因而就不能说服当事人,也不能使公众信服。
(5)法学思维是评价性思维。
上文谈到,法学所研究的是一种“价值性事实”,即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。这就意味着:法学思维离不开评价。其实, 自古以来, 正统的法学就是“评价法学”(Wertung-s juris pruden z) 。法学家们总是根据法律来评价人们的行为是合法的还是违法的。正如法学家施蒂希·约根森(Sg Joergensen) 指出, 法学及司法裁判的特色正在于:它们“几乎完全是在处理评价的事”①。德国法学家卡尔·拉伦茨(Karl Larenz) 也认为, 要“理解”法律规范就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围。法学主要关切的不是“逻辑上必然”的推论,而是一些可以理解而且有信服力的思想步骤。不管是在实践(法律适用)的领域,还是在理论(“教义学”) 的范围, 法学涉及的主要是“价值导向的”(wert orient i ert) 思考方式。①在法学“价值导向的”思考中,寻求法律中的“正确性”要求是至关重要的。这种“正确性”要求所反映的主要价值是公正和正义。所以,法学思维所追求的价值目标与其他学问是有所不同的。比较而言,如果说经济学思维追求“效益最大化”,伦理学思维追寻“道德之善”,政治学思维寻求“合目的性”“权宜之计”,那么法学思维则以“正义”“公正”的价值为主要取向。这正是为什么在立法和司法过程中必须设定严格甚至有些“繁琐”的程序,不惜牺牲“效率”,以保证法律“正义”“公正”的价值得到实现。
二、法学方法
任何学问,均有自己的方法,法学也不例外。从广义上讲,法学方法,包括法学建构的方法(从某种目的出发建构法学概念和理论体系的方法)、法学研究的方法(正确地进行法学研究所应遵循的一套原则、手段、程序和技巧,如哲学的方法、历史考察的方法、分析的方法、比较的方法、社会学方法等)和法律适用的方法。从狭义上讲,法学方法,主要是指法律适用的方法。因为诚如上述,法学是实践知识或实践学问,它总是通过实践来获取知识,并把法学知识应用于解决法律实践问题,为此提供答案。在此意义上,无论是法学建构,还是法学研究,均具有实践的指向。在法律实践中,法律适用总是居于核心的地位。从法律运行的角度看,司法(尤其是法官的法律裁判)居于中心的环节。
法学方法的主要任务是指导法官和其他法律从业者如何“发现法律”,即从有效的法律中去获得法,为其所面临的法律问题或纠纷找到裁判的根据。在这个过程中,法官和其他法律从业者首先必须在案件事实与法律规范之间不断地进行“目光的往返流转”.根据法律问题或纠纷中的具体事实来找到“合适的”法律规范(法律规则或者法律原则),并对这些规范进行合理解释,论证自己寻找的法律规范即为当下案件裁判的根据。有时候,法官在现行有效的成文法中找不到合适的法条(法律规范)作为判决的理由(在出现“法律漏洞”的情况下往往如此),他可能寻找成文法以外的根据(“非正式法源”,如习惯、判例或法理)来判案(这经常发生在民事案件的审判中)。此时,法律适用主要表现为法律解释、法律推理、法律论证的工作。法律所适用的也并非只是单个的法条,而可能是若干相关的法条,甚至是整部法律。由此,法律裁判的结果才是可靠的、合法的,也才可能是正当的。
以事实的认定和法律规范的寻找为中心,法学方法论所研究的主要问题包括:(1)法条的理论;(2)案件事实的形成及其法律判断;(3)法律的解释;(4)法官从事法的续造之方法;(5)法学概念及其体系的形成。①这其中又包括法律解释的方法、法律推理的方法、法律论证的方法、体系建构的方法,等等。
法学方法论是法学(特别是法理学)中极其重要的构成部分。它无论在法学理论还是在法律实践中均具有重要的意义。我们很难想象有一门没有方法论的法学。同样,如果没有法学方法论,法律适用就很难实现合法性、合理性和统一性要求,若是如此,法治原则也就难以实现。
第三节 法理学
一、“法理学”一词的演变及含义
汉译“法理学”一词来自日语。据考证,1881年(明治十四年)日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部(原开成学校)讲授“法论”时, 认为当时流行日本的“法哲学”(德文Rechts philosophie) 名称之“主观性”的形而上学气味太重,而提出“法理学”这个译名,并在日本历史上第一次开设法理学课程。穗积陈重以“法理学”代替“法哲学”, 显然受当时经验主义、实证主义法学(legal positivism) 思想的影响, 其用法更接近英语Jurisprudence一词。同样源于拉丁文juri-prudent i a的Jurisprudence, 原指广义的法学, 兼有其他含义。1832年, 英国法学家约翰·奥斯丁(John Austin) 出版《法理学范围之限定》, 使用“一般法理学”(General Jurisprudence) 一语, 指称“实在法哲学”(philosophy of positive law) , 以区别当时的政治哲学、道德哲学。这种用作“分析法学”意义的“法理学”后来为英美法学界接受,成为通行的概念。但在学者们的著作中,此概念有时与法哲学互用,有时并不完全等于法哲学。
在我国,“法理学"作为学科的名称也几经变更。1949年新中国建立以前,当时在高等法律院系中,曾开设“法理学”或相似的课程,也有若干法理学教科书刊行。1952年院系调整后,我国高等法律院系的基础理论课程依照苏联的模式,采用苏联20世纪40年代至50年代的法学教科书,译作“国家和法权理论”,直至70年代末改为“国家与法的理论”。此名称沿用至80年代初。1981年北京大学编著的《法学基础理论》教科书出版,从此,“法学基础理论”遂成为学科通用名称。进人20世纪90年代后,大多数政法院系在各自编写的教材中已开始采用“法理学”称谓,该名称同时也为法学界普遍接受。
法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理(哲理)、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。因而,就制度层面而言,法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。具体而言,法理学研究的主要问题包括:
(1)什么是“法”?“法”以什么形式存在?我们在哪里能够找到“法”?
(2)法为什么有效?它为什么具有强制性?
(3)我们如何看待法的本质和价值?
(4)法有什么作用?它要达到什么目的?法是可有可无的吗?
(5)法是为谁服务的?法与道德、正义、政治、社会实践或者与赤裸裸的暴力之间有什么联系?法在多大程度上体现公正或者能够体现公正?
(6)谁(有权)创制法?法是怎样适用和发展的?我们为什么应当遵守法律?
二、法理学体系
法理学是一个开放的理论体系,即向自然科学、社会科学、人文科学(精神科学)的一切学问和知识开放的学科。它随着整个自然科学、社会科学、人文科学的发展而不断限定或拓展自己的研究方向和范围。在历史上,由于社会背景、知识兴趣、研究的重点、理论出发点、运用的方法以及对上述法理学问题的回答不同,曾经形成过各种不同的法理学的理论体系,例如自然法学派的法理学、实证主义法学派的法理学、社会法学派的法理学、利益法学派的法理学、批判法学派的法理学,等等。可以说,这些法学派的法理学理论体系是各不相同的。从内容、基本观点和理论主张上说,迄今尚未形成统一的法理学体系。
故此,我们应当从研究范围及功能两个角度来认识法理学体系。换言之,不管内容、基本观点和理论有何不同,只要是对法和法学的一般原理(哲理)、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行机制的研究,而且本身体现了法理学的功能,那么这样的法学研究就是法理学的研究,属于法理学范畴。从研究范围上看,法理学的理论大体上包括法本体论(尤其是法概念论)、法价值论、法认识论和法学方法论等构成部分。从功能上看,法理学包括经验功能、分析功能和规范功能三方面。法理学的经验功能体现为对法律现象或法律制度问题、社会现实或社会生活关系问题以及法律制度与社会现实之间如何相互对应问题的系统观察。法理学的分析功能体现为对法律概念、法律语言、法律规范(尤其是法律规则的结构)和法律制度构建进行研究,以保证法律制度的统一。法理学的规范功能体现为对法的效力原因、法的价值、法的适用和作用方式、法的形成以及实施的解释,论证它们的正当性根据,以寻求法在形式和内容上的正确性及其基础。在此意义上,法理学不仅有助于法学者自我认识、自我定位、自我批评,而且也为法学者确立认识和评价规范的标准与方法,进而建构法学的范式,从而使法学者接受法学知识范式、立场和方法,并受之约束。
简言之,法理学的体系由以下部分构成:(1)法本体论(法概念论),研究法的概念、本质、作用、效力等;(2)法价值论,研究法的价值、价值冲突及其解决的原则等;(3)法认识论,研究法学知识形成的条件、法的主观性和客观性、法学认识的局限等;(4)法学方法论,重点研究法律适用中的技术和方法,如法律解释、法律推理、法律论证等。
从法学教育(尤其是大学课程教学)的角度看,将法理学课程分为“法理学导论”和“法理学原理”两部分,是十分必要的。这种安排更多地考虑法理学教学的功能,而不是法理学自身的功能。就此而言,法理学体系不完全等同于它的课程体系。从课程内容设置看,法理学作为大学课程所要承担的任务具体包括:(1)讲授那些内容较为成熟的基本法学知识、概念和理论,为法律学生进人专业课程的学习奠定基础;(2)培养学生的法学世界观,训练学生法律思维方式和能力,阐释法律的理念和精神。
“法理学导论”作为法理学课程的初级部分,其主要目的在于为法科学生提供人门的法学知识,为学生进一步学习法学专业课程打下基础,重在培养学生的基本法学意识,训练学生的法律思维方式和能力,初步培养学生的法律世界观和法律价值观。基于这一考虑,本课程讲授的内容分为三方面的知识:(1)“法学的基本概念”(法、法律规范、法的渊源、法律体系、权利与义务、法律责任、法律关系);(2)“法的运行”(诸如立法、执法、守法、法律监督、法的实现等);(3)“社会中的法”(法的产生与演进、法与其他社会现象、法与其他社会规范、法制与法治)。这也是本教材的基本结构。
“法理学原理”是为法学本科专业的高年级学生开设的必修课程,是法理学之进阶课程。其目的是训练和培养学生发现和解决复杂法律问题的能力。其重点在于法本体论、法价值论及法学方法论之原理问题的展开和深化。
三、法理学在法学体系中的作用与地位
(一)法学体系
法学体系,也称为“法学分科的体系”,即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。它的中心问题是关于法学内部各分支学科的划分或法学学科的分类。由于法学研究的问题非常复杂,内容丰富多样,范围也很广泛,因而法学本身又分为许多学科,或称为“法学的分支学科”。每个法学分支学科各有自己具体的研究对象和范围。因此,如何科学地界定各个法学分支学科的对象和范围,合理地划分法学分支学科,对于审视一个国家法学的总体发展,进一步调整法学研究的布局,都是具有积极意义的。
法学体系不等同于法学理论体系,但又与一定的法学理论体系相联系。法学理论体系是建立在一定的世界观和方法论基础上的法律理论观点、思想和学说体系。在此意义上,它与一个国家法学的学科体系(法学体系)是有区别的,一个国家的法学分科体系大致统一,但却可以并存多个不同的法学理论体系(例如不同法学派别的理论学说)。多元法学理论体系的存在,有时并不影响法学的学科划分。法学体系可以按照某一种法学理论体系为基础建立起来,也可以兼容不同的法学理论体系或若干个法学派别的理论和观点。
法学体系也不完全是法学的课程设置体系。尽管法学专业课程的设置往往是以法学分科为依据(例如,法理学既是法学的分支学科,又是一门法学课程),但法学课程体系不可能穷尽法学所有的分支学科。法学院(系)在编制法学课程体系时,总是根据各自的实际需要和情况而定,有些院(系)偏重法学理论学科方面,另一些院(系)偏重应用法学方面。而且,有时一门课程可以包括几门学科的内容(如“法学概论”课程),有时一门学科又可以设置几门相关的课程。例如,“宪法学”可以作为一门课程,也可以分设中国宪法学、外国宪法学、比较宪法学等若干课程。
至于法学分支学科的具体划分问题,国内外法学家至今尚无统一的标准。我们认为,在构想中国的法学体系时,应当明确以下几方面的问题:首先,要正确而客观地估量中国目前已经形成的学科现状,并且科学地预测目前或未来将会出现的新的学科前景;其次,划分法学分科时,当然首先坚持以其研究对象为标准,但也要考虑各学科的研究方法、特点,学科结构的平衡诸要素;最后,法学体系的构成要素是有层次、分等级的,划分学科应当注意这种层次和等级,不能将位阶低的法学学科与位阶高的法学学科并列起来或混为一谈。基于上述考虑,我们倾向于将中国的法学学科划分为六大门类,其中每一门类又包含第二或第三层次的分支学科。
(1)理论法学。这是指研究法的基本原理、概念、思想和规律的学科类别。包括法理学(法哲学)、中国法律思想史、外国法律思想史,等等。
(2)法律史学。这是指对中外历史上的法律制度进行研究的学科类别。包括中国法制史、外国法制史,其中又可以分为中国法制通史、断代史(如隋唐法制史、明清法制史)、专史(中国刑法史、中国民法史等)。外国法制史还可以按国别或时代来研究。
(3)国内应用法学。这是指与“理论法学”相对的学科类别。它主要有两类:一类是对一个国家的各个法律部门进行研究所形成的学科。包括宪法学、行政法学、民法学、经济法学、刑法学、劳动与社会保障法学、环境资源法学、诉讼法学(刑事诉讼法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学)、军事法学等。另一类是研究法律的制定或实施过程而形成的各种学科,包括立法学、法律解释学、法律社会学等。
(4)外国法学和比较法学。这是指对外国法律或不同国家的法律进行双边或多边研究所形成的学科类别。其中包括外国法学概论、比较法总论以及各外国部门法学或比较法学(如外国宪法学、比较宪法学等)。
(5)国际法学。这是对调整涉及国家之间的各种法律进行研究而形成的学科类别。包括国际公法学、国际私法学、国际经济法学、国际刑法学等。
(6)法学的交叉学科(或边缘法学),这是指将法学与有关的自然科学或社会科学结合起来进行研究而形成的学科类别,包括法医学、刑事侦查学、司法鉴定学、犯罪心理学、证据学、法律统计学、法律精神病学、法律社会学、法律经济学等。
(二)法理学的地位
在整个法学体系中,法理学居于一种非常独特的地位:一方面,法理学所研究的是法的一般原理、原则、概念、制度,这种研究对象与人类的生活式样、理念、价值和人文的总体精神息息相关。因此,法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就,反思法的基本问题,同时也从法学的角度对各种人文思潮作出回应。在一定意义上,法理学(尤其是法哲学)也属于研究人类精神的学问(人文科学)之一种,与那些专注于法律的应用与操作的学科(应用法学)是存在较大区别的。另一方面,从法学体系的内部关系看,法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。它是建立在诸应用法学(部门法学及其应用学科)之上的具有普遍意义、属性和职能的法学学科,其内容具有基础性、根本性、一般性、普遍性和抽象性,从而对各种应用法学给予理论上的指导,法理学是沟通法学诸学科的桥梁,在很大程度上影响整个法学发展的水平。法理学研究的不发达,必然会对法学其他学科的研究产生不良的后果。因此,强化法理学的基础地位,深化法理学的研究,对于建立一国法学体系是至关重要的。
法理学与法学其他学科的结合,反过来对于法理学自身的发展也同样有十分重要的影响。法理学是一门开放性的学问,这不仅是指它对外的开放(即法理学与整个人文科学、社会科学和自然科学的结合),而且也指它对内的开放,即在法学体系之内与其他法学学科的结合,不断从其他学科中获取理论和方法上的资源,以丰富和完善法理学自身的理论。例如,法律制度史的研究,国内部门法学(民法学、刑法学、宪法学等)的研究,在某些方面有各自学科的优势和特点,它们对历史上的法和现实的法所进行的实证考察,是法理学所不可替代的。而且它们从各自学科出发对法的本质和现象问题所作的结论,对于法理学亦具有重要的参考价值。因此,法理学若不与法律史学、国内部门法学结合,很可能会陷人空泛和游说无根的窘境,也不能起到前导学科的作用,不能对法学其他学科予以理论上的指导。然而,法理学与法学其他学科的结合,绝不意味着法理学可以完全照抄、照搬法律史学、国内部门法学的理论,将别的学科的东西据为己有。否则,也就失去了法理学自身的特色。
四、学习法理学的意义
一个民族要站在科学的最高峰,就一刻也不能离开理论思维。这一论断,对于学习和研究法理学而言,也同样是适用的。如果是在人文科学、社会科学、自然科学发展的大背景下审视法学整个体系的发展,那么就不能够轻视法理学存在的价值和意义。
(1)人类精神的演化和科学的进步离不开思辨的哲学。同样,一个国家、一个民族法律文化的发展也离不开法理学的研究。法理学归属于人文科学的一部分,它基于对法的原理、原则、制度的研究而推衍至对人类生活式样、价值、精神等问题的思考,无疑为人文科学(包括哲学)的研究展开了一个新的视角和方向。例如,一个时代需要什么样的法律精神?法对人的“生活世界”(Lebens welt) 有什么影响?法到底应当体现什么样的社会价值或人类价值(自由、平等、秩序抑或进步)?等等。这些问题的探讨都离不了法理学(包括法哲学)沉思。法理学的学习目的之一,就在于使学生具有对人类生存状态和世俗生活的关怀,塑造其法学的世界观,培养他们对于人类社会法律生活的哲学态度。
(2)法理学不仅为人们提供学习法律的入门知识,而且更重要的是培养法律和法学工作者的见识和境界。前已述及,法理学是法学的基础学科,它关于法学的一些基本理论、基本概念、基本知识,为进一步学习和研究法学的其他分支学科打下理论基础。不仅如此,法理学还通过其理论特有的魅力,向人们展示法律的文化内蕴,揭示法律的内在精神、原则、价值和理念,提高人们的法学境界,扩展法学研究的视野,使人们一开始就站在较高的理论层面上来审视重大的法学一般问题和本学科的法学理论问题。因此,一个合格的法律学生应当是具备良好的法理学素养的学生,一个称职的法官应当是既精通法律又兼具法理学境界的法官,而一个部门法学专家同时也应当是一个法理学家。
(3)法理学重在训练人们的法律思维方式和能力。首先,法理学可以培养一个法律人(jurist/lawyer) 所特有的观察问题和思考问题的方式,使法律人通过法的基本概念、范畴和方法形成对社会问题的法律(职业)判断和评价,在此点上他/她的立场区别于一个政治(学)家、经济(学)家或道德(学)家的立场。其次,法理学可以培养人们对法的存在之源的不断探求精神,提升人们的理性认识能力和法律智慧,使人们不仅知法之其然,而且知法之所以然。最后,法理学可以训练人们的法律推理能力和理论抽象能力,使人们能够将一般的原理或法律命题运用于某一具体的法律事件的分析,又能够对具体的法律事件作出类型的概括,从中抽象出不同位阶的法律概念和命题。
由此,我们认为,空谈理论、轻视实践自然是不正确的。然而,一味强调“功利”“实用”,而轻视理论的价值同样也是错误的。学习法律是要懂得法律。懂得法律,不仅仅在于掌握操作法律的知识,而且还要深入研究法律的道理,即不仅知其然,而且要知其所以然。只有如此,我们国家的民主与法制建设,才会有一个较好的文化心理条件。毕竟,理论的发达,对于开启民智、培养民风、提高整个民族的素质,都是不可或缺的。在此方面,法理学应当作出其应有的贡献。
本章要点
1.按照古老的知识分类,法学是一门实践知识或实践学问。
2.中国古代的律学和西方的法学形成的历史条件有所不同。
3.实践性构成了法学的学问性质。
4.法学研究的对象包括三个方面的问题:法律制度问题,社会现实或社会生活关系问题,法律制度与社会现实之间如何相互对应问题。
5.法学有其独特的思维方式和方法。
6.在学者的著作中,“法理学”与“法哲学”有时作区分,但也经常互换使用。
7.法理学的体系是开放的,应当从研究范围及功能两个角度来认识这个体系。
8.法理学在法学体系中具有特殊的作用和地位,学习法理学对于法科学生具有重要意义。