第一编 法学的基本概念
第一章 法
第一节 法的名称
一、中国历史上的法的名称
在汉语中，“法”一词的演变经过了一个较长的历史过程。从语源上看，汉字的“法”古体为“”。东汉文字学家许慎在其所著《说文解字》中释义：“， 刑也。平之如水， 从水； （zhi） 所以触不直者去之，从去。“①这一解释有三层含义：第一，“法”与“刑”是通用的。古代的“刑”字含刑戮、罚罪之意，也还有“规范”（模范）的意义。王振元在《中国古代法理学》中称：“法之释为刑者，即表明有秩序而可为模范之意也。“@第二，法者平之如水，含有“公平”之意。第三，法从鷹去，所以触不直者去之，含有“明断曲直“之意。鷹，是传说中的一种似“一角之羊”“一角之牛”或“一角之鹿”的神兽，《神异经》称之为“獬豸”（xie zhi） 。其“性知有罪……有罪则触， 无罪则不触”。豸成为“治狱”“罪疑者”“别曲直”的某种象征，是正直标准（即法）的化身。直至前清凡执法者，犹用豸为补服。
一方面，在哲理意义上，汉语的“法”，与“理”“常”通用，指“道理”“天理”或常行的范型和标准。《尔雅·释诂》：“法，常也。”又注曰：“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、职、秩，常也。柯、宪、刑、范、僻、律、矩、则，法也。”具体而言，抽象的“天命”“天志”“礼”“法度”“道”“彝”“理”，都是“法”。另一方面，“法”又在典章制度
意义上使用，与“律”“法律”“法制”等相通解。《管子·七臣七主篇》：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”此乃“法”“律”连用的最早记载。在后世中，“法”“律”亦常分开使用，但在国法（人定法）意义上，二者通义。《唐律疏义·名例篇》曰：“律之与法，文虽有殊，其义一也。”中国秦汉以后的法律文件，采用过许多名称，如律、令、典、敕、格、式、科、比、例等，它们都是国法意义上的“法”，与哲理意义上的“法”不完全等同。清末民初，由于受日本的影响，国法意义上的“法”，则逐渐由“法律”一词代替。①由于法律总是由国家制定颁行的，在这一点上，它与哲理上所讲的“天理”之法，是不一样的。
二、西方历史上的法的名称
在欧洲大陆国家，同样也有表示哲理意义上的“法”与国法（人定法）意义上的“法”（法律）之不同名词。这一传统源于拉丁文。在拉丁文中， jus就是一个具有哲理意义的模糊概念， 其语义不仅是指“法”，也兼指“权利”“正义”“公平”等。后世欧洲大陆国家的文字， 如德语Recht， 法语droit， 俄语np aBo， 大抵上与jus具有相同的用法。③这一用法在近代遇到了应用和理解上的麻烦。学者们为了区别的方便，分别在“法”一词之前加上“客观的”和“主观的”定语，这便有了“客观法”（法律规则）与“主观法”（法律权利）的称谓。有人解释说：“法律是客观的权利，权利是主观的法律。”这一解释固然充满思辨色彩，但也表明西文中“法”概念的模糊性。在西文中，真正在国法意义上使用的“法”（法律） ， 通常是另一类词， 如拉丁文lex、法文loi、德文Gesetz、俄文Zak oH， 等等。①在英语国家， 法的名称虽然统一以“law”表示， 但在具体的场合则要通过单复数或冠词的变化来表达“法”的一般意义和特殊意义。例如， “law”或“the law”指整个法律体系（制度） 或一般意义的“法”， 与拉丁文lex、法文loi、德文Gesetz、俄文Zak oH等义， 而“a law”则指具体的法律， 相当于lex 或loi等名词。②
“法”的语义不确定，必然会产生五花八门的“法”的概念。自古希腊以来，学者们所提出的法概念的名称不计其数。这些不同名称的“法”实际指称不同的客体。
第二节 法概念的争议
一、应然法与实然法
法是什么?如何界定法的概念?在法学发展史上，哲学家们和法学家们对于这一问题的争论，从国家和法律产生之时起即已开始，延续了几千年，至今尚无统一的解释。
界定法的概念，首先要解决的既是一个本体论同时也是一个认识论问题，即法的“应然”和“实然”问题。从语义角度说，所谓“应然”（what ought to be） ， 就是指“应该怎样”， 或者说是“当下尚未发生、尚未存在，但按照道理应当发生、应当存在的状态”；所谓“实然”（what is） ， 即指“实际怎样”， 或者说是“当下已经实际发生、现实存在的状态”。进一步讲，法的应然是指法按照道理应当达到、应当实现的状态。这也是指法当下尚未发生、尚未存在而根据其自身的特性而应达到某种理想或理念状态。在此意义上，所谓“应然法”，就是“应该是怎么样的法”（law as it ought to be） ， 即根据其自身的特性而应达到某种理想或理念状态的法，它有时又被称为“理想法”或“理念法”。与此相对应，法的实然是指法在当下已经实际发生、现实存在的状态。故此，所谓“实然法”，就是“实际上是怎么样的法”（law as it is） ， 即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法， 有时也被称为“实际的法”（actual law） 。
到底应从“应然法”，或是从“实然法”，还是从“应然法”与“实然法”相统一的角度来界定法的概念?这构成法理学上争论的一个基本问题。有的学者认为，“实然法”离不开“应然法”，“应然法”甚至成为“实然法”是不是“真正的法”的检验和判断标准。按照他们的理解，不符合“应然法”的“实然法”不属于“真正的法”，而是仅有“法”之名称却可能在实质上背离法之性质的一种东西。另一些学者认为，必须区别法的“实然”与法的“应然”，必须将“实然法”与“应然法”问题分开考察，因为“实然法”问题是法实际存在的问题，它涉及的是人们对法存在的事实判断、描述和说明，不涉及法之好坏善恶的评价；而“应然法”问题是“法应该怎么样”的问题，它涉及的是人们对法应该达到的理想状态的价值判断，是法存在的终极理由的评论，是对法之好坏善恶的评价。这两个不同的判断、评价之间没有可以直接跨越的通道，既不能从“应然法”的角度来解释和界定“实然法”，也不能从“实然法”的角度来解释和界定“应然法”。
二、自然法与实在法
从另一个角度讲，所谓“应然法”与“实然法”的争论，其实也是“自然法”与“实在法”概念及理论的争论。回顾西方法学发展的历史， 我们可以用自然法（Natural Law） 理论与法律实证主义（Legal Positivism） 两个名称来命名对这个问题的两个相互对立的立场。
“自然法”是英文Natural Law的对译。按照西方学者的理解， 自然法观念的起源，可以归结为人类心灵固有的活动，它促使人类心灵形成一种永恒不变的正义观念。这种正义被认为是更高的或终极的法，其来自宇宙之本性，或者出自上帝之意志，或者源于人类之理性。例如，古希腊哲学家柏拉图认为，世界由“现象世界”和“理念世界”组成，理念是现象的本质。理念具有一贯的、先验的内容。同样，变动不居的法律现象也都必须符合不变的法理念。换言之，只有理念中的自然法才是本质上的法律，其他的法律都必须与理念的自然法保持一致。中世纪的神学家将他们的宗教信仰与古希腊两个层次的法观念结合起来，形成了新的自然法观念。他们将上帝的意志或理性同法的两个层次联系起来，形成了多层次的法理论。比如，按照中世纪最有权威的经院哲学家托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas，1225―1274年）的理论，法分为四种，即永恒法、自然法、人法和神法。永恒法是上帝用来统治整个宇宙的根本大法；自然法是人参与永恒法，是上帝用来统治人类的法；人法是国家制定和颁布的合乎理性的法；而神法就是《圣经》，它是对人法的必要补充。①近代的自然法观念是一种世俗化的自然法，它是以“上帝不在”为基础的观念。伴随着神的角色的消逝，“自然”一词的内容发生了极大的变化，人的理性成为自然的核心含义。这种理性的自然法以对人的预设为出发点，进而认为人的基本权利是自然法的关键，因此侵犯人的基本权利的法将会丧失实际上的约束力。理性自然法的代表人物主要是资产阶级革命的启蒙思想家，例如，格劳秀斯、普芬道夫、洛克、孟德斯鸠以及卢梭等人。总体而言，自然法理论否认法自身的独立性，认为法必然从属于更为高级的行为标准（现代自然法理论认为主要是指道德），因此违反这个更高标准的法就不再是法。这个学说的基本主张即“恶法非法”。
“实在法”是英文Positive Law的对译， 它也常常被译为“实证法”。何为“实证”?法国19世纪的哲学家、实证主义的创始人奥古斯特·孔德（Auguste Comte， 1798―1857年） 从四方面进行了解释：（1）与虚幻对立的“真实”；（2）与无用相对的“有用”；（3）与犹豫对立的“肯定”；（4）与模糊相对的“精确”。②以此为标准，法律实证主义（其代表人物主要有约翰·奥斯丁，汉斯·凯尔森以及哈特）认为，法是人类社会的产物，是有意识创造出来的行为准则。因此，只有实在法才是严格意义上的法律，是实际存在的、具有实际效力并可以精确分析的法律，也只有实在法才是法理学研究的对象。这种意义上的法律与其他的行为准则（如道德）之间并没有必然的关系，即使实在法与上述准则（道德）相违背，也不能成为否定实在法之法律性质的理由，人们依然具有服从这种法律的义务。这种主张被称为“恶法亦法”。
三、“国法”及其外延
到目前为止，有关法概念的争论并未终结，人们还在为寻找法的恰当定义进行努力。甚至可以说，寻求法概念的定义就是法学永恒的使命。在对法的概念作出定义之前，对各种“法”的名称进行清理，为“法”概念的讨论确立一个范围，是完全有必要的。基于此，我们所要研究的法的概念，笼统地讲，乃是指“国法”（国家的法律）。其外延包括：（1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（制定法或成文法）；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；（3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；（4）其他执行国法职能的法（如教会法）。①“国法”是法理学上的一个核心问题，而其他种种所谓的“法”，都不过是学者们基于对国法的认识而提出来的。
第三节 法的特征
在现实社会生活中，人们所感知的“法”都是比较具体的，均属于特定时间和特定空间中的法律：国内法、外国法、国际法、宪法、民法、行政法、刑法、诉讼法，等等。此外，人们也能够直接感受由于法的运动而产生的各种动态法律现象（立法、执法、守法、法律监督等）。因此，首先从法律现象上考察各种各样的“法”的一般外在特征，对“法”这样一种特殊社会现象有一个外观上的了解，然后再深人法的内部关系中去分析它的本质，是较为科学地考察和分析问题的方法。
从哲学上讲，任何事物的特征都是在与其他事物的比较中表现出来的。同样，法的特征也是法在与相近的社会现象（如道德、宗教、政策等）相比较的过程中显示出来的特殊征象和标志。在此意义上，我们可以把法的外在特征概括为以下六个方面。
一、法的规范性
从其存在形态看，法首先是一种规范。所谓规范，乃是指人们行为的标准或规则。在日常生活中，有各种各样的规范，如思维规范、语言规范、技术规范和社会规范等。思维规范是人们进行思维活动时所应遵循的规则（如三段论）；语言规范是人们表达思想的文字、语言规则，通称文法或语法；技术规范是人们利用自然力、生产工具、交通工具等应遵守的技术标准（如操作规程）；社会规范是人类社会内部调整人们相互关系的行为规则，包括政治规范（党的章程、政治生活准则，政策等）、道德规范、宗教规范、其他社会团体的规章、民族的习俗礼仪等。
法不是一般的规范，而是一种社会规范。其特点乃在于它所调整的是人们之间的相互关系（社会关系）或交互行为，在这一点上，法作为社会规范，不同于思维规范、语言规范，也不同于技术规范。例如，同样是语言行为，其在不同的场合应遵循不同的规范。当语言行为属如何正确表达意义时，它所遵循的应当是语言规范（语法）。当语言行为的效果涉及另外一个主体时（如谩骂他人），它就是一个交互行为，应当遵守法律和其他社会规范（道德等）。技术规范调整的对象是人与自然（自然客体）的关系，并不必然涉及人们的交互行为。但如果不遵守技术规范，则可能引起伤亡事故，导致生产效率低下，危及生产秩序和交通秩序，或造成其他严重的损害。此时，不遵守技术规范的行为，就是一个有害的行为。为了避免此类行为的发生，有时需要将技术规范上升为法律规范，强迫人们予以遵守。这种由技术规范构成的法，在法学上被称为“技术法规”。
法作为社会规范，像道德规范、宗教规范一样，具有规范性。所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。①它表现在：法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种：（1）人们可以怎样行为（可为模式）；（2）人们不得怎样行为（勿为模式）；（3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。2
相对于其他社会规范的规范性而言，法的规范性是特殊的。这表现在其对人们行为方式的规定和指引人们行为的方式两方面。就对人们行为方式的规定而言，法采取独特的语言、语句、概念和结构③，这使其区别于其他社会规范：（1）法在规范内容上具有更大的确定性；（2）法律规范语句具有更强的命令性；（3）法律规范作为（法官）裁判标准具有权威性和独断性；（4）法律规范语句具有实证性。就指引人们行为的方式而言，法作为人们的行为规范不仅具有（依据法律权利的）可选择的指引，而且也具有（依据法律义务的）确定性的指引。④其他社会规范在上述方面不像法律规范表现得那么明显。
二、法的国家意志性
所有的规范都是人创制的，因而体现人的意志。法作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有的人的意志，而是国家的意志。因为，国家的存在是法存在的前提条件。法表现为什么形式，其规范的内容如何，均由国家意志决定。
一切法的产生，大体上通过制定和认可这两种途径。所谓法的制定，就是国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。通过这种方式产生的法，称为制定法或成文法。①所谓法的认可，是指国家通过一定的方式承认其他社会规范（道德、宗教、风俗、习惯等）具有法律效力的活动。法的认可主要有两种方式：（1）明示认可，即在规范性文件中明确规定哪些已有的道德或习惯等规范具有法律上的效力，这种认可的规范往往构成规范性文件的内容。例如，我国《婚姻法》第21条第1款规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”这一规定不过是“养老抚幼”的道德规范在法律上的明示认可。（2）默示认可，即国家没有明文规定哪些社会规范是法律，而是通过法院在判决中援引的方式承认它们的实际的法律效力。以这种方式存在的法，往往是通行于一定地区、一定民族之间的习惯法，如经国家认可的家法族规、村落规约（乡规民约）、帮规教规、行业（行会）规范等。
“法由国家制定或认可”还意味着：体现国家意志的法具有统一性和权威性。也就是说，一个国家只能有一个总的法律体系，而且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。法的表现形式可能是多种多样的（如成文法和不成文法），但这只是形式上的差别。不能因为这种形式差别，而认为一个国家并存二元或多元的法。从体现国家意志的角度讲，法总是一元的。
法是实现国家意志的重要手段。没有法，国家也就不成其为国家。法为组织国家机构所必需，为实现国家职能所必需，为建立、巩固和发展一定的社会秩序所必需。因此，列宁指出：“意志如果是国家的，就应该表现为政权机关所制定的法律，否则‘意志'这两个字只是毫无意义的空气震动而已。”
但国家意志并不总是通过法来表现的。国家意志的表现形式是多方面的，它可以表现为法，也可以在政治（政策）、伦理等领域得以体现。而反映国家意志的一些口号、声明、决定、照会等，其本身不能被视为国家的法律。
法通过“国家制定或认可”表达国家意志，这是法与其他社会规范的区别之一。宗教教规、风俗礼仪、道德规范虽然也可能反映国家意志（至少不违背国家意志），但在反映或表达国家意志这一点上与法律有区别。
三、法的国家强制性
一切社会规范都具有强制性。所谓强制性，就是指各种社会规范所具有的、借助一定的社会力量强迫人们遵守的性质。例如，道德规范主要依靠社会舆论、传统习惯以及人们的内心确信等来加以维持，违反道德规范不仅要受到社会舆论直接或间接的蔑视和批评，承受相应的道德责任和道德制裁，而且也将受到自我良心的谴责，由此会在一定程度和一定范围内制约人们的行为。宗教规范的实施主要是通过精神强制的方式，但也必须依靠清规戒律、惩罚制度来保证教徒的遵守。
法不同于其他社会规范，它具有特殊的强制性，即国家强制性。法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。在此意义上，所谓法的国家强制性就是指法依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质。也就是说，不管人们的主观愿望如何，人们都必须遵守法律，否则将招致国家强制力的干涉，受到相应的法律制裁。国家的强制力是法的实施的最后的保障手段。
法之所以必须由国家强制力保证实施，取决于下面两个原因：其一，法不能始终为人们自愿地遵守，需要通过国家强制力强迫遵行。法既是人们的合法权益的保护者，也是约束人们行为的枷锁。这样，法有可能招致人们的破坏，违法犯罪现象也就不可避免。而对违法犯罪行为的制裁，靠任何个人的力量或社会舆论，是不可能有保障的，必须通过国家强制力才能得以实现。其二，法不能自行实施，需要国家专门机关予以适用。法律是普遍的、一般的规范，而要由抽象的、原则的规定到具体的、切实的运用，就不能离开国家的专门机关及其工作人员（如法官、检察官）。所以，正如列宁所言：“如果没有一个能够迫使人们遵守法权规范的机构，法权也就等于零。“①
法具有国家强制性，但这种强制性又不能理解为纯粹赤裸裸的、暴力强迫的属性，它必须具有道德上的正当性。也就是说，国家运用强制力来强迫人们遵守法律，必须具有正当与合理的基础。要说明这个基础，除了法律（包括宪法）的授权这个理由外，还应当从国家理性、国家存在的根据这些层面上加以论证。例如，从道理上讲，国家（依其本质）不得为非，国家必须真正代表和行使主权及其他公权力，保护公民的合法权利及利益，保障公民的生命财产安全，等等。若国家不能履行这些职能，那么其强制就可能丧失道德根据和正当性，相应地，法的国家强制性则会削弱，甚至完全消解。
国家运用强制力保证法的实施，也必须依法进行，应受法律规范的约束。国家强制力在什么情况下、由哪些机关按照什么样的程序以及如何制裁各种违法行为，也是必须由法律予以规定的。这意味着：国家强制力是有一定限度的，而不是无限的。一方面，法依靠国家强制力保证实施，是从最终意义上来讲的，并不是说每个法的实施活动或实施过程，都必须借助国家政权及其暴力系统，由系统化的暴力介人其间。例如，在法得到遵守或虽有一般的违法行为（诸如某些民事、经济违法行为及行政违法行为），而违法主体依法自我纠正的情况下，国家就没有必要运用国家强制力。另一方面，国家强制力也不是保证法的实施的唯一力量。在一定程度上，法的实施，也还要依靠社会舆论、人们的道德观念和法制观念、思想教育等多种手段来保证。
四、法的普遍性
法的普遍性，也称“法的普遍适用性”“法的概括性”，就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。具体而言，它包含两方面的内容：其一，法的效力对象的广泛性，在一国范围之内，任何人的合法行为都无一例外地受法的保护；任何人的违法行为，也都无一例外地受法的制裁。法不是为特别保护个别人的利益而制定，也不是为特别约束个别人的行为而设立。其二，法的效力的重复性。这是指法对人们的行为有反复适用的效力。在同样的情况下，法可以反复适用，而不仅适用一次。法不能为某一特殊事项或行为而制定，也不能因为一次性适用而终止生效。
法的普遍性与法的规范性密切相关：正因为法具有规范性，它也就同时具有普遍性；法的规范性是其普遍性的前提和基础，而法的普遍性则是其规范性的发展与延伸。
任何社会规范都有普遍适用的特点。但比较而言，法与其他社会规范普遍适用的范围有所不同。法适用的范围是国家权力管辖范围内的一切成员，在形式上不分阶级、阶层、个人社会地位、民族、性别等方面的差别而要求一律平等适用。其他社会规范只对一国内的部分人有效。例如，道德往往是不统一的，不同阶级、民族的道德只是在一定范围内对社会成员有适用的效力。社团章程也如此，仅对社团成员有效，而对非社团成员则无效。在此意义上，其他社会规范在适用效力上多采取“属人主义”，而法在适用效力上则以“属地主义”为基础。①
法有普遍性，并不等于法具有绝对性和无限性。其实，法的效力也是有局限性的。首先，法的效力空间范围主要是以国家权力管辖范围为界。超出一国权力管辖范围，该国的法一般是没有法律效力的。道理很简单，在一国的国家强制力所不能达到的领域，该国的法也就不可能实际上发生效力。否则就可能导致国家间政治、外交和法律诸方面的冲突。其次，法调整的对象是有限度的。即使在国家权力管辖范围内，法也只调整人们之间的一定社会关系或社会关系的某个方面，并不是也不可能规范人们的一切行为。事实上，人们的行为除了受法的调整外，还受诸如道德、习惯、宗教等多种社会规范的指引。因此，法只有在其所调整的社会关系或人们的行为范围以内才具有普遍的效力，而不是遍及人们社会关系、行为和活动的一切领域。
此外，法具有普遍性，在国家权力管辖范围内普遍有效，是从法的属性上来讲的。就一个国家的具体法的效力而言，则呈现出不同的情况，不可一概而论。有些法律是在全国范围内生效的（如宪法、民法、刑法），有些则是在部分地区或仅对特定主体生效（如地方性法规）。而那些经国家认可的习惯法，其适用范围则可能更为有限。因此.不能将法的普遍性作片面的理解，认为一切具体的法的效力都是完全相同的。法的普遍性还应当包含另外一层含义：相同的事项和相同的法律主体适用相同的法。在同等适用这种意义上，无论什么样的法，都是具有普遍性的。
五、法的程序性
法是强调程序、规定程序和实行程序的规范。也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。因此，在一个现代社会，如果要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威，那么就必须使其法律有正当的程序。程序是社会制度化的最重要的基石①，程序性也是法的一个重要特征。美国法学家哈罗德·J.伯尔曼（Harold J.Berman） 指出：“法律是一种特殊的创造秩序的体系，一种恢复、维护或创造社会秩序的介于道德和武力之间的特殊程序。....它的特点——精巧、明确、公开性、客观性、普遍性——使它成为解决这些干扰，维护社会正常秩序的有机程序。”2
说法具有程序性，其理由还表现在：一方面，法在本质上要求实现程序化；另一方面，程序的独特性质和功能也为保障法律之效率和权威提供了条件。从功能上看，程序的规定实际上是对人们行为的随意性（恣意性）、随机性的限制和制约，它是一个角色分派的体系，是人们行为的外在标准和时空界限，是保证社会分工顺利实现的条件设定。③故此，商品经济的有序发展，政治民主的建立，国家和法的权威的树立，公民权利和自由的界定和保障，这一切都离不开对各种法律程序（如选举程序、立法程序、审判程序、行政程序、监督程序等）的完善设计和人们对法律程序的严格遵守。在一定意义上可以说，法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会是一个法治国家。
相对来说，其他社会规范就不具有严格的程序性，至少它们的程序性不像法的程序性表现得明显和严格。例如，道德的形成和践行过程很少像立法程序和司法程序那样有明确的规定和要求。
六、法的可诉性
“可诉性”（justicia bii y） 是现代国家法律的一个重要特征。德国法学家赫尔曼·坎特洛维奇（Hermann Kantor owi cz， 1877―1940年）于1958年在英国剑桥出版的英文著作《法律的定义》中认为，法律必须是“被视为可诉的”（considered justiciable） ， 它是规制人们的外部行为并可以被法院适用于具体程序的社会规则的总和。①按照这种理解，判断法律是“书本上的法律”还是“行动中的法律”，关键在于考察这些法律是否具有“被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性”②。如果我们可以对“可诉性”这个概念再做适当的延伸，那么它事实上包括两个方面：（1）可争讼性。任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。（2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”（dead law） ， 至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。
法律之所以为法律，就在于具有可诉性。与此不同，道德、宗教规范、政策等不具有直接的法律效力，也不具有直接的可诉性。至少在现代国家，当事人不应直接将道德、宗教规范、政策等社会规范作为起诉和辩护的有效根据。法院也不得直接将它们视为正式的法源，作为法律判决的直接依据。
通过上述分析，我们可以得出如下定义：法是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性与可诉性的社会规范或行为规范。从结构上看，法这种社会规范又是一个由各具体的法律规范（规则和原则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。
第四节 法的作用
一、法的作用的含义
法的作用问题在法理学研究中具有重大的理论和实践意义。古今中外的思想家、法学家都在不同程度上对法的作用作过合理的论述。如我国古代的管仲认为法的作用是“兴功惧暴”“定分止争”“令人知事”等。美国法学家庞德认为法的作用是一种关系的调整或行为的安排，能使生活资料和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。①
法的作用是指法作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。从中可以看出：第一，法的作用的对象首先是人们的行为，法正是通过对人们的行为的调整进而作用于社会生活或社会关系，因为社会关系的形成是以人的行为为媒介的。第二，法的作用主要表现为对人的外部活动产生影响和结果，而对人的情感、信仰、思想等内心世界也可能产生间接的影响。例如，通过法律的实施，人们增强了对法律之价值的认识，增强了守法观念，甚至形成对法律的信仰，等等。在这一点上，应当看到法的调整与法的作用之关系。法只调整人们的外部行为或社会关系，但其产生的作用却可能及于人们的内心。
法的作用的实质是国家意志和国家权力运行的表现。法是国家指定或认可的并由国家强制力作为其实施的最终保证力量的一种社会规范。因此，我们可以说法是国家意志的规范化和国家权力运行的体系化。正如庞德所说：“作为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建立在政治组织社会的权力或强力之上的。但是法律绝不是强力，它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的一种东西。”①同时，我们必须在更深的层次上认识到，法的作用在实质上也是一定社会的物质生产方式的反映。按照马克思主义的基本原理，无论是国家还是法同属于上层建筑，都是由一定的经济基础决定的；反过来，上层建筑对经济基础具有能动的反作用。因此，法的作用能够显示一定社会的经济基础的状况，它的发挥受到经济基础的制约，同时，法的作用对经济基础有一定的促进作用。法的作用的实质不同决定了法的作用的对象、范围、程度和方式的不同。
二、法的规范作用
法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。故此，在法理学上，也有人把法的规范作用称为“法的功能”。法的规范作用根据其作用的主体范围和方式的不同，可以分为：指引作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用。
（1）指引作用。法的指引作用表现为：法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。从另一个角度看，法的指引作用是通过规定人们的权利和义务来实现的。因此，法对人们行为的指引，也相应有两种方式：一是有选择性的指引。它的含义是指：法律规范对人们的行为提供一个可以选择的模式，根据这种指引，人们自行决定是这样行为或不这样行为。这是一种按照权利性规则而产生的指引作用。二是确定性的指引。它是指人们必须根据法律规范的指示而行为：法律要求人们必须从事一定的行为，而为人们设定积极的义务（作为义务）；法律要求人们不得从事一定的行为，而为人们设定消极义务（不作为义务）。若人们违反这种确定的指引，法律通过设定违法后果（否定式的法律后果）来予以处理，以此来保障确定性指引的实现。
（2）评价作用。评价是指对人的行为进行判断和衡量，而任何判断和衡量活动都需要按照一定的标准行为。法的评价作用表现在：法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用。法的评价作用同其指引作用是分不开的。如果说法的指引作用可以视为法的一种自律作用的话，那么法的评价作用可以视为法的一种律他作用。正因为法能够指引人们的行为方向，才表明其属于是一种带有价值倾向和判断的行为标准。同理，也正因为法对自己或他人的行为提供了判断是非曲直的标准，所以才具有指引人们行为的作用。而且法通过这些标准，影响人们的价值观念，达到引导人们行为的作用。
（3）预测作用。法律的预测作用表现在：人们可以根据法律规范的规定事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果。它分为两种情况：一是对如何行为的预测，即当事人根据法律规范的规定预计对方当事人将如何行为，自己将如何采取相应的行为。二是对行为后果的预测。由于法律规范的存在，人们可以预见到自己的行为在法律上是合法的还是非法的，在法律上是有效的还是无效的，是会受到国家肯定、鼓励、保护或奖励的，还是应受法律撤销、否定或制裁的。
（4）教育作用。法的教育作用表现在：通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。法具有这样的影响力，即把体现在自己的规则和原则中的某种思想、观念和价值灌输给社会成员，使社会成员在内心中确立对法律的信念，从而达到使法的外在规范内化，形成尊重和遵守的习惯。法的教育作用主要是通过以下方式来实现的：一是反面教育，即通过对违法行为实施制裁，对包括违法者本人在内的一般人均起到警示和警戒的作用。二是正面教育，即通过对合法行为加以保护、赞许或奖励，对一般人的行为起到表率、示范作用。
（5）强制作用。法的强制作用表现在：法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。法律制裁的方式多种多样。通过法律制裁可以维护人们的权利，增强法律的严肃性和权威性，提高人们的权利和义务观念，保证社会稳定，增强人们的安全感等。法的强制作用是以国家的强制力为后盾的，因此，它以有形的物质性的力量为表现形式，而道德、习惯一般是以无形的精神性的力量为表现形式。法的强制作用是任何法律都不可或缺的一种重要作用，是法的其他作用的保证。如果没有强制作用，法的指引作用就会降低，评价作用就会在很大程度上失去意义，预测作用就会产生疑问，教育作用的实效就会受到影响。总之，法失去强制作用，也就失去了法的本性。
三、法的社会作用
法的社会作用是法为实现一定的社会目的和任务而发挥的作用。如果说法的规范作用是从法自身来分析法的作用，那么法的社会作用则是从法的目的和性质的角度来考察法的作用问题。概括起来，法的社会作用表现为以下几个方面：
（1）维护社会秩序与和平。法律的产生的首要功能就在于它能禁止专横、制止暴力、维护和平与秩序。无论是在经济领域还是在政治领域，法的首要任务是防止无政府状态和暴力，维持和平与秩序。在市场经济领域，通过法律规范市场主体、创建市场、限定市场范围、约束国家宏观调控从而维护市场即自由交易和契约自由的领域、限制契约自由如禁止垄断契约从而保障市场公平有序的竞争等。在政治领域，通过国家的有关政治方面的法律法规规范参与政治活动的主体、限定政治行为，“用一种和平秩序取代暴力争取权力的位置，和平秩序让政治的纷争受到某些限定的、和平的形式约束……宪法通过由法安排的选举斗争来取代国内战争”①。
（2）推进社会变迁。法律不仅具有维护社会稳定与秩序的作用，也具有促进社会变迁和变化的作用。社会变迁具有层次性：首先，改变个人的行为模式；其次，改变群体的以及群体与个人之间、群体之间的行为准则；最后，改变整个社会的基本准则。不同社会的变迁速率不同，因为它受到一系列因素的影响，如技术的进步、自然环境、政治组织及政治意识的成熟程度、文化的统一或多样性等。法律对单个主体的行为模式的变化可以施与直接的作用，因为法律可以对单个主体强加法律上的义务来改变个人的行为。法律对其他层次的社会变迁的影响往往是间接的。这种间接作用主要体现为：依据法律形成各种社会制度，通过它们来直接影响社会变迁的性质和速率；建立政府机关内部的各种组织机构以扩大对社会变迁的影响；设定一种法律上的义务以形成一种社会环境，依此培养社会变迁的因素等。
（3）保障社会整合。任何一个社会要生存下去，就必须满足某些基本需要或功能，即适应环境的功能、实现目标的功能、整合功能、维持模式功能等；为完成这些功能，任何社会必须有四个亚社会系统，即经济制度、政治制度、法律制度和亲属制度。整合功能是指为了维持社会的存在，任何社会都必须具有协调和控制社会系统不同部分的能力，以保证整个社会的统一，目的是使社会成员保持在良好的关系之中，避免导致分裂性的冲突，以达到人际关系和群体关系的和谐团结。社会整合功能主要由法律制度完成。法律规范确定了人与人之间、制度与制度之间的标准关系，一旦冲突发生，法律系统是避免社会解体的保证。
（4）控制和解决社会纠纷和争端。纠纷和争端是一定社会中的不同主体针对某种有价值的东西公开地提出相互对立的主张。纠纷和争端具有危险性，小则发生争吵，大则引发暴力冲突、流血冲突，最终可能导致共同体的解体从而危及人类的生存和发展。国家和法律的基本作用之一就是将人类社会的纠纷和争端控制在一定的程度内，在一定的秩序范围内和平地解决，从而减少它们的危险性和危害性。
（5）促进社会价值目标的实现。法律可以促进制定和实施它的人所主张的价值目标。事实上，特定社会和国家的许多法律都旨在促进一定的价值目标。美国法学家博登海默指出：“实质的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和确使人们遵守一个健全的社会所必不可少的道德规则。”①也可以这样说，任何国家的法律制度都不可能脱离该社会道德或价值观念的影响而发挥作用。所以，美国法学家霍姆斯就宣称：“法律乃是我们道德生活的见证和外部的积淀。“至于法律促进哪些价值目标以及它们的内容与关系如何，这属于法的价值论的内容。
四、法的作用的局限性
在法律社会中，法的作用是不容低估的：法以其独特的方式对人类生活发生着重要的影响：首先，自从有了国家之后，法律在人类社会中扮演的角色越来越重要，逐渐代替了宗教、道德、习俗等社会规范在调整人们的行为和社会关系中原有的影响力，成为最主要的社会调整手段。其次，法律是社会运动和发展的最重要的稳定和平衡的工具，它以其稳定性和可预测性为激变的社会生活确立相对稳固的规范基础。若没有法律，社会生活的变化将变得更无章可循。最后，法律具有其他社会规范所不具有的优点，例如它的国家强制性、权威性、公开性、程序性等，都不是其他社会规范可以取而代之的，若废法而弃之，则重建社会基本结构和秩序，不仅需要付出更大的成本，而且还可能产生难以预料的社会后果。例如，由于沿用道德治国或政策治国的传统，而使社会制度总是处在不断地试验一变革一再试验一再变革的恶性循环之中，人类将会为这种试验一变革付出沉重的代价。故此，重视法的作用不仅是一个理论问题，而且更属于是所有的人（包括治国者和普通民众）均须重视的一个实践问题。
但是，我们必须认识到法律在维护和促进人类社会各方面发展与进步方面的作用时存在一个程度问题，也就是说法律的作用不是万能的，而是具有一定的局限性。这种局限性主要体现在以下几个方面：（1）法的作用的范围不是无限的。即使现代社会的法涉及社会生活的各个方面，作用范围非常广泛，但是，仍然有一部分人类行为和社会关系是不能适用法律来调整的。因此，对于那些不能靠国家强制力来调整的人类行为和社会关系，只能由其他社会控制手段来调整，如道德、宗教、纪律、政策等。（2）法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法。即使在法律是主要的调整和保障手段的某些领域中，如果没有其他的社会控制手段和方式的配合，法律的作用也不能很好的发挥。（3）法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的。法律适用所对应的事实有时是难以确定的。原因在于，从理论上讲，法律适用者面对的事实永远是“已经过去的事情”，认定和确定事实的过程实质上是法律适用者将“过去的事情”还原为“现在的事实”，而且由于人的理性的有限性，还原的过程不是一个完全等值的过程，而是一个不断接近的过程；也就是说法律适用者在认定和确定事实时不可能将“过去的事情”原原本本地还原为“现在的事实”。既然如此，那么法律对社会关系的调整和保障作用就不可能得到完全的发挥。（4）法律自身的缺陷也影响其发挥作用。现实的法律自身总是存在着一定的缺陷：第一，由于人的理性的有限性，任何国家的法律都不可能是一个包罗万象的体系，总会存在一定的社会事实没有被法律所覆盖的情形；这就是人们常说的“立法空白”。第二，国家的法律一经制定都具有一定的稳定性，而法律所调整的社会关系是不断发展变化的，因此，在法律实践中总会出现一些法律没有规定的新型案件；这就是人们所谓的“法律的滞后性”。第三，国家的实在法律规范具有一般性和抽象性，而法律所要解决的案件是个别的、具体的，因此，有时将具有一般性和抽象性的法律规范运用到具有具体性和个别性的案件中去时会产生违背法律规范原义的结果；这就是人们所谓的“法律的僵硬性”。第四，国家的法律概念并非完全符合逻辑语言，其中有些术语也是从日常语言中发展而来的，而不是用人工语言表达的。日常语言的意义往往具有一定的“波段宽度”，解释这些语言的意义必须求助于法律适用者个人的主动性和创造性，但很可能形成解释不统一的局面。如果出现这种局面，法律就不可能发挥其本来具有的作用。
总之，在认识法的作用时，必须注意“两点论”：对法的作用既不能夸大，也不能忽视；既要认识到法不是无用的，又要认识到法不是万能的；既要反对“法律无用论”，又要防止“法律万能论”。
本章要点
1.无论在中国古代，还是在西方国家，均有表示哲理意义上的“法”与国法（人定法）意义上的“法”（法律）之不同名词。
2.在界定法的概念中，法的“应然”和“实然”问题是学者经常争论的一个问题。在这个问题上形成了自然法理论与法律实证主义两个相互对立的理论立场。
3.自然法理论强调“恶法非法”，法律实证主义强调“恶法亦法”。
4.在“国法”意义上界定法的概念是非常必要的。
5.“国法”意义上的法具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性与可诉性等特征。
6.法的作用不容低估，但也不能夸大法的作用。