第二章 法的内容与形式
第一节 法的内容与形式的概念
一、法的内容和形式的含义
内容和形式是哲学上的一对范畴。内容是事物的内在诸要素的总和。形式是内容的存在方式，是内容的结构和组织。内容和形式是辩证的统一。没有无形式的内容，也没有无内容的形式。①法作为一个存在物（现象），像世界上的任何事物一样，也有内容和形式两个方面，是内容和形式的统一体。只有内容而无形式，或只有形式而无内容的法是不可能存在的。②
但应如何界定法的内容和形式?国内法学界迄今并未形成共识。原因主要在于有人坚持从法与其他社会现象之间的相互关系的角度确定法的内容和形式。这种论述实质上不是在论证法自身的内容和形式，而是在论证法作为一种现象与其本质的关系。这种思维方式增加了何为法的内容和形式的不确定性，从而使这个问题变成了公说公有理、婆说婆有理的纯意见之争。更为重要的是这种思维方式不是从法律人的角度、法的内在视角而是从外在的或观察者的角度思考问题，因而不属于一种法学的思维，而是一种法的交叉学科或边缘学科的思维。这在实质上背离了法学作为一门独立科学的立场。这不是一位法律人应该秉持的立场。
我们认为，法的内容和形式作为法学自身的范畴，应该从法的自身的角度去确定何为法的内容、何为法的形式。这种论证方式是从法的内部角度予以论证的，注重了法的内容和形式的确定性。诚如本书第一章所述，我们所讲的“法”是“国法”意义上的法，而法就是一种规范，任何国家的实在法都是由法律规范组成的。在此意义上，一方面，所谓“法的内容”，就是指构成法的内在要素，即法律规范及其构成要素。从法律规范的内在结构看，法律规范是由法律规则和法律原则构成的，而法律规则和法律原则的核心部分就是法律权利和法律义务，还有假定条件和法律后果。若从法律体系的角度看，法律规范又成了法律部门的构成要素（即法律规范构成了法律部门），而法律部门组成了法律体系。另一方面，所谓“法的形式”，就是法的内容的表现方式，是法的内容要素的外在结构和组织形态，诸如“法典”“判例法”“习惯法”等。仅就成文法来讲，其表现形式与内容相对应，可分为三个层次，即“法律条文”“规范性法律文件”和“规范性法律文件体系”（立法体系）。。这样，我们就可以说法律权利、法律义务、法律规则、法律原则、法律责任、法律制裁、法律部门、法律体系等概念属于法的内容的范畴，而法律条文、规范性法律文件、规范性法律文件体系、法典、判例法、习惯法等概念都属于法的形式的范畴。如果接受了上述法的内容和法的形式的划分，我们就能更好地理解法学中的一些概念之间的关系，如行政法规与行政法，作为法的渊源的宪法和作为部门法的宪法，法律部门和规范性法律文件等。
二、法的内容和形式的关系
哲学上关于内容与形式相互关系的基本原理也适用于法的内容和法的形式的关系。一般说来，事物的内容决定形式，形式依赖于内容，并随着内容的发展而改变。在法的内容和形式的相互关系中，一方面，法的内容是主要的、决定的方面。内容决定和支配形式，有什么样的法的内容，就有什么样的法的形式。如封建制法的本质决定封建制法中存在皇帝的敕令、诏书这种形式；又如当代无论何种国家都存在需要宪法、法律、法规予以调整的社会关系，因而都有相应的法的形式。法的内容发展变化了，法的形式也要发生相应的变化。例如，有学者认为：“数千年来，中国法律实践活动的总体精神经历了四个重要的发展阶段，即‘家'本位，‘国'本位，‘国·家'本位，‘国·社'本位。”“相应地，中国法律文化的宏观样式也经历了三个重要发展阶段，即‘判例法’、成文法'和‘混合法’。”①
另一方面，法的形式并不是完全消极、被动的，它对其内容具有相对的独立性，而且能动地反作用于法的内容，影响、制约着法的内容的发展变化。当法的形式适合于内容时，它对内容的发展起着有力的促进作用，反之，就起严重的阻碍作用。因此，在研究本国法律形式时，应注意法的形式的最优方案，即选择最能促进法律发展的形式。例如，一般地说，制定法的形式优于习惯法，法律应公开，法律应平等适用，法律效力一般不应溯及既往，法律不应朝令夕改，等等。所有这些要求都是法的形式问题。如果一个法律符合这些要求，就说明它的形式能促进法律内容的实现；相反的话，就会阻碍内容的实现。②
同时应注意，由于法的内在矛盾和各种条件的影响，法的内容与形式的关系可能呈现出复杂性。首先，同一种法的内容可能有多种与之相适应的法的形式，而同一种法的形式也可能表现多种法的内容。例如，在不同国家或同一国家的不同历史时期，政治经济发展的不平衡，文化传统、民族风俗、自然和人文环境的差别，社会精神、思想学说以及各学术流派影响的大小不同，其法的形式会表现出很大的差异，有的国家采用判例法（普通法法系），有的国家则采用法典法（民法法系），美国采用成文宪法形式，英国采用不成文宪法形式。具体就某一法律规范而言，其内容与它的表现形式（法律条文）之间关系的多样性就显得更为突出：有时一个完整的法律规范需要多个条文来表述，有时一个法律条文却可能表述多个相关的法律规范的内容。其次，在法的内容和形式的对立统一中，新法的内容和旧法的形式、新法的形式和旧法的内容之间存在着历史继承、相互利用的关系或情况。换言之，法总是在发展变化着的，在这种发展变化中，法的形式和法的内容之间就有可能出现新旧交错的现象：（1）法在形式上没有发生变化，但其内容随时代的变化已经逐步发生变化。例如，1688年英国“光荣革命”后的判例法体系完全保留了革命前“封建法律形式”，而其内容实际上已有很大的改变。（2）法在形式上虽然已发生变化，但其内容没有作任何改变，或者完全沿用历史上旧法的内容。这突出表现在那些代表落后势力的法律制度的发展方面，尽管这些法律制度迫于形势的需要在形式上作某些改变，但内容仍旧没有任何变化。此外，还有一种情况，即旧法的内容在精神、原则等方面适合新法的需要而为新法所继承，如1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》对罗马法的继受。
第二节 法律权利与法律义务
一、权利和义务的概念
（一）研究权利和义务概念的重要性
权利和义务是法的核心内容和要素，是贯穿于法的各个领域、环节、法律部门和整个法的运动过程的法律现象。首先，权利和义务是一切法律规范、法律部门（部门法），甚至整个法律体系的核心内容。法律规范通常是由若干要素组成的，其中最重要的要素是行为模式，即规定人们可以做什么、应当做什么和不得做什么，而这些内容就是人们的法律权利和法律义务。而法律部门和法律体系都是由法律规范构成的，它们同样以权利和义务为中心。其次，权利和义务同样是法律关系的核心内容，因为法律关系就是法律关系主体之间的权利义务关系。再次，法的运行和操作的整个过程和机制（如立法、执法、司法、守法、法律监督等），无论其具体形态多么复杂，但终究不过是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的：确定权利和义务的界限，合理分配权利和义务，处理有关权利和义务的纠纷与冲突，保障权利和义务的实现，等等。最后，权利和义务也是法学的基本范畴，法学就是从权利和义务这一对基本范畴出发，推演出各个层次的法学概念和原则，并逐步形成法学范畴（概念）的逻辑体系。①
（二）权利的概念
现代汉语中的“权利”最初是从西方法律中译介而来的。②“权利”一词可以在不同的意义上使用，如“道德权利”“自然权利”“习惯权利”“法律权利”，等等。关于权利的本质，学者们的解释很不统一，主要有：（1）自由说，认为权利即自由。（2）范围说，认为权利是法律允许人们行为的范围。（3）意思说，认为权利是法律赋予人的意思力或意思支配力。（4）利益说，认为权利就是法律所保护的利益。（5）折中说（综合意思说和利益说），认为权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的利益。（6）法力说，认为权利就是一种法律上的力。（7）资格说，认为权利就是人们做某事的资格。（8）主张说，认为权利是人们对某物的占有或要求做某事的主张。（9）可能性说，认为权利是权利人作出或要求他人作出一定行为的可能性。（10）选择说，认为权利是法律承认一个人有比另一个人更优越的选择。③
在这里，我们要讨论的是法律权利。所谓法律权利，是指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。其特点在于：第一，法律权利的法律性。权利的本质是由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。当人们的权利受到侵犯时，国家应当通过对侵权行为的制裁来保证权利的实现。第二，法律权利的自主性。权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定程度的自主性。第三，法律权利的利益性。权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。因此，权利与利益是紧密相连的。而通过权利所保护的利益并不总是本人的利益，也可能是他人的、集体的或国家的利益。第四，与法律义务的相关性。权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务，权利就不能得以保障。
如果具体分析一个完整的法律权利的结构，实际上是三个权利要素——自由权、请求权和诉权的统一：（1）自由权，即权利人可以自主决定作出一定行为的权利，不受他人干预。自由权是法律权利的核心，是其他权利要素存在的基础。（2）请求权，即权利人要求他人作出一定行为或不作出一定行为的权利。请求权是对人权，它始终与特定义务人的义务相联系，其内容范围就是义务人的义务范围。（3）诉权（胜诉权），即权利人在自己的权利受到侵犯时，请求国家机关予以保护的权利。它是权利实现的根本保证。这三个要素是紧密联系，不可分割的。其中，自由权是基础，请求权是实体内容，诉权是保障手段。①
（三）义务的概念
义务，一般在下列几种意义上使用：第一，它是指义务人必要行为的尺度（或范围）；第二，它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束；第三，它是指人们实施某种行为的必要性。总之，所谓“必要行为尺度”“法律约束”“行为必要性”，都说明一个问题，即义务是国家通过法律规定，对法律主体的行为的一种约束手段，是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限。在此，如果说权利体现着人们的合法行为，那么，义务则体现着与行为自由相统一的社会责任（组织性、和谐性、秩序性），体现着社会对个人、国家对公民提出的社会的、政治的、法律的和道德的要求。
义务的性质表现有两点：（1）义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为。已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。（2）义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。义务在结构上包括两个部分：第一，义务人必须根据权利的内容作出一定的行为，这在法学上被称为“作为义务”或“积极义务”（如赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等）。第二，义务人不得作出一定行为的义务，被称为“不作为义务”或“消极义务”，例如，不得破坏公共财产，禁止非法拘禁，严禁刑讯逼供，等等。
法律义务的履行，是实现法律规范、保障法律权利的重要步骤。义务人履行义务是法的遵守（守法）的重要内容。而不履行义务就构成了对他人权利的侵犯，就是违法，须承担一定的法律责任。因此，法律义务不等同于法律责任，它是构成法律责任的法定前提条件。在一定意义上，法律责任就是因不履行义务（违法）而应承担的法律后果。
（四）权力的概念（公民本国家叔力）
在现代汉语词汇和法律规定中，权利和权力，特别是公民权利和国家权力是有严格区分的。
从字面上说，职权、权限、权力等词，与权利一样，也可以理解为法律关系主体具有自己这样行为或不这样行为，或要求他人这样行为或不这样行为的可能性。但它们与权利有很重要的区别：
首先，在中国现行《宪法》中，对中央国家机关使用了“职权”一词，对地方国家机关使用了“权限”一词，对公民则使用了“权利”一词。
其次，“权利”一词通常是与个人利益相联系的，但“职权”一词却只能指代表国家或公共利益，绝不意味行使职权者的任何个人利益。职权
再次，人们在讲权利时是指法律承认并保护法律关系主体具有从事一定行为或不从事一定行为的可能性，并不意味着法律要求他必须这样行为。与此不同，“职权”一词不仅指法律关系主体具有从事这种行为的可能性，而且也意味着其有从事这一行为的必要性，否则就构成失职或违法。
最后，国家机关的职权、权力是与国家的强制力密切联系的。国家机关行使职权，在多数情况下，直接或间接伴随着国家机关的强制力。与此不同，公民在其权利遭到侵犯时，一般只能要求国家机关的保护，而不能由公民自己来强制实施。①
综上所述，所谓权力，就是国家机关代表国家或公共利益以国家
的强制力为支持而从事一定的行为并对一定的人或物产生实际影响
的能力。
二、权利和义务的分类
法律权利和义务，可以从不同的角度、按照不同的标准进行分类。
第一，根据权利和义务所体现的社会内容（社会关系）的重要程度，即它们在权利义务体系中的地位、功能及社会价值，可划分为基本权利和义务与普通权利和义务。
基本权利和义务是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务，是源于社会关系的本质，与主体的生存、发展、地位直接相关的，人生而应当有之的，不可剥夺、转让、规避且为社会公认的，因而也可说是“不证自明的权利和义务”。它们是人们在基本政治关系、经济关系、文化关系和社会关系中所处地位的法律表现，一般由宪法或基本法确认或规定。如我国《宪法》第2章所确认和规定的公民的基本权利和义务。
普通权利和义务即非基本的权利和义务，是人们在普通经济生活、文化生活和社会生活中的权利和义务，通常由宪法以外的法律或法规规定。如合同法、民法中关于缔约人权利和义务的规定。
第二，根据权利和义务对人们的效力范围可划分为一般权利和义务与特殊权利和义务。
一般权利亦称“对世权利”，其特点是权利主体无特定的义务人与之相对，而以一般人（社会上的每个人）作为可能的义务人。它的内容是排除他人的侵害，通常要求一般人不得作出一定的行为。国家的安全权、独立权、公民的各项自由权、财产权等均属于此类。“一般义务”亦称“对世义务”，其特点是无例外地适用于每个人；每个义务主体无特定的权利人与之相对。一般义务的内容通常不是积极的作为，而是消极的不作为。例如，任何人不得损害国家的独立和安全，不得损害其他公民的人身自由。
特殊权利亦称“相对权利”“对人权利”或“特定权利”，其特点是权利主体有特定的义务人与之相对，权利主体可以要求义务人作出一定行为或抑制一定行为。特殊义务亦称“对人义务”或“特定义务”，其特点是义务主体有特定的权利主体与之相对，义务主体应当根据权利主体的合法要求作出一定行为，以其给付、协助等行为使特定权利主体的利益得以实现。经济合同关系中的权利和义务，借贷关系中的债权和债务，婚姻家庭关系中夫妻之间、父母与子女之间的权利和义务等均属于此类。
第三，根据权利之间、义务之间的因果关系可划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。
第一性权利亦称“原有权利”。第一性权利是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利。如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。第一性义务与第一性权利相对，由法律直接规定的义务或由法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务，其内容是不许侵害他人的权利，或适应权利主体的要求而作出一定行为的义务。义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。如宪法中规定的公民的纳税义务、服兵役义务等。
第二性权利亦称“补救权利”（或救济权利），补救权利是在原有权利受到侵害时产生的权利。如诉权、恢复合法权益的请求权。第二性义务与第二性权利相对，其内容是违法行为发生后所应负的责任，如违约责任、侵权责任、行政赔偿责任等。
第四，根据权利主体依法实现其意志和利益的方式可划分为行动权利和消极义务与接受权利和积极义务。行动权使主体有资格做某事或以某种方式采取行动，接受权使主体有资格接受某事物或被以某种方式对待。选举权和被选举权就是一对典型的行动权和接受权。
与行动权和接受权对应的是消极义务和积极义务。消极义务的内容是不作为，积极义务的内容是作为：当权利主体有资格做某事或以某种方式做某事时，义务主体处于避免做任何可能侵犯权利主体行动自由之事的消极状态，即不得干预、阻止或用可怕的结果威胁权利主体。当权利主体拥有接受权时，义务主体处于给付某物或作出某种对待的积极行动状态。
第五，根据权利主体的不同划分为个体权利和义务、集体权利和义务。
个体权利是公民个人（自然人）依法所享有的政治权利、经济权利、文化权利和社会权利，通常叫做公民权利。个人义务是自然人依法承担的义务，其中包括对其他个体的义务。对集体的义务和对国家的义务。
集体权利是社会团体、企事业组织、法人等集体所享有的各种权利，集体义务则是它们依法承担的义务。
三、权利和义务的相互联系
权利和义务作为法的核心内容和要素，它们之间的连接方式和结构关系是非常复杂的。可以从以下角度和方面来分析：
（1）从结构上看，二者是紧密联系、不可分割的。诚如马克思所言：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”①因此，权利和义务都不可能孤立地存在和发展。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。它们的一方不存在了，另一方也不能存在。
（2）从数量上看，二者的总量是相等的。关于此点，有学者曾做过细致的逻辑推导：如果把既不享受权利也不履行义务表示为零的话，那么权利和义务的关系就可以表示为以零起点向相反的两个方向延伸的数轴，权利是正数，义务是负数，正数每展长一个刻度，负数也一定展长一个刻度，而正数与负数的绝对值总是相等的。②
（3）从产生和发展看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。在原始社会，由于还不存在法律制度，权利和义务的界限也不很明确，二者实际上是混为一体的。正如恩格斯所言：“在氏族制度内部，权利和义务之间还没有任何差别；参加公共事务，实行血族复仇或为此接受赎罪，究竟是权利还是义务这种问题，对印第安人来说是不存在的；在印第安人看来，这种问题正如吃饭、睡觉、打猎究竟是权利还是义务的问题一样荒谬。”@随着阶级社会、国家的出现和法律的产生，权利和义务发生分离。在剥削阶级法律制度中，二者甚至在数量分配上也出现不平衡：统治者集团只享受权利，而几乎把一切义务强加于被统治者。社会主义法律制度的建立，实行“权利和义务相一致”的原则，使二者之间的关系发展到了一个新的阶段。
（4）从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。法律对社会的调整，是采用确定社会主体的权利和义务的方式进行的。因而自有法律以来，法律权利和法律义务都广泛存在于社会各个领域。但是由于各个历史时期的政治、经济、文化的性质和结构不同，不同历史时期人们价值观念不同，因此，法律权利、法律义务在社会中受重视的程度和在人们心目中的地位也就不同。古代社会基本上都是倾向义务本位，而现代社会基本上倾向于权利本位。法律发展规律之一就是由义务本位向权利本位演进。①
第三节 法的成文形式与不成文形式
一、历史上各种法的表现形式
在历史上，法的形式大体上可以分为习惯法、判例法、制定法等。但在不同的时代、不同的文化背景和社会制度下，其地位和作用也并不完全相同。
在古代中国的历史上，法律最早是从习惯法发展为成文法的。据史书记载，最早的成文法是铸在铁鼎上的，即公元前536年郑国执政子产“铸刑书”。①成文法的出现也表明从秘密法向公开法的转变。战国时期魏国执政李惺在各诸侯国法律的基础上制定了中国历史上第一部较完整的法典，即《法经》。
中国历代封建王朝的法的形式，总的来说，以制定法、成文法为主。从西汉开始，制定法分为律、令、科、比，至唐代成为律、令、格、式。一般地说，律指刑法；令指有关国家基本制度的法律；格指国家机关规章；式指公文程式。除了律、令、格、式外，法的形式还包括典、敕、比、例。典指典章；敕指皇帝的一种命令；比指法无明文规定时可援引类似法条以定罪刑的制度；例指判案以过去案例为准的制度。另外，在中国封建社会中，儒家伦理思想也具有相当的权威性。自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”以后，儒家的纲常名教成了立法与司法的指导原则。“礼（德）主刑辅”，是封建统治者一贯遵循的原则。礼还作为一种特殊形式的法，调整着亲属、婚姻、继承各方面的民事法律关系。②在伦理与法律冲突时，各级官吏能以伦理为标准处理案件，当事人也可以儒家伦理为依据要求变通处理。
自清末沈家本修订法律以来，中国在法的形式方面也以民法法系国家为模式，逐步建立了包括宪法、法律、行政法规等制定法为主的形式。
在外国，法的形式最早也是从习惯法发展为成文法的。公元前18世纪古代巴比伦王国的《汉谟拉比法典》是世界上迄今为止完整保存的最早的成文法。古代印度最早的法典之一《摩奴法典》以及中世纪伊斯兰教经典《古兰经》都是兼具宗教、道德和法律三种规范的法典。
在古代西方，罗马法最为发达，法的形式也较多样化。最早的罗马成文法是公元前5世纪制定的《十二铜表法》，因铸在青铜上而得名。据史书记载，这一成文法的出现是当时平民与贵族斗争的结果，从而使法律由秘密法转向公开法。
欧洲大陆在中世纪时，法律极为分散，日耳曼法、罗马法、教会法、城市法、商法、国王的敕令等相互并存和冲突。这些法律大部分也都经过了从习惯法向成文法的转化过程。与欧洲大陆不同，中世纪英国的法律是在以判例法形式出现的通行于全英格兰的普通法的基础上发展起来的。
自18一19世纪开始，在民法法系国家，制定法（包括宪法、法律、行政法规、条约等）成为法的主要形式，主要法律通称为法典。在普通法法系国家，判例法和制定法被认为是法的两种主要形式。
二、成文法与不成文法
（一）成文法与不成文法的概念
成文法与不成文法是法的两种主要形式，其划分标准为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态。
成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家的名义，依照特定程序创制的，以规范化的条文形式出现的规范性法律文件的总称。在现代民法法系国家，成文法的法律文本通常采取法典形式。
不成文法，有学者称之为非制定法，是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化条文形式的法的总称。不成文法包括习惯法和判例法两种。所谓习惯法，即是由习惯被国家赋予法律效力而形成的法律，其原本是习惯，经必要的法定程序才成为法律。所谓判例法，即是由判例被国家赋予法律效力而形成的法律。其原本是判例，因合乎法定条件或习惯法的要求而成为法律。据此可知，不成文法并非绝对没有任何文字记载，而是不具有文字表述的条文形式，表现得不如成文法那么完整而已。①不成文法中的判例法本身就有一定的文字记载作为自己存在的根据。但这种记载不是以规范化的条文形式出现的。判例法有文字形式（判决）而被列为不成文法，原因在于它没有一般制定法的规范化条文形式：英国宪法也有文字形式（如自由大宪章、人身保护法等）而被列为不成文宪法，原因也在于它不是以规范化的即集中的成文宪法典的形式表现出来的。
（二）成文法相对于不成文法的优点及其影响
（1）成文法明确具体。
成文法是经过特定程序制定的，并有规范化的条文形式，因此它特别明确、具体，便于实施。不成文法就较为模糊，难于实施。
（2）成文法修改废止的程序严格。
成文法的修改和废止均需必要的程序，因此其修改与废止，都十分明确，便于全社会在法律实施上令行禁止。不成文法的修改和废止，往往缺乏严格的法定程序。
（3）成文法有利于社会的安全与自由。
例如，在刑法领域，实行“法无明文规定不为罪”，这易于对民众实行法不禁止即不受处罚的法治原则，也易于对公共权力拥有者实行法无授权即不合法的法治原则。在成文法下，由于其明确，社会普遍都能较好地获得法律的安全保障，自由的空间相对广泛。在不成文法之下，由于法律不明确，人们违法之虞常在，严重时动辄得咎。民众的权利容易遭到侵犯。在不成文法下，公共权力由于其权限缺乏法律的明确界定，也易于膨胀。公共权力一旦超越权限，出现膨胀，公民的权利就难以得到有效的保障。
（4）成文法有较好的预防作用。
成文法有明确的文字表现，易于在事前作出相应的规定，因而就能在可能出现的不当事件或行为出现之前作出相应的规定，在事前较好地发挥对社会的警示作用。不成文法就只有在有了相应的事件或行为出现后，才可能形成习惯法和判例法，预防警示作用相对较低。
（5）成文法有利于推进社会改革。
成文法采用成文的形式。有利于制度更新，有利于采取以制度更新为动力的改革。不成文法需先有某种判例或习惯的存在，不利于实行制度先行的社会变革。
（三）不成文法相对于成文法的优点及其影响
（1）不成文法易于适应社会现实。
社会生活千变万化，成文法的规定往往显得机械，再完备也无法做到无一遗漏，不成文法则比成文法易于适应社会生活的各种状况。
（2）不成文法不存在背离立法原意的问题。
成文法用条文表达立法意图，有时会出现不完善与不周密的问题，就更需要法律解释，而这种解释是否体现了立法原意，难以保证。不成文法没有成文法那样的文字表述，就没有这一问题。
（3）不成文法易于发挥司法官员的创造性。
在成文法下，司法官员受律条约束较为严格，难于根据公平正义的原则实施法律，可能对无法可依的情况无可奈何。但在不成文法下，司法官员的积极性就可能得到更好的发挥，司法官员的创造性可以在相当大程度上弥补既有法律的缺陷。
成文法与不成文法之间各有优缺点，而且其优缺点似乎正好相反。成文法和不成文法两种法律形式各有自己产生的历史背景与存在的现实意义。因此，在成文法的国家，判例的作用在增强；在不成文法的国家，成文法的数量在增加。①
三、法的形式与法的传统
法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。①19世纪的德国著名法学家萨维尼于1814年提出了法律与民族精神相一致的历史主义法律观。他指出：“有文字记载的历史初期，法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，都具有一种固定的性质。”“这些属性之所以能融为一体是由于民族的共同信念，一种民族内部所必需的同族意识所至。”“法律和语言一样，没有绝对中断的时候。”②在他看来，国家如对本民族社会规范的自然演变不予重视，法典化就近乎一种灾难，必将使这一自然演化过程萎缩并导致法律的凝固化及法的生命力的衰萎。因此，凝聚着民族生活传统的习惯才是法的主要渊源和生命原动力。19世纪，不仅在德国，而且在英国和美国以及世界各国都出现了法的历史研究的倾向，以致美国法学家博登海默评论道：“这种关注历史的取向乃是19世纪法理学的特点。”④
进入20世纪后，由于比较法学的迅速发展，各国、各民族法的特殊性逐渐受到普遍关注。而民族历史传统的不同，正是各国法律、尤其是法律技术与意识领域存在种种差异的重要原因之一。因此，传统之于法，就不仅具有经验意义上的历史价值，而且就是现实法的组成部分。
法的形式同样受到法的传统的影响。比如，中国古代的法律传统既有多样性又有基本的倾向，即儒家思想占主导地位，这种基本倾向是由中国深厚的宗法社会的道德理想主义的文化土壤所决定的。⑤与这种基本倾向相适应，中国古代的法律不但重视制定法，而且重视礼。在先秦时期，儒法两家针锋相对，不分伯仲，儒家伦理影响下，礼并不逊于法律；秦汉时期，法家曾短时间占据上风，之后则是法律的儒家化，即“表面上为明刑弼教，骨子里则为以礼入法”①。我们甚至可以说，“引礼人法，礼法结合”是中国法律传统的第一个特征。礼法互补推动国家机器有效地运转，是中国古代法律最主要的传统，也是中华法系最鲜明的特征。②西方国家民法法系以制定法为主要形式，普通法法系以判例法为主要形式更是与其法律传统密不可分。
第四节 法系
一、法系的概念
“法系”一词是19世纪末20世纪初形成起来的，它是西方法学家、主要是比较法学家借鉴生物分类法对法律进行分类研究以及进行比较法研究的产物。
在英文中， “法系”常用两个词组：legal genealogy和legal family。英文genealogy， 就是生物学研究中的系谱学， 源于希腊文gene os， 意指一定的谱系，如世系、家谱、族谱、家系、血统、系谱等，即由具有一定渊源关系的某些事物所组成的一个整体。family也指家族、亲族、系和族等含义。故此，“法系”也可译为“法族”。
法系的含义和划分标准并无一致的看法。一般认为，法系是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称，也即根据这种共性或历史传统来划分法的类别，凡属于具有某种共性或传统的法律就构成一个法系。③
西方法学家通常认为，当代世界主要法系有三个：民法法系、普通法法系、以原苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。①对当今世界各国影响最大的是民法法系和普通法法系。
二、民法法系
民法法系，又称大陆法系、罗马法系、法典法系、罗马一德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生于欧洲大陆，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。
民法法系起源于古代罗马法，经过11一I6世纪罗马法在欧洲大陆的复兴、18世纪资产阶级革命，最后于19世纪发展成为一个世界性法系。期间，1804年制定的《法国民法典》以简明、严谨的法律词句对近代资本主义民事法律关系作了较全面的规定，是民法法系最终形成的标志@；1896年制定的《德国民法典》，进一步扩大了民法法系的影响和范围。
民法法系内部包括两个支系，即法国法系和德国法系。法国法系是以《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想。德国法系是以《德国民法典》为基础建立起来的，强调社会利益。两者在结构和立法风格上也有显著不同。法国法系包括拉丁语系各国，即法国、比利时、西班牙、葡萄牙、意大利等。德国法系包括日耳曼语系各国，即德国、奥地利、瑞士、荷兰等。
属于民法法系的国家和地区除了法国、德国及拉丁和日耳曼语系各国外，还包括日本、埃及、阿尔及利亚、埃塞俄比亚等，中美洲的一些国家和国民党统治时期的旧中国也属于这一法系。
三、普通法法系
普通法法系，又称英美法系、英国法系、海洋法系、判例法系，是以英国自中世纪以来的法律特别是它的普通法①为基础而发展起来的法律的总称。当然，普通法法系的正式法律渊源以英国普通法为基础，但不限于普通法，它还包括衡平法和制定法；其中普通法最早发展并长期具有重大影响。
普通法法系是在罗马法之外独立发展起来的。其历史发展大体上是：首先导源于11世纪诺曼人人侵英国后所逐步形成的以判例形式出现的普通法，中间经过16世纪衡平法@的兴起，17世纪英国革命，到18一19世纪时，制定法急剧增加，英国的法律逐步由封建制法转变为资本主义法，随着殖民扩张，影响扩展到英国以外广大地区，终于成为西方主要法系之一。
正像民法法系包括两个分支一样，普通法法系也有两个分支，即英国法系和美国法系。二者的主要差别是：美国法有联邦法和州法之分，英国法是单一制国家的法律；美国法实行成文宪法制，特别是联邦宪法占有最高地位，英国法实行不成文宪法制；美国法院，特别是最高法院拥有审理一般法律是否违宪的权力，英国法院并没有审查议会所制定的法律的权力，等等。
普通法法系的范围，除英国（不包括苏格兰）、美国外，主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区，如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、马来西亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区。
四、民法法系与普通法法系之比较
民法法系与普通法法系尽管在法律原则、精神、总的指导思想等方面大体上一致，但由于形成的历史传统不同，也存在很多差别。
第一，法的渊源不同。在民法法系国家，正式法源只是指制定法，即宪法、法律、行政法规等，法院的判例、法理等没有正式的法的效力。在普通法法系国家，制定法和判例法都是正式法源，遵循先例是普通法法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能。
第二，法典编纂的不同。民法法系国家一般采用法典形式，而普通法法系国家通常不采用法典形式，制定法往往是单行法律、法规。普通法法系国家的所谓“法典”，不过是判例法的汇编及规范化。
第三.在适用法律的技术方面不同。在民法法系，法官审理案件，除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，然后按照有关规定来判决案件。与此不同，在普通法法系，首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前的案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。在英美法学中，这种方法就称为判例法方法论。
第四，法的分类不同。民法法系国家法的基本分类是公法和私法。进入20世纪后，又出现了社会法、经济法、劳动法等有公、私法两种成分的法。普通法法系国家无公、私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。
第五，诉讼制度不同。民法法系的诉讼程序以法官为中心，实行纠问式程序，奉行国家干涉主义。普通法法系采用抗辩制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色。民法法系在传统上重实体法，普通法法系以重程序法为传统。
此外，在法律术语、概念和哲学倾向上也有许多差别。然而，两大法系之间的差别是相对的。进入20世纪后，这两种法系开始相互靠拢，它们之间的差别已逐渐缩小。
本章要点
1.应该从法的自身的角度去确定何为法的内容、何为法的形式。由于法的内在矛盾和各种条件的影响，法的内容与形式的关系可能呈现出复杂性。
2.权利和义务是法的核心内容和要素，是贯穿于法的各个领域、环节、法律部门和整个法的运动过程的法律现象。在理解权利时，应看到它与权力的区别。
3.权利和义务作为法的核心内容和要素，它们之间的连接方式和结构关系是非常复杂的。
4.在历史上，法的形式大体上可以分为习惯法、判例法、制定法等。但在不同的时代、不同的文化背景和社会制度下，其地位和作用也并不完全相同。
5.成文法与不成文法是法的两种主要形式，其划分标准为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态。
6.法的形式受到法的传统的影响。
7.西方法学家通常认为，当代世界主要法系有三个：民法法系、普通法法系、以苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。对当今世界各国影响最大的是民法法系和普通法法系。它们由于形成的历史传统不同，而存在很多差别。