第三章 法的渊源与法的分类
第一节 法的渊源的概念
一、法的渊源释义
在汉语里，渊源，本谓水源，也泛指事物的根源。①法的渊源，按字面理解，指法这种事物的来源或根据。从词源上说，“法的渊源”这一术语源自欧陆， 后衍及英美。起初在罗马法里称为Fontes Juris，后在德文里称为Rechts quellen， 在法文里写作Sources du droit， 在意大利文里便是Font i del diritto， 在英文中则以sources of law表述。其基本含义主要是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。
在西方法学中，“法的渊源”一词具有以下几个方面的含义：
第一，法律的历史渊源，例如罗马法、教会法等，有时也可以指推动制定某一法律的一定历史事件；
第二，法律的理论或思想渊源，如理性主义、功利主义等；
第三，法律的本质渊源，如人的理性、公共意志等；
第四，法律的效力渊源，又称正式渊源，是指法律由不同机关创制或认可而具有不同效力，从而也就可以划分为各种类别，如制定法（宪法、法律、行政法规等）和判例等，有时也包括经认可的习惯、法理等；
第五，法律的文献渊源，如法律汇编、判例汇编等；
第六，法律的学术渊源，如权威性的法学著作、工具书等，从中可以了解对法律的非官方的学理性阐释。
我们认为，所谓法律渊源，就是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理，等等。
法的渊源又可分为两种：一种是有约束力的渊源，如各种制定法，在普通法法系国家，判例法也是有约束力的。另一种是虽无约束力但却可以有参考作用的即说服力意义上的渊源，如法理、一般原则以及民法法系国家的判例等。
法的渊源理论具有重要的价值和功用。首先，立法者可以凭借法的渊源理论和知识，从法的渊源中提取有关规则，上升为法或法律规范，使立法具有针对性，以收提高效率、降低成本之效。其次，适用法律者可以借助法的渊源理论和知识，在既有的法或法律规范不能满足需要时，从法的渊源中提取有关规则，运用于所面对的案件或有关法律事务中去，以收弥补现行法不足之效。再次，研究和认知法的渊源，有助于从深层次上解读一国法的形式和整个法律制度，理解它与别国存在差异的原因。最后，对于法治处于后进态势的国家，例如中国，还可以从这一个重要方面汲取经验和教训作为借鉴。
二、法的渊源与法的形式的区别
国内法学界对法的渊源和法的形式的认识表现出分歧和混乱。有的学者认为，狭义的法律形式即指法学著作中通常所讲的法律渊源。①有的学者更直接指出，法的渊源也叫法的形式。②有的学者指出，我国法理学教科书所说的法的渊源，基本上是法的形式渊源。这种观点受到苏联学者的一些影响，但又与苏联学者在用法上侧重点有所不同。@有的学者虽认为法的形式与法的渊源是两个不同的概念，但却主张用法的形式而不用法的渊源来指称具有同等法律效力的各种法律规范的外在表现形式。@同样看到了法的形式与法的渊源是两个不同的概念，有的学者却认为，法的形式难以包含法的渊源的含义，而且法的渊源是各国法学研究中通用的术语，因此以使用法的渊源的概念为妥。
我们认为，“法的形式”和“法的渊源”是有区别的，不宜混淆。②法的形式的概念所对应的范畴是“法的内容”。当我们在法哲学上研究法的内容和法的形式的关系时，显然与讨论法的渊源的概念并无直接的关联。因此，不能用法的形式的概念取代法的渊源的概念。
应当看到，只有将法的渊源的概念纳入法的运行的动态过程或者法律推理的一般过程之中③，这个概念所具有的重要意义才会得以显现。否则，法律渊源最终将会表现为对于法律表现形式的罗列，而无法表明法律渊源对于法律适用过程所具有的意义。法的渊源对于法律推理而言是必不可少的条件。更确切地说，寻找法的渊源，就是寻找法律推理的大前提。这一点，正是法的渊源这个概念存在的意义。毋庸置疑，法官运用法律解决相关纠纷的过程也是法律推理的过程。显然，法官作出判决的过程并非是一个依据自身好恶任意决定的过程，因此“依法裁判”就成为法官行为的基本要求，即法官只能依据相关法律作出具有约束力或者法律效力的判决。于是，法律既成为法官判决的基础，又成为判决本身法律效力的来源。然而，如前所述，法律是一种抽象的存在，那么我们面对的问题就是，法官应当如何或者到哪里寻找法律依据?在此，法的渊源的重要性就会展现出来，因为法的渊源学说有助于法官寻找到判决的基础。由于法的渊源学说将法律的具体表现形式一一罗列出来，法官就可以在判决的过程之中，依据待决案件的特点以及法律本身的一般原理作出选择，进而得出具有法律约束力的恰当判决结果。
19世纪英国著名分析法学家约翰·奥斯丁在他的《法理学讲义》（1863年） 一书中， 指出英语中的sources of law（法的渊源） 这个词有不明确之处。他重新解释了法的渊源一词，把法的渊源理解为法律规范的效力的来源，即将法的渊源与主权者联系起来。随着有关法的渊源的研究逐渐深入，有学者对既有的被人们列人法的渊源的要素进行清理，逐步分清哪些是属于法的渊源的要素，哪些是属于法的形式的要素，于是便产生了法的形式的概念和学说。其后将法的渊源与法的形式予以界分的著述愈来愈多（如美国法学家庞德便有题为“法的渊源和法的形式”的专文）。
现今西方学界专论法的形式的文章多强调一点：法的形式主要指法所实际存在的方式或形态。在此意义上，法官在其判决中所寻找的“正式法源”，其实也就是法（国法）的形式。这是同一种所指对象的不同称谓而已。比如，我们可以说，宪法、法律、行政法规、地方性法规等规范性法律文件是我国现行法的形式，但如果我们换一个角度，就可以看出，对法官而言，这些规范性法律文件是必须遵循的，他们必须将此作为审理案件的依据，即作为“正式法源”对待。但不能就此说，法的形式和正式法源是可以相互代替的，它们具有不同的意义和不同的认识角度，归属不同的概念框架和范畴。
三、法的渊源的种类
法学家关于法的渊源的种类的认识也不统一。庞德认为，法的渊源包括：惯例、宗教信仰、道德和哲学的观念、司法判决、科学探讨、立法。①博登海默认为，法的渊源包括：立法，委托立法和自主立法，条约和其他经双方同意的协议，先例，正义的标准，理性和事物的性质，个别衡平，公共政策、道德信念和社会倾向，习惯法。②梁启超则就中国封建时代的情形，认为法的渊源包括：习惯、君主的诏敕、先例、学说、外国法③，如此等等。
法律史的实际情形更显现出法的渊源的多样化和复杂性。在罗马法里，法的渊源在几个世纪里有很大的变化。在当代英国，单是权威性法的渊源就依次为：欧洲共同体立法，欧洲法院的判决，议会制定法，制定法文件和其他附属的委托立法，高级法院的一些判决，被证实的习惯，权威性书籍里的法律解释。在美国，主要的法的渊源有：宪法、条约、联邦法律、联邦行政命令和行政法规、州宪法、州法律、州行政法规和市政法令、程序规则、司法判决、惯例、专题论文、道德和正义原则。在法国，私法和刑法的渊源有：法典、法规、委托立法、习惯和惯例、判决录、学说、公共政策和道德观。公法尤其是行政法的渊源有：法规、行政命令、法令和规定、判决录、学说。在德国，法的渊源主要有：法典、法规、习惯。此外，法院判决虽有些说服价值，但只对当事人有约束力；法官的著述没有权威性，但有说服力。
如果我们以综合的、抽象的方式表述法的渊源的范围，可以说现代国家法的渊源主要包括：
（1）立法；
（2）国家机关的决策、决定或阐释；
（3）司法机关的判例和法律解释；
（4）国家和有关社会组织的政策；
（5）习惯；
（6）道德规范、正义观念、宗教规则；
（7）理论学说（特别是法律学说）；
（8）乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则；
（9）外国法；
（10）国际法。
第二节 正式法源
一、正式法源的含义
将法的渊源划分为正式法源（“正式的法的渊源”的简称）和非正式法源（“非正式的法的渊源”的简称），在学理上和方法上，有助于分清主次，把握一国法律制度的主要来源，避免为纷繁杂乱的法的渊源现象所困扰。在实践上，有益于法律人在法的体系构建、法律制度建设和法治运作方面抓住要领，分清轻重缓急。
所谓正式法源，是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源而言，法官必须予以考虑；或者说，法官的判决必然建立在正式法源之上。
由于受到历史传统和宪法体制的影响，各国司法权的范围宽窄各异，这就导致不同国家中正式法源与非正式法源之间的划分存在差异。其中，最为明显的例子表现在对判例属性的确定上。在英美法系国家之中，判例被看做是正式法源，法官必须予以遵循；然而，在大陆法系国家之中，判例却被视为非正式法源。
二、当代中国的正式法源
当代中国正式的法的渊源的情况是比较复杂的。比如，内地与香港特别行政区的正式法源有区别，香港特别行政区与澳门特别行政区的正式法源也不同，台湾地区更有自己的特点。我们在此主要研究祖国大陆的正式法源。
根据宪法和有关组织法的规定，当代中国的正式法源表现为以宪法为核心的各种制定法为主的形式。
①成文宪法在当代中国的正式法源中居于核心地位。在宪法之下，各种正式法源也以制定法为主，这不同于中世纪以习惯法为主的形式，也不同于现在以判例法为重要形式的普通法法系国家。
当代中国有各种不同层次或范畴的制定法，其中主要有：宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区的规范性文件、经济特区的规范性文件等。以上各种制定法分属于不同层次或不同范畴，它们的法律效力与地位是不同的。宪法的效力和地位是最高的。中央一级的法律、法规高于地方性法规，法律高于行政法规，等等。它们形成一个不同层次的金字塔式结构。
（一）宪法
宪法是国家的根本大法，是我国社会主义法的主要渊源。宪法所规定的内容、宪法的制定和修改程序以及宪法的效力，都不同于其他法律、法规。宪法规定了当代中国的根本的社会、经济和政治制度，公民的基本权利和义务，各主要国家机关的组成和职权、职责等，涉及社会生活各个领域的最根本、最重要的方面，而一般法律（如民法等）只规定社会或国家生活中的一个方面的问题。宪法是由我国最高权力机关——全国人民代表大会制定和修改的，宪法的地位决定了其制定和修改的程序极其严格，不同于一般法律。宪法的修改必须由全国人民代表大会常务委员会或1/5以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上多数通过。宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。在中国，全国人民代表大会常务委员监督宪法的实施，全国人民代表大会常务委员会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究。中国现行《宪法》是1982年由第五届全国人民代表大会第五次会议通过的。迄今已有52条修正案。①
（二）法律
法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。我们这里仅用狭义。在当代中国法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。
法律由于制定机关的不同可分为两类：一类为基本法律，即由全国人民代表大会制定和修改的，规定和调整国家和社会生活中在某一方面具有根本性和全民性关系的法律，包括刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。
另一类是基本法律以外的法律，是指由全国人大常务委员会制定和修改的，规定和调整除基本法律调整以外的，关于国家和社会生活某一方面具体问题的关系的法律，如文物保护法、商标法等。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常务委员会有权对全国人大制定的基本法律进行部分修改和补充，但不得与该法律的基本原则相抵触。
全国人民代表大会及其常务委员会所作出的决议或决定，如果其内容属于规范的规定，而不是一般宣言或委任令之类的文件，也应视为狭义的法律。
（三）行政法规
行政法规是指国家最高行政机关即国务院根据并为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动的规范性文件，是我国一种重要的法的渊源。行政法规地位仅次于宪法和法律。国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列。
部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件，亦称部委规章。国务院所属的具有行政职能的直属机构发布的具有行政职能的规范性法律文件，也属于部门规章的范围。部门规章的地位低于宪法、法律、行政法规，不得与它们相抵触。
（四）地方性法规
地方性法规是我国地方的人民代表大会及其常委会所制定的适用于本行政区域的一类规范性法律文件。根据我国《宪法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《立法法》的规定，省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。但是，设区的市与自治州的人民代表大会及其常委会仅可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。省、自治区、直辖市的地方性法规要报全国人大常委会和国务院备案，设区的市、自治州的地方性法规要报省、自治区的人大常委会批准后实施，并由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。省、自治区、直辖市的地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触，设区的市、自治州的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触，否则无效。
同时，根据宪法及上述法律规定，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本行政区的地方性法规，制定规章。省、自治区、直辖市的规章要报国务院和本级人大常委会备案，设区的市和自治州的规章要报国务院和省、自治区人大常委会、人民政府以及本级人大常委会备案。地方政府规章的效力低于宪法、法律、行政法规以及上级和本级地方性法规。
（五）民族自治法规
民族自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法律文件，即自治条例和单行条例的总称。自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件：单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。
民族区域自治是我国的一项基本政治制度。各少数民族聚居地的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。根据我国《宪法》和《民族区域自治法》，民族自治地方的自治机关除行使《宪法》第三章第五节规定的地方国家机关的职权外，同时依照宪法和有关法律行使自治权。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。自治法规与地方性法规在立法主体、依据、权限和程序等方面，均有区别。自治法规可作民族自治地方的司法依据，也是我国法的渊源之一。
（六）经济特区法规
经济特区法规是指我国经济特区根据国家授权法所制定的一类规范性法律文件。有关经济特区的法规、规章，由于是由全国人大或全国人大常委会授权制定的，其法律地位已不同于一般法规和规章，因而可单列为法的渊源之一。
（七）特别行政区的规范性文件
我国《宪法》第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。“全国人民代表大会于1990年和1993年先后通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》，这两部法律分别于1997年7月1日和1999年12月20日正式生效。根据两部基本法，特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度，即在若干年内保持原有的资本主义制度和生活方式；特别行政区依法享有高度的自治权，除外交、国防事务属中央人民政府管理外，特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，现行的法律基本不变，现行的社会、经济制度和生活方式不变。上述基本政策50年不变。两部基本法均在第18条规定，在特别行政区实施的法律，有该特别行政区基本法、该基本法所列的本地区原有法律和该行政区立法机关制定的法律。无论是特别行政区基本法还是特别行政区原有法律和其立法机关制定的法律，都极具特色，应予专门研究。从当代中国法的渊源体系角度考虑，特别行政区基本法属于前述的“法律”，特别是其中的“基本法律”，特别行政区原有法律和立法机关制定的法律则可构成单独的一类。
（八）国际条约
国际条约指两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定其相互关系中权利和义务的各种协议。不仅包括以条约为名称的协议，也包括国际法主体间形成的宪章、公约、盟约、规约、专约、协定、议定书、换文、公报、联合宣言、最后决议书等。这里所讲的国际条约是指我国参加或缔结的国际条约。
国际条约本属国际法范畴，但对缔结或加入条约的国家的国家机关、公职人员、社会组织和公民也有法的约束力；在这个意义上，国际条约也是该国的一种法的渊源，与国内法具有同等约束力。随着中国对外开放的发展，与他国交往日益频繁，特别是随着中国加人世界贸易组织，与他国缔结和加人的条约日渐增多。这些条约在中国也是一种正式法源。
三、正式法源的一般效力原则
正式法源在一个国家中并不处于同等的地位。为使不同的法源能够形成内部和谐、等级有序的规范整体，需要确定不同法源的不同效力等级和地位——效力层次或效力位阶，并在不同法源发生冲突时，确定何种法源优先适用。如《瑞士民法典》第1条规定：（1）凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；（2）如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之；（3）于此情形，法官应遵循公认的学理与惯例。①此条规定，既明确了不同的法源，如制定法、习惯法、判例法和法理，又列出了不同法源的效力位阶，如制定法优先于习惯法，习惯法优先于判例法等，同时也为不同法源的冲突提供了解决方案。一般说来，现代社会中正式法源效力的高低主要依存于制定或确认法源的主体的权力性质和来源，不同等级的权力参与法律的创制活动，直接导致法源效力的大小。从这个意义上说，权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素。@除此之外，确认正式法源的效力还应考虑法源的适用顺序和冲突规则。
（一）法律位阶的适用顺序
法律位阶的适用顺序，主要是指在对某一事项的调整存在着两个或两个以上不同的法律渊源时，应当适用哪个法律渊源的问题。在适用顺序上，应当是“下位法优先适用于上位法”，也就是说，法律位阶的适用规则强调的是，当上、下位阶法律对相同事项调整并无冲突时，除非缺乏适当的下位阶规则可资适用，否则应优先适用下位阶法而非上位阶法。比如《天津市消费者权益保护条例》如果与我国《消费者权益保护法》不相冲突，在天津市区划内的消费者权益保障问题应优先适用天津市的条例。因为以上位阶法为依据制定的下位阶法，是为实施上位阶法而制定的，是上位法内容精神的具体化，并较前者更具明确性、可操作性和可预见性。“适用的优先性来自在各个规范均更为具体、更可实施的法律的约束力。如果决定机关直接适用具有普遍包容性的基本权利或者宪法原则，就会损害这种规定。”①此外优先适用上位阶法亦将使得下位阶法的制定变得毫无意义。
（二）法律位阶的冲突规则
这是指不同法律位阶之间的法律渊源发生适用冲突时，应当适用哪个渊源的问题。在这里又可以分为两种情况：
一是不同位阶的法律渊源之间的冲突。处于适用冲突的法律渊源由不同等级的权力机关制定，那么适用“上位法优先适用于下位法”的原则，这也称为效力等级规则，例如我国《立法法》在第87条、第88条、第89条就是以效力标准来确定宪法、法律、行政法规、地方性法规的适用顺序的。
二是同一位阶的法律渊源之间的冲突，公认的规则有二，即特别法优先适用于普通法，后法优先适用于前法。我国《立法法》第92条对这两个规则进行了阐述：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”同时，对新的一般规定与旧的特别规定之间不一致的法律和行政法规，分别由全国人大常委会和国务院作出裁决。地方性法规规章之间不一致时，同一机关制定的新一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。
三是位阶出现交叉时的法律渊源之间的冲突，我国《立法法》第95条规定了如下几种情况：（1）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。（2）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。（3）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
（三）国际条约在国内的适用问题
国际条约能否作为国内法的正式法源，主要看其能否在国内适用以及如何适用。这主要涉及两个问题：一是条约的转化和并人问题；二是当条约规定与国内立法相冲突时如何处理的问题。①并入，一是指无须另行制定国内法，二是将整个条约纳入国内法体系并加以适用。转化，是指制定与条约相一致的国内法，从而使条约可在国内适用。通过并人而适用条约称为“直接适用”；通过转化而适用条约称为“间接适用”。我国所缔结或参加的国际条约在国内适用采取逐一立法的方式，即只有当我国某个立法明确规定某项或某类条约可在国内直接适用时，该项（类）条约才可以通过并入的方式直接在我国适用：否则，只有通过制定国内法的方式将条约内容转化为国内法。
在并人的情况下，可能出现条约规则和国内法规则的冲突问题。出现这种冲突，不能一般地判断条约规则的效力高于国内法规则的效力，应根据具体冲突的情形分别采取不同的原则：
（1）我国宪法具有最高的法律效力，国际条约与协定与之相抵触的，不得适用。
（2）全国人大常委会批准的“条约和重要协定”，高于国务院核准的条约、协定以及国务院的行政法规、政府部门的规章。
（3）国务院核准的条约、协定高于政府部门的规章。
（4）国际条约或协定如与处于同一效力等级的国内立法发生冲突时，条约或协定的效力优先。
第三节 非正式法源
一、非正式法源的含义和种类
非正式法源则指那些不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。
制定法为主要形式的法的渊源，并不是决定法官审理待决案件的唯一根据。为了保证法官判决的公正性，基本的正义观念、社会习俗等准则来源都会在一定程度上影响到判决过程。因此，我们往往也会将这些准则来源视为法的渊源的组成部分。例如，我国台湾地区的“民法”第1条就规定了：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”这个条文指明了在出现法律漏洞的情形之下，法官依据何种顺序和途径去发现非正式法源。之所以法官要受到非正式法源的约束，原因在于：虽然在出现法律漏洞的时候，法官无法寻找正式法律渊源作为判决直接的合法性基础，但是法官的行为同样需要与整个法律秩序或者法律原则保持一致，因此必须在利用自身所掌握的法律知识的基础上，将判决理由与法律秩序及原则的要求联系起来，进而为判决结果寻找间接的合法性基础。严格说来，“如果没有法律非正式渊源的理论，那么在确定的实在法规定的范围以外，除了法官个人的独断专行以外，就什么也不存在了”①。这深刻地说明了非正式法源在司法过程的重要地位。
但是，非正式法源与正式法源不同，其中最为典型的就是非正式法源并不能产生法律上的直接约束力。对于非正式法源而言，虽然法官同样需要在判决中予以考虑，但是这种考虑并非必然。换言之，法官在实际适用法律时可能考虑、也可能不考虑非正式法源。
这里将历史上曾出现过的有代表性的非正式法源分别予以叙述：
（一）权威法学理论
权威法学理论是指著名法学家对法律问题的系统解释、论述。在西方，权威法学理论一直是法律渊源的重要组成部分。在古罗马，法律学说是裁判官和执政官进行法律活动的依据，法学家的意见只要不是违反成文法规定或者违背皇帝意愿的，就同皇帝的批复一样对审判员具有约束力。①在注释法学派时代，权威学者的注释与罗马法具有相同的约束力，“不读阿佐的著作就不能上法庭”。即便今天，在西方国家权威法学理论依然有其法源的地位：1907年的《瑞士民法典》指示法官如果发现法律中的漏洞，要“接受公认的法律学说和司法传统的指引”；1942年的《意大利民法典》规定只要法官用其他确定法律的方法无法解决案件，他就须“依照本国法学界的一般原则处理”。《国际法院规约》第38条第1款第（卯）项规定：司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者，可以为法官裁判所适用。20世纪中叶对第二次世界大战战犯的审判，依据的也主要是自然法学派的法律学说。相比而言，西方大陆法系国家更为重视法律学说的作用，英美法系“法官更倾向于根据为他们所承认的同行以及前辈的意见和判决处理案件。只是到了最近，那些试图从大量的诉讼形式或先例中抽象出某些原则的学术论著才受到更多的注意”②。总的来说，权威法学理论能够成为法律渊源，一方面，是因为制定法必然存在着缺漏，因而需要通过法学理论的科学性、灵活性来疏释成文法的不合理性和僵硬性。另一方面，西方法律传统一直将法律和公平、理性、道理联系在一起，视法律的生命是建立在合理、正当基础之上的法律文化传统，也促成了权威法学理论在司法中重要地位的形成。
（二）公平、正义等公认的社会价值观念
公平、正义等社会价值观念一般是不具有法律约束力的，但当法官在解释宪法和法律文件中含糊不清的条款时要求助于正义：“如果实在法完全不能解决法院所遇到的问题，那么正义标准就必定会在形成解决此一争议的令人满意的方法中发挥作用。”①同样，当审理某个案件存在着两个或两个以上的正式渊源时，有关公平、正义的考虑会对法官的选择起到决定性的权衡作用。②正因如此，公平、正义等价值观念会对法官的审判行为产生重大影响，甚至成为其审判时优先采纳的依据。然而问题在于，法官能否以适用实在法会破坏正义为由而拒绝适用实在法呢?换言之，正义等价值观念能否优先于正式法源?对这一问题的争论是很大的。我们认为，除了极个别例外（如适用实在法会带来极其严重的不公正），一般情况下法官不能抛弃实在法。“依法审判”既是宪政国家的基本原则，也是法官司法过程中的自律性准则，所以，法官必须在实现正义与维护实在法之间进行某种折中和平衡。
（三）公共政策
“政策”是一个范围极为广泛的概念，几乎涵盖了人类社会的所有实践领域。就法律渊源的司法适用性而言，司法与公共政策的关系同样是复杂的问题。一方面，作为重要的政治部门之一，“法院势必在制定政策方面起到作用”。并且，“通过适时地提供判决，并且因此通过参加该制度政策产品的创制，司法机构维持了自身的存在和它在社会中的持久作用”。③在这种场合，司法机关主要通过两种方式来实施其政策功能：一种方式是消极否定式的，即通过宣布一项法律、法令、规则或政策无效来干预公共政策。例如由马歇尔大法官确定的美国的司法审查制度，实际上就是通过否决国会立法或总统决定，来达到司法干预政策的目的。另一种方式则是积极主动式的，即直接地、主动地制定规则和政策。由于宗教、道德及其他文化的因素影响，诸如死刑、堕胎、同性恋等问题，长期以来就困扰着国家的法律与政策。法院在这些问题上通过案件表明自己的态度，实际上也就是在直接地制定一种政策。这样做的好处是，有些问题公然由立法或行政机构加以干预，可能会引起舆论的指责及公众的不满，但通过具体个案的裁决，不仅保障了特定案件中当事人的权利，同时所受社会压力也较小，并且，作为公正化身的法院，其所作判决也更可能得到民众的支持。
但另外一方面，法院又不是主要的政策制定者而多以政策执行者的面目出现P，它必须受制于法治社会下的政治结构，执行立法机关与行政机关的政策决定。司法的特性决定了这种政策执行的合法性与依附性，因此，在某一个特定的场合，司法机关必须以包括法律在内的公共政策作为衡量的根据2，通过公共政策的贯彻实施，来保证法院与政治结构和社会的合拍。正因如此，“在实践中，法院常以公共政策为由宣布这个或那个不能予以执行，或这样或那样的结果必须予以禁止，以此来衡量各种社会利益”③。甚至于有的学者认为“在确定各种审判要点的正当范围中，政策因素常起作用……这类考虑是不可避免的……应把它们作为审判程序中的一种成分”@。“公共政策”之所以对司法活动有这样长久的影响力，就是因为公共政策往往代表着民众对社会安全、社会秩序与社会公正的期望，法院如果不顾及相关的社会心态，则司法活动就有可能与民众的实际生活相脱离。有时，公共政策会与法律原则出现交叉，在这时，法律原则应当优先于公共政策。因为法律原则应该得到遵守是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求，而公共政策更多的是功利的考虑，因此法官面对违背法律原则的公共政策，或如果适用会与基本正义标准相冲突的公共政策应当具有否决权。①
此外，习惯、道德规范、宗教规范等在不同国家或者地区也会直接、间接地对法律实践产生影响，作为非正式法源的组成部分存在。如宗教规范在政教合一国家中法源地位是非常高的。由此也可看出，法律渊源的种类是多样的，“没有一种制度完全依赖制定法，也没有完全由不成文法和法院判决组成的制度“2。一个发达的法律秩序拥有各种各样的法源应是理所当然的。
二、当代中国的非正式法源
（一）习惯
习惯是人们在长期社会生活中逐步地、自发地形成的。在古代和中世纪，习惯曾是所有国家重要的甚至是唯一的法的渊源，那时的成文法主要是从习惯法演变而来的。以后随着社会生活的发展和法律的进步，习惯法的地位逐渐被规范性文件和判例所取代。
在我国的民事司法裁判中，习惯是一种非正式的法的渊源，但是它的适用不得违背公序良俗。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”
在我国国内法中，民族习惯具有特殊性。全国人大常委会2001年2月28日修正的《中华人民共和国民族区域自治法》第10条规定：“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”第53条规定：民族自治地方的自治机关“教育各民族的干部和群众互相信任，互相学习，互相帮助，互相尊重语言文字、风俗习惯和宗教信仰，共同维护国家统一和各民族的团结”。这里的风俗习惯主要指民族习惯。事实上，自治法规中的变通条例等正是对各民族习惯的明示认可。因此可以说，民族习惯是我国法的一类渊源，尽管并非所有民族习惯都是法源。
（二）判例
在普通法法系国家，判例法和制定法是法的渊源的两种主要形式；而在民法法系国家，制定法是正式的法的渊源，判例被认为是非正式的法的渊源，但是，它的重要性——至少它的事实重要性——已被大家所承认。①②
在当代中国，虽然有的学者主张，中国不应采用判例法制度，但是，法律界对判例在司法审判中的作用已形成了共识，实行案例指导制度。2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，其序言指出，“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，而展开案例指导工作。其第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”该规定说明，一方面，判例或指导性案例是当代中国的一种非正式的法的渊源；另一方面，作为非正式的法的渊源的指导性案例只能由最高人民法院发布。
（三）政策
在我国，宪法以及各种法律、法规中规定的诸多原则是国家政策的体现，有的内容甚至成为宪法、法律和法规本身的有机组成部分。作为非正式法源，政策一般不包括那些被整合到法律中的政策，即法定政策或法律政策。因为法定政策或法律政策已成为法律的一部分，属于正式的法的渊源。在中国，作为非正式法源的政策是指那些没有被整合到法律之中的政策，它既包括了国家政策，也包括了中国共产党的政策。后者之所以作为中国的非正式法源，是因为中国共产党是中国的执政党。但是，作为法的非正式渊源的中国共产党的政策是指那些与国家或政府有关的政策，而不应该包括纯粹关于党自身的行动计划的政策。
第四节法的分类
一、法的分类的概念
法的分类是指从不同的角度，按照不同的标准，将法律规范分为若干不同的种类。法的分类是对人类社会存在过的和现实中仍存在的法律从技术的角度进行类别划分。
法的分类要遵循一定的标准，根据不同的标准，可以有不同的分类。例如，以社会形态为标准，可以将法分为奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法，等等；以国度为划分标准，可以将法分为中国法、日本法、美国法、法国法，等等；以法的规范内容为标准，可以将法分为禁止性法、授权性法，等等，此外，各部门法的划分以及本章所讲的法的渊源种类、法系，从一定意义上讲，都是法的分类。
二、法的一般分类
法的一般分类是指世界上所有国家的法律基本上都适用的分类，它们主要有下列几种：
（一）国内法和国际法
这种分类的标准是法的创制和适用主体的不同。国内法是指由特定国家创制并适用于本国主权所及范围内的法律；国内法律关系的主体一般是个人或组织，国家仅在特定法律关系中成为主体，如国有财产的所有权人。国际法是由参与国际关系的国家通过协议制定或公认的，并适用于国家之间的法律。国际法律关系的主体主要是国家。
（二）根本法和普通法
这种分类的标准是法律效力、内容和制定程序的不同。在成文宪法的国家，根本法即宪法，它在一个国家中享有最高的法律地位和最高的法律效力，宪法的内容、制定主体、程序及修改程序都不同于普通法，而是有比较严格的程序要求；普通法指宪法以外的法律，其法律地位和法律效力低于宪法，其制定主体和制定程序不同于宪法，其内容一般涉及某一类社会关系，如民法、刑法，等等。有人把根本法称之为“母法”，把普通法称之为“子法”。
（三）一般法和特别法
这种分类的标准是适用的范围不同。一般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法；特别法是指针对特定人、特定事、特定地区、特定时间有效的法律。以人而论，普通刑法是适用于一般人的法，军事刑法只适用于特定人（军人）。以事而论，民法适用于一般民事法律行为和事件，收养法则针对收养这一特殊的民事法律行为和事件。以地区而论，全国人大的法律适用于全国，地方性法规和经济特区法规只适用于地方和经济特区。以时间而论，戒严法仅在戒严期间生效，其他法律则在修改和废止以前一直有效。
（四）实体法和程序法
这种分类的标准是法律规定内容的不同，实体法一般是指规定主要权利和义务（或职权和职责）的法律，如民法、刑法等。程序法一般是指保证权利和义务得以实施的程序的法律，如民事、刑事诉讼法。
以上四种分类对每一个具体的法律、法规来说，都可以是相对的。首先，同一法律从不同标准来看，可以分属于不同类别，例如民法，就兼有国内法、普通法、一般法和实体法四种性质。其次，相对性也体现在同一法律与不同法律相比，可以具有不同类别。如公司法相当于民法或商法而言，是特别法，但相对于公司董事会组织法之类规范性文件而言，就是一般法。
三、法的特殊分类
法的一般分类是对世界上所有国家的法律基本上都适用的分类。但有些法的分类仅适用于某一类国家或地区，可称为法的特殊分类。
（一）公法和私法
这是民法法系的一种法的分类。关于公私法的划分标准，法学界一直没有统一的认识。古罗马法学家乌尔比安将公法界定为有关国家利益的法律，而将私法界定为有关个人利益的法律。现代法学一般认为，凡涉及公共权利、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法，如行政法、刑法、诉讼法；凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法，如民法和商法。在当代中国，法学上也开始借鉴公法和私法的分类。
（二）普通法和衡平法
这是普通法法系国家的一种法的分类。这里的普通法，不同于法的一般分类中的普通法概念，而是专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法，而衡平法是指英国在14世纪后通过对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。
（三）联邦法和联邦成员法
这是实行联邦制国家的一种法的分类，单一制国家没有这一分类。联邦法是指由联邦中央制定的法律，而联邦成员法是指由联邦成员制定的法律。由于各联邦制国家的内部结构、法律关系各不相同，有关联邦法和联邦成员法的法律地位、适用范围、效力等均由各联邦制国家宪法和法律规定，没有一种划一的模式。
本章要点
1.法律渊源是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。
2.国内法学界对法的渊源和法的形式的认识表现出分歧和混乱。法的形式和正式法源是不可以相互代替的，它们具有不同的意义和不同的认识角度，归属不同的概念框架和范畴。
3.法官的判决必然建立在正式法源之上。在当代中国，正式法源主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区的规范性文件、经济特区的规范性文件等。它们形成一个不同层次的金字塔式结构。
4.权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素。除此之外，确认正式法源的效力还应考虑法源的适用顺序和冲突规则。
5.在当代中国，国际条约也可以作为正式法源。其在国内的适用涉及两个问题：一是条约的转化和并入问题；二是当条约规定与国内立法相冲突时如何处理的问题。
6.当代中国，实践中也存在一些非正式法源，但其种类尚需研究。
7.法的分类要遵循一定的标准，根据不同的标准，可以有不同的分类。其中有一些是世界各国通行的分类，有些分类仅适用于某一类国家或地区。