第七章 法律行为与法律意识
第一节 法律行为
一、法律行为的含义与特征
法律行为是法学的基本概念，在法学概念体系中居于关键的地位。与其他学科不同，法学（这里指狭义的“法学”或“教义学法学”）则更强调在实在法意义上理解行为的含义、构成条件及其有效性.即从规范意义角度探讨法律行为的概念。应当说，历史上很早就开始形成法律行为制度①，但“法律行为”一词的出现，则是近代的事情。据考证，德国18世纪法学家丹尼尔·奈特尔布拉德于1748年出版的《实在法学原理体系》第1卷开始使用拉丁文“act us i uri di-c us”（法律行为） 。1807年， 德国“学说汇纂”体系创立人海泽（G.H.Heise） 在《供学说汇纂讲授所用之普通民法体系概论》中明确使用了后被译作“法律行为”的德文名词“Rechts gec haft”。著名法学家弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼在1840一1849年间出版的8卷本《当代罗马法体系》（尤其第3卷）对此一概念作了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者。萨氏提出法律行为的“意思学说”，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。②这一学说对后世民法理论及民事立法影响颇大。1896年公布、1900年施行的《德国民法典》“总则”第3章第2节把“意思表示”作为法律行为之构件予以规定。
但应当看到， 民法上的“法律行为”（Rechts ge schaft） 只是在民法知识框架内的一个特定概念，其准确汉译应为“法律示意（表示）行为”①，与“事实行为”处于同一位阶。它不可能作为一个描述和解释一切法律部门（如刑法、行政法）的行为现象的概念。法理学上所讲的“法律行为”应是各法律部门中的行为现象的高度抽象，是各部门法律行为（宪法行为、民事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等）与各类别法律行为（如合法行为、违法行为、犯罪行为等） 的最上位法学概念。这个最上位概念的德文名词是Rechts-hand lung或Rechts akt（英文juristic act或legal act） @， 它所描述的， 是包括Rechts ge schaft在内的一切具有法律意义的行为现象。
故此，所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力产生一定法的效果的行为。根据法律行为的定义，我们可以看出，法律行为具有下列特点：
（1）法律行为是具有社会意义的行为。
法律行为不是一种纯粹自我指向的行为，而是一种社会指向的行为。法律行为的发生，一定是对行为者本人以外的其他个人或集体、国家之利益和关系产生直接或间接的影响，例如对原有的社会关系和秩序的破坏（违法行为），相互利益的交换（买卖行为）和增减（赠与、继承行为），权利义务和社会资源的重新配置（立法行为），等等。总之，人在社会中生活，其行为在主要方面都是社会指向的，它们与社会利益发生各种各样的联系，或者与社会利益一致，或者与社会利益产生矛盾和冲突。人的社会性本质决定了他/她的活动和行为的社会性，这种社会性既可能表现为社会有益性，也可能表现为社会危害性。正是由于这一点，它们才可能具有法律意义。纯粹自我指向的行为，一般是不具有法律意义的。
（2）法律行为具有法律性。
所谓法律性，是指法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法的效力或产生法的效果。具体来说，首先，法律行为是由法律所调整和规定的行为。由于行为具有社会指向，并且可能造成社会矛盾、冲突和社会危害性，它们才有可能、也有必要受到法律的调整。而法律正是基于这一理由对那些具有重要社会意义的行为纳人调整范围之内，并对不同的行为模式及行为结果作出明确的规定。其次，法律行为能够发生法的效力或产生法的效果的行为。所谓能够发生法的效力，具有两层含义：一是法律行为往往是交互性的，处在一定的关系（法律关系）之中，或对其他行为有支配力（如行使权利的行为），或受其他行为的支配（如履行义务的行为）。二是法律行为一旦形成，就受法律的约束或保护。所谓产生法的效果，是指法律行为能够引起人们之间权利义务关系的产生、变更或消灭，它们可能会受到法律的承认、保护或奖励（如合法行为），也可能会受到法律的否定、撤销或惩罚（如违法行为）。
（3）法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性。
法律行为是人所实施的行为，自然受人的意志的支配和控制，反映了人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。或者说，正是通过意志的表现，行为才获得了人的行为（包括法律行为）的性质。在法律行为的结构中，只存在意志和意识能力强弱的差别，即有时候人们完全按照自我意志来实施法律行为，有时候则可能并不完全出于自由意志实施某种行为，但它本身并不是一个意志的有无问题。在法律上，纯粹无意识（无意志）的行为（如完全的精神病人所实施的行为），不能看作是法律行为。
二、法律行为的结构
（一）法律行为的内在方面
1.动机
行为是受一定动机支配的，法律行为也是如此。所谓动机是指直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力或动因。现代社会学和心理学研究认为，人的行为是由需要引起的，行为的实施是为了实现对人的需要的满足。需要引起动机，动机产生行为，行为趋向目的，目的实现满足，满足导致新的需要。这就是行为的内在方面诸环节的系统循环。法律行为的动机本身不是法律所直接调整的对象，但由于动机不同，行为人对行为的选择不同，可能产生不同的后果，法律则必须根据行为的后果，来考察和评价行为的动机。这种动机的形成是一个复杂的过程，它除受需要的激励外，可能还取决于一定的行为情境和行为人的人格特性。在法律上必须对法律行为的动机作全面的、综合的考察，以便确定其是否正当、是否合法。从法律的角度看，行为动机的正当合法与否，与行为动机的善恶与否并非一一对应。一般而言，恶劣的行为动机既为道德所不尚，也为法律所禁止。然而，谈到善意的行为动机时，情况则较为复杂，有时候道德上善良的行为动机却在法律上可能受到否定的评价，例如出于善良的意图而从事的侵权行为则应承担相应的法律责任。在刑法中，动机是定罪量刑参考的情节之一。
2.目的
目的是行为的本质要素。它是指行为人通过实施一定的行为达到或力求实现某种目标和结果的主观意图。在法律行为的结构中，目的构成行为的灵魂，并给予行为以规定性。考察法律行为，应当研究法律行为的目的。在刑法中，人们正是根据有无犯罪目的而区分行为人的行为到底属于犯罪还是不属于犯罪，是故意还是过失，是此罪还是彼罪。在民法中，行为人所表示的“意思”，其实就是其要达到或力求实现某种目标和结果的主观意图，因而，意思表示成为民事法律行为的本质要素。有时候，法律行为的目的可能停留在行为人的心理层面，这需要通过从其行为的方式、情节或其他证据来推断其行为的目的。法律行为的目的往往采取表达的方式来体现。其表达可以采取明示的方式，也可以采取默示的方式，可以采取书面的方式，也可以采取口头的方式。在实际行为的过程中，行为人由于受动机、认识能力、态度、价值观或情势所迫等方面的影响，对自己行为的表达有时候充分，有时候不充分，甚至出现错误的表达，产生“目的（或意思）”与“表达”之间的分离，这些情形都将决定着对法律行为的定性，是分析法律行为有效或无效，合法或违法的根据。应当指出，法律行为目的的表达并不是一切法律行为成立或有效的必备要件，例如民法中的“无因行为”（不当得利、无因管理等等）即不以原因（目的）存在作为成立或有效的前提条件。
3.认知能力
法律行为的认定需要考察行为人对自己行为的法律意义和后果的认识能力。行为目的的形成并不完全是一个盲目的过程，它基于人的认知能力、水平，基于人对行为意义、后果的认识与判断。如果一个人根本无能力认识和判断行为的意义与后果，那么他/她的行为就不可能构成法律行为。在法律上，正是根据人的认知能力的有无和强弱，而将自然人分为有完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。
（二）法律行为的外在方面
1.行动（行为）
这是指人们通过身体或言语或意思而表现于外在的举动。行动，是法律行为构成的最基本的要素，它是法律行为主体作用于对象（包括其他主体、动物、物体、权利、关系、利益、秩序、整个社会）的中介及方式。没有任何外在行动的法律行为是不存在的。人的意志或意思只有外化为行动并对身外之世界（对象）产生影响，它才能成为法律调整（指引、评价、约束或保护）的对象。故此，西方法谚谓：“无行为即无犯罪亦无刑罚。”像任何其他行为一样，法律行为之外在行动（行为）也大体上分为两类：
（1）身体行为。指通过人的身体（躯体及四肢）的任何部位所作出的为人所感知的外部举动。这一类行动（如杀人放火、货物买卖）可以通过自身的外力直接作用于外部世界，引起法律关系产生、变更或消灭。
（2）语言行为。指通过语言表达对他人产生影响的行为。它又包括两种行为：①书面语言行为，诸如书面声明、书面通知、书面要约和承诺、签署文件等。②言语行为（speech act） ， 即通过口语表达而在说者一语义—听者之语言交际中完成的言语过程。按照英国哲学家、“言语行为理论”创立者约翰·奥斯丁的观点，言语行为分三类：（a）以言表意行为，即使用语句传达某种思想的行为；（b）以言行事行为，即说出语句表达某种意图的行为，如许诺、命令、陈述、描述、警告等；（c）以言取效行为，即说出语句产生一定效果、成功地使某人做某事的行为。①显然，上述诸种语言行为作为人的特殊行为，均能产生法律上的效果，从而具有法律意义。在主要方面，所谓意思表示，都是通过语言行为来完成的。
2.手段
这是指行为人为达到预设的目的而在实施行为过程中所采取的各种方式和方法。其中包括：行动的计划、方案和措施，行动的程式、步骤和阶段，行动的技术和技巧，行动所借助的工具和器械，等等。行为方式（手段）是考察行为的目的并进而判断行为的法律性质的重要标准，是考察法律行为是否成立以及行为人应否承担责任、承担责任之大小的根据。一般而言，行为人欲达到合法的目的，自然会选择合法的行动计划、措施、程式和技巧；否则就会选择违法（或犯罪）的方式和方法。而且，行为的法律性质和归属的法律部门不同，其方式、方法和手段则有所不同。例如，同样是合法行为，民事合法行为的方式就不完全等同于合法的行政行为的方式；同样是违法行为，刑事犯罪的方式就不能与一般的民事违法行为、行政违法行为的方式相提并论。除此而外，在法律上还必须对各种特定行为方式予以规定，以为法律行为性质和类别的判断提供具体的标准。这些特定的法律行为方式主要有：
（1）与特定情景相关的行为方式。指某些行为方式只在特定的情形下方能使用，如正当防卫、紧急避险。
（2）与特定主体身份相关的行为方式。指某些法律行为的成立只与具有特定法律资格的主体（个人或机关）相关联，其他主体无权采用此种法律行为的方式和方法，即使采用，也不能认定为该法律行为构成的要件，如父母对子女的监护，职务上的犯罪，等等。
（3）与一定的时间和空间相关的行为方式。指某些行为的实施以法律所规定的时间或空间作为条件，故此选择时间和空间就成为法律行为方式的特定内容，如人室盗窃、死亡宣告等。
（4）与特定对象相关的行为方式。指有些法律行为所实施的对象是特定的人或物，其行为方式由该特定对象的性质所决定，如奸淫幼女、挪用公款等。
3.结果
法律行为必须要有结果，因此结果是法律行为事实的重要内容之一。没有结果的行为，一般不能视为法律行为。法律通常根据行为的结果来区分行为的法律性质和行为人对行为负责的界限和范围。在此，行为结果是行为过程和全部要素的综合体现。判断法律行为结果，主要有两个标准：
（1）行为造成一定的社会影响。这种影响或者是表现为对他人、社会有益，或者是表现为对他人、社会有害，即造成一定的损害。此外，结果可能是物质性的（有形的），也可能是精神性的（无形的），可能是直接的，也可能是间接的。无论如何，结果一行为一行为人之间的联系是确定其结果归属的重要线索，在这里离不开因果关系的考察。没有因果关系的法律行为也是不存在的。
（2）该结果应当从法律角度进行评价，即由法律根据结果确定行为的法律性质和类别：行为是合法还是违法?是行政行为还是民事行为?如此等等。不过，这里应当区别的问题是：行为的结果并不等于法律后果，行为结果只是行为人承担法律后果的依据之一，但并不是法律后果本身。
三、法律行为的分类
1.个人行为与集体行为、国家行为
根据行为主体的特性不同，可以把法律行为分为个人行为、集体行为和国家行为。个人行为是公民（自然人）基于个人意志和认识所从事的具有法律意义的行为。集体行为是机关、组织或团体所从事的具有法的效果、产生法的效力的行为。国家行为是国家作为一个整体或由其代表机关（国家机关）以自己的名义所从事的具有法律意义的行为。
2.单方行为与多方行为
根据主体意思表示的形式，可以把法律行为分为单方行为和多方行为。单方行为，又译作“一方行为”，指由行为人一方的意思表示即可成立的法律行为，如遗嘱、行政命令。多方行为，指由两个或两个以上的多方行为人意思表示一致而成立的法律行为，如合同行为。
3.自主行为与代理行为
根据主体实际参与行为的状态，可以把法律行为分为自主行为和代理行为。自主行为，是指行为人在没有其他主体参与的情况下以自己的名义独立从事的法律行为。代理行为是指行为人根据法律授权或其他主体的委托而以被代理人的名义所从事的法律行为。
4.合法行为与违法行为
根据行为是否符合法律的内容要求，可以分为合法行为与违法行为。合法行为是指行为人所实施的具有一定的法律意义、与法律规范内容要求相符合的行为。违法行为是行为人所实施的违反法律规范的内容要求、应受惩罚的行为。
5.公法行为与私法行为
根据行为的公法性质或私法性质，可以分为公法行为和私法行为。所谓公法行为，是指具有公法效力、能够产生公法效果的行为，如立法行为、行政法律行为、司法行为等。所谓私法行为，是指具有私法性质和效力、产生私法效果的行为，如民事法律行为、商事法律行为等。
6.积极行为与消极行为
根据行为的表现形式不同，可以把法律行为分为积极行为和消极行为。积极行为，又称“作为”，指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为。消极行为，又称“不作为”，指以消极的、抑制的形式表现的具有法律意义的行为。在法律上，这两种行为不能反向选择，即当法律要求行为人作出积极行为时他/她就不能作出消极行为，当法律要求行为人作出消极行为（禁止作出一定行为）时他/她也不能作出积极行为，否则就构成了违法行为。
7.主行为与从行为
根据行为之主从关系，可以把法律行为分为主行为和从行为。主行为，是指无须以其他法律行为的存在为前提而具有独立存在意义、产生法的效果的行为。从行为，是指其成立以另一种行为的存在作为存在前提的法律行为。
8.（意思）表示行为与非表示行为
根据行为是否通过意思表示，可以把法律行为分为表示行为和非表示行为。表示行为，是指行为人基于意思表示而作出的具有法律意义的行为。非表示行为，指非经行为者意思表示而是基于某种事实状态即具有法的效果的行为，如民法上的先占、遗失物的拾得、埋藏物的发现，等等。这种基于事实而发生效力的行为，在法学上又被称为事实行为（Real akt） 。
9.要式行为与非要式行为
根据行为是否需要特定形式或实质要件，可以分为要式行为和非要式行为。要式行为，是指必须具备某种特定形式或程序才能成立的法律行为。非要式行为，是指无须特定形式或程序即能成立的法律行为。
10.完全行为与不完全行为
根据行为之有效程度，可以把法律行为分为完全行为和不完全行为。完全行为，是指发生完全的法的效力的行为。不完全行为，是指不发生法的效力或仅有部分效力的法律行为，这其中包括无效的法律行为、效力未定的行为和失效的法律行为，等等。
第二节 法律意识
一、法律意识的含义、结构及形成
法律意识是人们关于整个法律现象（特别是现行法）的观点、感觉、态度、信念和思想的总称。可以说，它是一个包含多种要素的复杂整体。法律意识的构成要素有：
（1）法律观点，即人们对法律现象进行认识的主观看法；
（2）法律感觉，指人们对法律现象基于感性认识而产生的知觉；
（3）法律态度，指人们对法律现象所持的心理倾向；
（4）法律信念，指人们对法律现象基于某种价值观而产生的较为稳定持久的心理确信；
（5）法律思想，指人们对法律现象的理性认识。
从认识过程看，法律意识在结构上又可以分为法律心理和法律思想这两个认识阶段或认识层次。法律心理是法律意识中的感性阶段，或称低级阶段，是人们关于法律现象的感觉、知觉、情绪和意志等心理现象。它是对法律现象之不系统的、表面的和直观的认识。法律思想是法律意识的理性阶段，或称高级阶段，是人们关于法律现象系统化、理论化的思想观点。它在法律意识中居于主导的地位。法律心理和法律思想体系，是法律意识发展的两个阶段。它们既相区别又相联系。由于法律心理同法律现实有着直接的联系，它可以为法律思想的形成和发展提供丰富的材料。但是，由于法律心理是原始的、未经加工的，因此又有必要发展为法律思想体系。法律思想一旦形成体系，又会对法律心理的发展起指引作用。
人并非天生具有法律意识，毋宁说，法律意识是“习得的知识”。它的形成是一个复杂的过程，需要从客观和主观两个方面来考察。从客观方面看，法律制度的存在是法律意识形成的前提条件，人们在法律生活中的交往是法律意识形成的动力基础，民族的文化传统和民族语言的形成为法律意识的学习、传承和积淀提供了中介。从主观方面看，人类普遍的价值观和个体的价值观，个人的性格、气质、情感、意志、动机、兴趣、理想、认知能力、利益需求、想象力和意志力、心理状态等均对法律意识（尤其是个人法律意识）的形成产生影响。法律意识的产生就是上述客观条件和主观条件相互作用的结果。
二、法律意识的分类
1.个人法律意识、群体法律意识和社会法律意识
从意识的主体出发可以将法律意识划分为个人法律意识、群体法律意识与社会法律意识。
个人法律意识是指社会中的个人有关法和法律现象的观点、感觉、态度和信念。这种法律意识的形成与个人的经历（特别是与个人对有关法和法律现象的接触）、角色（包括先赋角色，如国籍、性别、民族、年龄、阶级；自致角色，如职务、职业）、学习或实践密切相关，也与个人所处的环境以及其对社会的一般看法相关。个人法律意识具有独特性和分散性的特点。
群体法律意识主要是指不同的社会群体，如政党、民族、阶级、集团、家庭等对法和法律现象所持的观点、感觉、态度和信念。这种法律意识的形成是群体内之个人法律意识的融合以及与其他群体法律意识相互影响的结果。在此过程中，个人法律意识与群体法律意识可能一致也可能不一致。
社会法律意识，实际上是指整个社会（共同体）的法律观点和法律思想的总和。社会法律意识的形成是各个个人和各种群体法律意识错综复杂、交叉重叠、相互影响的结果，是在综合反映各种法和法律现象以及与其他社会现象关系的基础上形成的法律意识体系。它在结构上极其复杂，其中包括整个社会共同体普遍的法律感知、法律认同、法律信念、法律态度，也包括反映人类普遍价值标准（如正义、公平）的法律思想或法律理论等。
2.传统法律意识、现代法律意识和后现代法律意识
依据现代性为标准，我们还可以将法律意识区分为传统法律意识、现代法律意识和后现代法律意识。
传统法律意识泛指传统社会或具有传统社会特征的人们关于法和法律现象的观点、感觉、态度、信念和思想的总称。传统社会是相对于现代社会而言的，它是以农业为主的自给自足的自然经济占主导地位的社会。在这种社会中，其法律意识主要表现为团体本位的意识、权力的意识、身份的意识、义务观念等。
现代法律意识主要指现代社会或具有现代社会特征的人们有关法和法律现象的观点、感觉、态度、信念和思想的总称。在现代社会中，其法律意识主要表现为权利本位的意识、平等的意识、自由的意识、规则意识等。
后现代法律意识指具有后现代社会价值观的个人或群体有关法和法律现象的观点、感觉、态度、信念和思想的总称。其主要表现为对现代社会和制度的价值、原则（如理性、进步、普遍的公平、正义、人权和民主）所持的批判意识。
3.法律职业者的法律意识和非法律职业者的法律意识
依据是否从事法律职业为根据，可以把人们的法律意识分为法律职业者的法律意识和非法律职业者的法律意识。
法律职业者的法律意识是从事法律职业的人，如立法人员、司法人员（法官、检察官）、律师、法学教学与研究人员之类的专业法律工作者的法律意识。就具体的个人而言，每个具体的法律职业者的法律意识构成可能是有差别的，即每个人都有自己的法律心理和法律思想两个部分，但作为法律职业共同体，法律职业者的法律意识更多地表现为一种特殊的群体法律意识，一种建立在法学语言、范式、方法基础上的法律观点、感觉、态度、信念和思想，一种从“内部观察者”视角看待法律现象的“内部观点”。
非法律职业者的法律意识是那些未经法律专门训练、不从事法律职业的个人或群体对法律现象所持的观点、感觉和态度。这种法律意识往往是上述主体从“外部观察者”视角看待法律现象的“外部观点”。
4.占统治地位的法律意识和不占统治地位的法律意识
按照不同主体在社会政治生活中的地位不同，可以将法律意识划分为占统治地位的法律意识与不占统治地位的法律意识。
占统治地位的法律意识即掌握国家政权的阶级、阶层或其他精英集团的法律意识。不占统治地位的法律意识主要是指不掌握国家政权的阶级、阶层、处在政治权力服从地位的集团对法律现象的心理、感觉、态度的总和。在一个社会或国家中，占统治地位的法律意识和不占统治地位的法律意识往往处于对立状态。
三、法律意识的功能
法律意识的功能是由法律意识的结构及特性所决定的。法律意识结构的复杂性和多样性，决定了其功能的复杂性和多样性。主要从以下方面考察：
1.认识和评价功能
法律意识可以促使人们对法律的性质、特征、作用等问题加以认识、理解或掌握，在此基础上对上述问题进行评价，进而对人们行为。的合法性、合理性或正当性作出判断。
2.调整和指导功能
法律意识可以促使人们对自己的行为依据法律进行判断并自觉运用法律来调整和指导自己的行为。同时，法律意识（尤其是法律职业者的法律意识）在立法、司法过程中对立法者创制法律、司法者适用法律具有指导作用，影响一国立法制度、司法制度，法律技术的形成。
3.传播和教育功能
法律意识是通过“社会学习的机制”产生和流传的。这意味着，法律意识可以通过语言、行为、情感等中介得以在个人，群体和整个社会共同体之间传播，进而对人们产生教育的效果。由此，一定民族、群体或地域的法律意识相沿成习，积淀为具有稳定性和持久生命力的法律文化，它们反过来影响国家法律制度的建构。
本章要点
1.“法律行为”应是各法律部门中的行为现象的高度抽象，是各部门法律行为（宪法行为、民事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等）与各类别法律行为（如合法行为、违法行为、犯罪行为等）的最上位法学概念。
2.法律行为是具有社会意义的行为，具有法律性和意志性。
3.动机、目的和认知能力构成了法律行为的内在方面，行动、手段和结果构成了法律行为的外在方面。
4.法律意识是人们关于整个法律现象（特别是现行法）的观点、感觉、态度、信念和思想的总称，它在结构上又可以分为法律心理和法律思想这两个认识阶段或认识层次。
5.法律意识具有认识和评价、调整和指导以及传播和教育的功能。