第十章 立法
第一节 立法与立法体制
一、立法的含义与特征
“立法”一词在我国古代典籍中早已有之。战国时代的《商君书·更法》中记载：“伏羲、神农教而不诛，黄帝、尧、舜诛而不怒，及至文、武，各当时而立法，因事而制礼。”西汉司马迁所著《史记·律书》上说：“王者制事立法。”东汉班固所撰《汉书·刑法志》也有“圣人制礼作教，立法设刑”之说。虽然当时的立法和现在的立法在内涵上不完全一样，但在本质上都是订立法度，设立规范，是一种权威意志的体现。
在我国当代法学中，“立法”通常有广义和狭义两种理解。狭义的立法，是专指国家权力机关依照法定职权和程序制定规范性法律文件的活动，包括中央权力机关立法和地方权力机关立法两大部分。产叉的立法是所有有权制定规范性法律文件的机关依照法定权限和程序制定法律、法规和规章的活动。它既包括国家最高权力机关修改宪法的活动，也包括其制定普通法律的活动；既包括国家行政机关制定行政法规的活动，也包括各行政部门或地方行政机关制定规章的活动；还包括被授权机关制定规范的活动。本章所说的立法，是广义上的立法。
立法是有权机关依照法定权限和程序制定规范性法律文件的活动。这里所说的制定既包括创制新法和立法认可，还包括对规范性法律文件的补充、修改和废止。因此，作为一项国家活动，立法具有如下特征：
（1）立法是有权制定规范性法律文件的国家机关进行的活动。
首先，立法是由国家机关进行的活动。特别是在当代的中国，任何个人、社会组织或社会团体都不得进行立法活动。其次，也不是所有的国家机关都可以进行立法，只有法律确认的有权立法的国家机关才能立法。这些国家机关既包括立法机关，也包括宪法赋予特定制定规范职责的行政机关以及其他机关。至于哪些机关可以在哪些范围内立法，是由宪法和法律明确加以规定的。
（2）立法是依法定程序进行的活动。
民主、公正、公开、科学是对现代立法的基本要求。要达到这样的要求，就必须把立法纳入程序化、规范化的轨道。立法程序就是对立法活动进行限定和规范的法律规定，它是制定法律的机关在立法过程中必须遵守的。如果违反，则会对立法的有效性产生影响。因此，它是立法这项国家专门活动区别于其他国家活动的重要标志。
（3）立法是有权立法的国家机关创制、补充、修改、认可或废止法律、法规的活动。
首先，立法是创制规范的活动，即原本没有某一法律，通过一系列的活动，法律得以产生。创制法律是立法的一个基本功能，是国家意志得以体现的一种基本方式。现代立法中大多数法律都是创制的结果。
其次，立法也是补充、修改和废止法律的活动。补充既可以是在已公布的法律文件之外另行做补充性规定，也可以是在原来的法律中增加一些新的内容，使之更加完善。修改是将法律中部分不适宜的内容加以改变后继续适用。废止则是指某些法律已完成本身的使命，或已不适合社会的需要，须通过法律程序完全取消其效力。因这种取消是一定意志的表达，所以，废止法律也是立法活动，是形式上的废，实质上的立。
最后，立法还包括认可规范的活动。立法认可，是指国家立法机关通过特定的形式承认并赋予某些行为规范以法律上的效力，使之具有国家强制性。通常包括对习惯、判例、法理、政策等的认可。1990年4月4日第七届全国人大第三次会议通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”这即是一种认可。
二、立法体制
（一）立法体制的含义
立法体制是有关立法权限的划分所形成的结构和制度。在一个国家中，不是所有的国家机关都有权立法。在有权立法的国家机关中，也不是所有的立法主体都拥有同样的立法权限。根据不同的立法主体，宪法和法律为其设定不同的权限范围，各主体在自己的权限范围内制定规范性法律文件，由此形成了国家立法的制度体系。
从立法体制的类型看，既有一元立法体制，也有二元或多元立法体制；既有单一立法体制，也有复合立法体制；既有一级立法体制，也有二级立法体制；既有民主立法体制，也有专制立法体制，等等。一个国家的立法体制通常同该国的国家性质和国家结构形式密不可分，同时也和国家的大小、历史传统的差异密切相关。在专制国家的立法体制中，君主享有最高立法权，虽然也可能采取二元或多元、二级或多级立法体制，但君主的权力范围是无所限制的，因此属专制立法体制。从国家结构形式看，小的单一制国家多采用单一立法体制，大的单一制国家有的采用单一立法体制，也有的采用复合立法体制。而在实行联邦制的国家中，立法体制都是二元或多元的。在这种立法体制下，一国内有两个或多个相对独立的立法系统拥有各自的或并行的立法权。如《美国宪法》第10条修正案规定：“本宪法所未授予中央或未禁止各州行使的权力，皆由各州或人民保存之。”《瑞士联邦宪法》规定：“各州的主权，未经联邦宪法限制者，都得自主。凡未委任联邦宪法的权力，概由各州行使。”这说明联邦制国家不但在宪法中明确划分中央与地方立法权限的范围，还确认地方独立于中央的自主立法地位，是具有独立核心地位的立法主体。
（二）我国现行立法体制
我国现行的立法体制既不同于联邦制国家，也和一般的单一制国家有所区别。在我国的立法制度中，全国人民代表大会是最高权力机关，代表全国人民行使国家立法权。各省、自治区、直辖市人民代表大会是地方权力机关，根据最高权力机关的法律制定适用于本地区的地方性法规。在省、自治区、直辖市所辖区域内又有不同级别的人民代表大会，分别依照全国人民代表大会，所在省、自治区、直辖市人民代表大会制定的法律法规，制定适用于本地区的法规，其内容不得超出法律所规定的范围，也不得与上位法相抵触。在权力机关的体系外，还有行政机关的立法、授权立法等。
行政机关的立法是国家行政机关根据宪法和法律，在行政管理领域制定行政法规和规章的活动。我国行政机关的立法规权虽然直接源于宪法的规定，但由于它只能根据宪法和法律在行政范围内对其行政管理领域的事项进行规范，因此，是从属于权力机关的，没有独立的核心地位。授权立法是有立法权的机关将属于自己立法权限中的某一部分或某一项的立法权授予其他机关。它最早起源于西方国家议会对行政机关的授权，以后又发展出多种形式。我国的授权立法主要有两种：一种是由立法机关作出一项专门决定，授权某主体制定某些本应由自己规定的事项，称之为“特别授权”；还有一种是在某项法律条文中规定，其施行细则由立法主体的同级政府或该法所规范事项的主管机关制定，称之为“法条授权”。
我国现行立法体制可以简略地概括为“一元二级多层次多分支”的结构体系。所谓“一元”是指我国立法是在统一宪法下、统一由最高权力机关规范的活动，是一个统一的体系。全国只有这样一个立法核心，没有别的核心。所谓“二级”是指根据宪法规定，我国立法分为中央和地方两部分，它们之间存在等级关系，地方立法从属于中央立法。所谓“多层次”是指无论中央立法还是地方立法中又都存在不同层级的立法。所谓“多分支”是指在权力机关的立法之外，还存在着行政机关的立法、特别行政区的立法、经济特区的立法等。
根据我国现行《宪法》《立法法》和有关法律的规定，我国关于中央与地方、国家权力机关与国家行政机关在制定法律、法规和规章方面的不同职权大体划分如下：
（1）全国人大和它的常委会行使国家立法权，分别制定基本法和基本法以外的法律。
（2）国务院根据宪法和法律制定行政法规，国务院下属各部门根据宪法、法律和行政法规制定规章。
（3）省、自治区、直辖市的人民代表大会和它的常务委员会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。
（4）设区的市和自治州的人民代表大会及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项制定地方性法规；其人民政府可以根据法律、国务院的行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定规章。
（5）民族自治地方的人民代表大会依照宪法和民族区域自治法的规定，有权根据当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。
（6）经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权，可以制定在经济特区范围内实施的法规。
（7）香港特别行政区和澳门特别行政区的立法会，在不同特别行政区基本法相抵触的前提下，享有独立的立法权。
三、立法原则
立法原则可分为立法的价值原则和立法的形式原则。立法的价值原则是立法者在立法中应贯彻的价值理念，它的功能在于确保法律正义或维护法的价值合理性，主要包括民主性、平等性、权利性和最大多数人的利益性等诸项原则。立法的形式原则是指立法者在形式上应遵守的原则，其功能在于使立法更加科学、规范、可行。立法的形式原则大体可归纳为五个方面：
（1）位阶原则。
立法必须遵守法的效力等级的规定，下位立法不能违反上位立法，所有立法不能违反宪法。这一原则使各级立法者的立法均有所依据，并统一于宪法，以保持法律的整体和谐。
（2）明确性原则。
作为一种行为规范，立法的内容应该是肯定的、明确的，而不能是含混的或模棱两可的。这就要求立法的概念应清楚，规则表达应明晰，语言无歧义，规范的逻辑关系应严密等。
（3）稳定性原则。
立法的稳定性并不是说立法不能变化，而是说立法不宜频繁变动，应在变化中保持一定程度的稳定。因为不稳定的法律会导致民众对法律的不信任，从而使法律失去权威。要保持法律的稳定就要求立法者在立法时要充分了解社会需求，掌握时代变化，并明确发展趋势，制定出与社会情势相适应的、有较高技术水平的法律。
（4）一致性原则。
一致性原则亦称不矛盾原则，指法律规范之间不能有相互矛盾或抵触的规定。因为矛盾的立法使民众无所适从。虽然现代立法的庞大数量使规范之间保持绝对一致是比较困难的，但作为一种理性要求，一致性是立法者应坚持的原则。
（5）公开性原则。
公开性原则是指立法活动必须公开进行，不得由少数人私下操作。具体要求是立法过程要公开，从项目确定到制定规范都应让公众了解、参与。特别是立法程序中的提案、审议及表决，应公布提案，展开公开辩论，表决结果“两面俱呈”。只有公开才便于监督，监督就有利于民主。①
第二节立法程序
一、立法程序的含义与特点
立法程序是指有权立法的机关在进行立法活动时必须遵守的法定次序、步骤和方法。就立法活动来说，从立法准备开始，到完成立法，再到对立法加以完善，其中包含大量的次序、步骤和方法的内容。但并不是所有与立法有关的次序、步骤和方法都是立法程序。只有那些法律明确规定，立法主体在立法时必须严格遵循，否则将对立法的有效性产生影响的次序、步骤和方法才是立法程序。因此，立法程序主要有以下三方面含义：
（1）它是有关立法活动次序、步骤和方法的规定。
所谓次序、步骤是进行立法活动时的先后顺序和行动安排。方法则是对立法活动方式的规定。立法是一项科学性、技术性很强的活动，在很多情况下都有顺序的要求和行动的特别安排。特别是一些关键的次序、步骤和方法，如果发生改变，会对立法结果产生重要影响。所以，立法程序是对立法活动中关键的次序、步骤和方法的规定，是对立法活动中重要内容的安排，具有确定顺序和固定步骤的功能。
（2）它是所有的立法主体在进行立法时必须遵循的。
有人认为，立法程序是立法机关进行立法时必须遵循的程序。这样的概括对实行单一立法体制的国家是适宜的，但对于实行复合立法体制的国家却是不适宜的。在我国，立法主体不仅仅是立法机关，还有行政机关等其他立法主体。这些主体在进行立法时，也必须遵循相应的程序。所以，立法程序是所有有权立法的主体都必须遵循的程序。
（3）它的内容是由法律明确规定的。
虽然在整个立法过程中，每一个环节中都有大量的程序性安排，但大多数程序是不需要由法律加以规定的。在具体操作过程中，根据具体情况可以对有关次序或步骤进行调整甚至省略。而立法程序是法律明确规定的，在立法中不能有任何违反。立法程序的法定性是它区别于立法活动中其他程序的主要特征。
二、当代中国制定法律的程序
我国立法体制的独特性决定了立法主体类型的多样化，从而也决定了立法程序的多样性。在我国，几乎每一个有权立法的主体都有自己的立法程序，比较重要的立法还要制定专门的程序。通常行政机关的立法程序相对简单一些，而权力机关的立法程序则严格一些。虽然全国人大、全国人大常委会以及地方人大的立法程序并不完全一样，但大体上都要经过以下四个主要阶段，因此被认为是我国立法的基本程序。
（一）立法议案的提出
立法议案，亦称法律案、法律议案，是具有立法提案权的国家机关和人员向立法机关提出的关于法律的创制、补充、修改、认可或废止的书面提议或建议。这种议案一经提出，立法机关必须进行审议并决定是否列入议程。可见，它不同于一般公民提出的立法建议。提出法律议案不等于提出法律草案。前者主要是提出题目和理由，不一定附带草案，其内容比较原则和概括。后者是指有关立法的动议被列人议事日程后，提交审议的法律原型，其内容比较具体和完整。但在实践中，享有立法提案权的机关在提出法律议案之前，往往要通过调查研究、协商讨论等一系列的准备工作，拟出法律草案。我国国家机关提交的法律议案一般都附有草案。法律议案的提出是立法程序中的第一个步骤。其中最主要的问题是哪些机关和个人享有立法提案权的问题。对此，世界各国的规定有所不同。我国《全国人民代表大会组织法》和《立法法》规定：全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大的一个代表团或30名以上的代表联名均可以向全国人大提交立法案，是全国人大的提案主体。全国人大常委会的立法也有特定的提案主体。
（二）法律案的审议
法律案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律案进行审查和讨论。实际上是对为该法律案所拟定的立、改、废的草案进行正式审查和讨论。这个步骤是立法民主化的重要环节。会议组成人员能否充分行使审议权是立法民主化的重要标志。为此，世界上多数国家都规定，必须经过立法机关全体组成人员的讨论并按一定的程序进行。在我国，为了保证人民代表在审议法律时能够充分发表自己的意见，《全国人民代表大会组织法》第43条特别规定：“全国人民代表大会代表、全国人民代表大会常务委员会的组成人员，在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。”为了保证充分行使审议权，人大代表在审议过程中可以行使了解权。为此，《全国人民代表大会组织法》在第17条中还明确规定：“在全国人民代表大会审议议案的时候，代表可以向有关国家机关提出询问，由有关机关派人在代表小组或者代表团会议上进行说明。”
对法律案的审议形式和程序各国的规定有所不同。一般由立法机关全体会议、立法机关的领导机构、专门委员会和法律委员会共同行使审议权。根据我国《立法法》的规定，对于列人全国人大立法议程的议案，一般是这样进行的：首先是大会全体会议听取提案人的说明，之后由各代表团进行审议。同时有关的专门委员会也要对议案进行审议，并向主席团提出审议意见，印发会议。然后是法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见，对法律案进行统一审议，向主席团提出审议结果报告和法律草案修改稿，对重要的不同意见在审议结果报告中予以说明，经主席团会议审议通过后，再印发会议。必要时，主席团常务主席可以召开各代表团团长会议或召集代表团推选的有关代表进行讨论，就法律案中的重大问题听取各代表团的审议意见，进行讨论，并将讨论的情况和意见向主席团报告。审议会议的形式有多种，代表小组会议是基本形式。此外还有代表团会议、专门委员会会议、法律委员会会议、主席团会议、代表团团长会议、代表全体会议等。全国人大常委会的审议程序与全国人大略有不同。
（三）法律案的表决和通过
这是立法程序中具有决定意义的一个步骤。表决是有立法权的机关和人员对议案表示的态度：赞成、反对或弃权。表决是通过的前提，通过是表决的一种结果。所谓通过，是经过表决，议案获得了法定数目以上人的赞成、同意。表决还可能出现另一种结果，就是没有获得法定数目以上人的赞成、同意，即不通过。
关于通过法律的法定人数，世界各国有不同的规定。多数国家规定，普通法律为出席立法会议的全体议员或代表的过半数通过；宪法则需要出席会议的议员或代表的2/3或3/5以上多数通过。我国《宪法》第64条规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”
表决的方式可以分为公开表决和秘密表决两种。公开表决包括举手表决、起立表决、口头表决、行进表决、记名投票表决、记牌表决、电子表决等多种形式。秘密表决主要是无记名投票的形式。目前世界各国对立法议案的表决普遍采取公开表决的方式。秘密表决较多运用于选举中。
（四）法律的公布
法律的公布亦可称为公布法律，是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵照执行。法律的公布是立法程序中不可缺少的最后一个步骤，它是法律生效的前提。法律通过后，凡是未经公布的，都不能发生法的效力。
法律的公布必须由特定的机关或人员采取特定的方式进行。许多国家为此都制定了专门法律。我国在《宪法》和《立法法》中对此做了规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布；行政法规由总理签署国务院令公布。省、自治区、直辖市人大制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布；其常委会制定的地方性法规由各常委会发布公告予以公布。公布法律的方式，一般都是在立法机关的刊物上或在特别规定的其他刊物上公布。我国全国人大和全国人大常委会公布法律的正式刊物是《全国人民代表大会常务委员会公报》。
立法程序问题从表面上看是个形式问题，实质上却体现着一个国家的决策过程是否民主和科学。所以，立法程序规定和执行的状况如何，是一个国家文明、民主和法制建设发展水平的标志之一。
第三节规范性文件的系统化
一、规范性文件与非规范性文件
规范性文件是规范性法律文件的简称，指有权制定法律规范的国家机关所发布的、具有普遍约束力的法律文件。它是法的正式渊源。规范性法律文件有如下几个特点：
（1）规范性法律文件只能由有权立法的国家机关或被授权的主体制定和发布，因此它体现的是国家意志。
（2）规范性法律文件必须含有一定的行为规则或行为模式。
（3）规范性法律文件具有普遍约束力，是国家适用法的机关进行个别性调整的规范性依据。
与规范性法律文件相对应的是非规范性法律文件，简称非规范性文件，主要指国家机关在适用法的过程中发布的个别性文件，如判决、裁定、行政决定等。在当代中国，这类文件的效力仅及于特定案件及相关的主体、客体及行为，没有普遍约束力，因而不是法的渊源。
二、规范性文件系统化的含义与意义
规范性文件系统化是指对已制定的规范性法律文件进行系统的整理、分类或加工，使之有序排列，便于实施的活动。之所以要对规范性法律文件进行系统化处理，是因为规范性法律文件作为一个多层次、多等级的庞大的规范体系，在各自的制定过程中，一般都是从制定该规范自身考虑，而很难估计规范性法律文件作为一个统一体系的相互协调、配合。因此，对其进行系统化整理、分类或加工，可以使其在类别上更加分明，整体上更加协调一致，便于施行。
具体地说，规范性文件系统化的意义主要有三个：
（1）可以使不同机关在不同时期发布的各种规范性文件按一定标准分类集中，既方便查阅，又增强了法律文件的系统性，有利于法的适用和遵守。
（2）可以及时发现并消除不同时期创制的规范性法律文件之间存在的矛盾和冲突，发现缺陷和空白，废止过时的规范，使现行法的体系保持和谐统一。因此，它不仅仅是立法的必要准备，也是立法工作的一个重要环节。
（3）有助于总结立法工作中的经验教训，不断提高立法水平。目前，全国人大常委会法律工作委员会和国务院法制办公室等规范性文件制定机关的工作机构，已将规范性法律文件系统化工作作为他们的常规任务之一。实践证明，对已经制定生效的规范性法律文件进行定期的或集中的清理，编制法律汇编，以及在必要的时候及时制定部门法典，对成文法国家具有重要意义。
三、规范性文件系统化的形式
（一）法律清理
法律清理是指有权立法的国家机关对一定时期和范围内的规范性法律文件予以审查、整理并确认其法的效力的活动。清理法律的国家机关一般是制定或发布该项法律的主体，清理的对象是一定时期或范围内发生效力的规范性法律文件。法律清理不对法律文件的内容做任何变动，只是就法律文件从整体角度进行审查、清点和整理，以确定某项法律是否应继续适用，哪些法律需要修改，哪些法律应予废止等。对于该废未废、应改未改或应该延期的法律，通过法定程序作出修改、废止或延期的决定。
（二）法律汇编
法律汇编是指将规范性法律文件按照一定的标准进行排列并汇辑成册的活动。它是对正在生效的法律的汇编，不能改变规范性法律文件的内容，因此不是立法活动，仅是一项技术性整理和归类活动。
法律汇编的种类很多，有官方法律汇编和非官方法律汇编，法律汇编和法规汇编等。官方法律汇编主要是指由各级法的制定机关对规范性法律文件进行的汇编；非官方法律汇编主要是指由非法律制定机关、大学、研究机构、社会团体或出版机构等因学习、研究或商业需要而进行的汇编。
（三）法典编纂
法典编纂是指由国家最高立法机关制定的大型、完备的法律。即对某一部门法或某类法律的全部规范性法律文件加以整理、修改、补充，删除其矛盾、冲突、重叠的部分，增加适宜的内容，从而产生出一部新的、完整的法律。法典编纂不是对现有的法律规范作简单的技术整理和外部加工，而是重新审查某一法律部门或某一方面的全部法律规范，从而形成法典。法典编纂是国家的一项重要立法活动，只能由最高权力机关施行。
本章要点
1.“立法”通常有广义和狭义之分。狭义的立法，专指国家权力机关依照法定职权和程序制定规范性法律文件的活动；广义的立法包括所有主体制定各类规范性法律文件的活动。
2.立法包括创制、补充、修改、认可或废止法律、法规的活动。
3.根据不同的立法主体，宪法和法律为其设定不同的权限范围，各主体在自己的权限范围内制定规范性法律文件。由此形成国家立法的制度体系。
4.当代中国现行的立法体制可以概括为“一元二级多层次多分支”的结构体系。
5.当代中国的立法大体上要经过立法议案的提出、法律案的审议、法律案的表决和通过以及法律的公布四个主要阶段。
6.规范性法律文件系统化的主要形式有法律清理、法律汇编和法典编纂。