第九章 正当行为
第一节 正当行为概述
一、正当行为的概念
正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，例如，正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等。
对于正当行为，现代世界各国刑法基本上都规定不负刑事责任。基于对这类行为的性质理解不同，各国刑法及国内外的学者对其称谓各异。西方刑法理论一般称之为“阻却违法的行为”，认为正当行为虽然具备犯罪构成要件的该当性，但刑法经过实质性的价值判断，免除其原有违法性，因此，不负刑事责任。有些学者称之为“排除犯罪的事由”，有些学者称之为“排除社会危害性的行为”或“正当行为”，名称虽异，其实质相同。正当行为具有如下特征：
第一，形式上具备某种犯罪的客观要件。例如，正当防卫是为了制止正在进行的不法侵害而实施的正当行为，紧急避险是为保全较大合法权益而造成某种合法权益受损害的行为，这些行为均对实施对象造成了一定的损害。这也正是刑事立法规定排除正当行为刑事违法性和刑法理论研究正当行为的原因之一。如果某种行为在形式上与犯罪行为界限分明，毫无相似之处，则刑事立法没有必要规定，刑法理论没有必要研究。
第二，实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性，也不具备刑事违法性。正当行为仅仅在客观上造成了一定的损害结果，但并不具备成立犯罪的全部要件。正当行为不具有社会危害性，大多数正当行为对社会有益。正当防卫是为了保护合法利益而对正在进行不法侵害的人造成必要损害，紧急避险是为了保护更大的合法利益而不得已损害较小的合法利益，自救行为是在无法及时得到公力救济的情况下为了保护自身利益而对不法侵害人造成的不超过必要限度的损害，等等。例如，盗窃犯窃取物主的财物后，物主用适当的方法强行夺回财物，这形式上似乎符合抢劫罪的构成，但本质上既没有非法抢劫他人财物的故意，也没有非法抢劫他人财物的行为，因而并未触犯关于抢劫罪的刑法条款，该行为属于自救行为。刑法理论界有学者认为对社会有利无害是正当行为的特征之一，这种观点有以偏概全之嫌。例如，基于权利人自愿的损害行为属于正当行为，但这种行为未必对社会有益。社会危害性是刑事违法性的前提和基础，不具备社会危害性的行为自然不具有刑事违法性。
二、正当行为的种类
关于正当行为，我国刑法仅明文规定正当防卫和紧急避险两种。日本、韩国、意大利，西班牙、瑞士等国家的刑法中，还规定有依照法令的行为、正当业务行为、自救行为等。对于这些行为，我国刑法理论和司法实践中普遍认为它们不具备社会危害性和刑事违法性，属于正当行为。
除正当防卫和紧急避险外，理论上对正当行为外延范围并未达成一致。有学者认为，正当行为还包括执行命令的行为、正当业务行为、正当冒险行为、被害人承诺的行为、推定承诺的行为。①另有学者认为正当行为还包括法令行为、正当业务行为、经被害人承诺的行为、基于推定的承诺行为、自救行为、自损行为、义务冲突。也有学者认为，正当行为还包括执行命令行为、正当业务行为、科学研究和自然探险(索)行为、受害人承诺的行为和推定受害人承诺的行为。我们认为正当行为主要包括：(1)正当防卫。(2)紧急避险。(3)自救行为。(4)正当业务行为，具体包括：其一，医疗行为；其二，竞技行为。(5)履行职务的行为，具体包括：其一，直接依法实施的职务行为；其二，执行命令的职务行为。(6)基于权利人承诺或自愿的损害，具体包括：其一，权利人明确承诺的损害；其二推定权利人承诺的损害。(7)法令行为。
三、研究正当行为的意义
研究正当行为，具有重要的理论价值和司法实务意义。
第一，有利于理解犯罪的本质特征，更好地区分罪与非罪的界限。我国的正当行为理论，建立在本质特征与法律特征相统一的犯罪构成理论基础上。西方刑法理论中通常称正当行为为违法性阻却事由，认为该类行为虽具备犯罪构成要件该当性，但刑法经过实质性价值判断，免除其原有违法性，因此，不负刑事责任。西方刑法中的犯罪构成理论与我国犯罪构成理论存在本质的差异，不具有可比性。我国刑法中的正当行为，形式上符合某种犯罪构成的客观要件，但并不具备成立犯罪的全部要件，不具有社会危害性和刑事违法性，故不应也不能认为是犯罪。认清这些行为的本质，无疑有利于犯罪构成理论的深化，有助于司法实践中区分正当行为与相关犯罪行为的界限。
第二，有利于保障公民充分行使法定权利，履行法定义务，促进社会的进步和发展。例如，公务员依法履行职务、执行命令，公民实行自救、自损等行为，都是其依法行使权利或履行义务的行为，明确这些行为不具有社会危害性和刑事违法性，可以保障公民权利的充分行使和义务的有效履行。医疗、竞技等正当业务行为中造成的难以避免的损害，属于人类科技文化发展中付出的正常代价，明确其不具有社会危害性和刑事违法性并予以保护，有利于促进社会的进步和发展。
第三，有利于鼓舞人民群众积极地与各种违法犯罪行为作斗争，培养广大公民顾全大局的意识。例如，正当防卫是法律赋予公民与正在进行的不法侵害作斗争的积极手段，公民可以运用正当防卫权有效而及时地打击各种违法犯罪行为；紧急避险是法律肯定的公民在合法权益遭受危险时积极采取避险措施减少危害程度的一种可能的选择，它有利于培养广大公民顾全大局的意识。
第二节 正当防卫
一、正当防卫的概念和意义
(一)正当防卫的概念
根据《刑法》第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。
作为一种最重要的正当行为，正当防卫在近现代世界各国刑法立法中大多都有专门规定。但对于正当防卫的性质、特征和适用条件，各国的刑事立法和刑法理论则存在差异。例如，《日本刑法典》第36条规定：“为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为，不处罚。”即强调正当防卫需出于“不得已”而实施。西方自然法学派代表人物、英国启蒙思想家洛克通过例证的方法论证了正当防卫的性质和条件，认为如果有谁盗窃了私有财产，哪怕被盗窃的东西微不足道，依据自然法，也有把小偷置于死地的权利。①即强调了正当防卫是天赋人权之一，且对于正当防卫的强度没有任何限制。
我国刑法中的正当防卫制度则与有些国家的规定有所区别，理解我国刑法中正当防卫的概念应注意把握以下几点：
(1)正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭到正在进行的不法侵害时，均有权对不法侵害者采取必要的制止不法侵害的行为。正当防卫作为公民的权利，并非制止不法侵害的最后手段。即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。换言之，我国刑法中的正当防卫并不仅是一种“不得已”的应急措施，而且是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。
(2)正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受到国家法律的保护、支持和鼓励。
(3)正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡而不属超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。因此，公民在行使正当防卫权时，都必须符合法定的条件，不允许超越必要的限度，不允许滥用防卫权利。
(二)正当防卫的意义
我国刑法规定正当防卫，具有重要的意义：
(1)有利于及时有效地保障国家的、公共的、公民本人的或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。法律对不法侵害行为规定了各种处罚措施，但都属于事后的处罚。当国家、公共利益和公民个人合法权益受到不法侵害，国家公力救济又难以及时制止时，采用正当防卫制止不法侵害，可以使国家、公共利益和公民个人合法权益得到及时保护。鼓励公民行使正当防卫权利，就可以在不法侵害行为正在进行的时候加以及时制止，因而正当防卫是保障各种合法权益免受不法侵害的最直接、最有效的手段。
(2)有利于有效威慑犯罪分子，从而遏制犯罪行为。法律提倡和保护公民为国家、公共利益及个人合法权益对正在进行不法侵害的人实施正当防卫，必要时可对不法侵害者的人身、财产等利益造成一定的损害，甚至可以致伤或致死不法侵害者。这对潜在犯罪人和不法侵害者都是一种有效的威慑，使其不敢轻举妄动，从而有效地遏制其犯罪欲念，达到预防和减少犯罪的目的。
(3)有利于社会主义精神文明建设。与违法犯罪行为作斗争，人民群众是最基本的力量。我国刑法中的正当防卫制度不仅鼓励公民为本人的利益进行防卫，而且鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行防卫。这样可以培养广大公民互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚。
二、正当防卫的条件
公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意实施防卫。大多数正当防卫是采用损害不法侵害者的利益的方法实施的，法律为防止其滥用，严格规定了正当防卫的成立条件。只有合法的防卫行为，才属正当行为，不负刑事责任。根据2020年8月28日最高法、最高检、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)的规定，依法适用正当防卫制度，总体上应当符合的要求，有四个方面：(1)正当防卫是法律赋予公民的权利。要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定。坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。(2)要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。(3)认定是否构成正当防卫、是否防卫过当以及对防卫过当裁量刑罚时，要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。(4)对于以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为，要坚决避免认定为正当防卫或者防卫过当。对于虽具有防卫性质，但防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当依法认定为防卫过当。
正当防卫的成立条件就是我国刑法说明某种行为是正当防卫的各种因素的统一。正当防卫成立条件的实质就是确定某种防卫行为没有社会危害性而具有社会有益性的根据。现代世界各国刑法都设置了正当防卫制度，但关于正当防卫成立条件各不一致。我国刑法理论通说认为，正当防卫的条件是主观意图与客观行为的统一。具体而言，我们认为可以从防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度等五个方面对正当防卫成立条件予以界定。
(一)防卫意图
《刑法》第20条第1款将“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，规定为公民实行正当防卫的首要前提条件，其中将正当防卫的主观条件即防卫意图置于显要位置。
1.正当防卫意图的内容
正当防卫意图，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。它包括防卫认识和防卫目的两方面的内容。
(1)防卫认识。即防卫人对正在进行的不法侵害的认识，它包括对不法侵害的诸多事实因素的认识，其基本内容应当有：其一，明确认识侵害合法权益的不法行为的存在；其二，明确认识不法侵害正在进行；其三，明确认识不法侵害者；第四，明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以制止。此外，还应基本认识到防卫行为所需要的手段、强度及可能造成的必要损害后果。
(2)防卫目的。即防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法权益的心理愿望。凡正当的防卫意图都必须以保护合法权益、制止不法侵害为目的。防卫目的是确定防卫意图的关键。正当防卫的目的包括两个层次：第一层次是制止不法侵害，第二层次是通过制止不法侵害，保护合法权益。
2.不具备正当防卫意图的几种情况
正当防卫意图作为正当防卫的主观要件，对于正当防卫的成立具有十分重要的意义。某些行为，从形式上看似乎符合正当防卫的客观要件，但由于其主观上不具备正当的防卫意图，因而不能认定为正当防卫。这类行为有如下几种：
(1)防卫挑拨。防卫挑拨又称挑拨防卫，指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。从形式上看，这种“防卫”行为可能完全符合正当防卫的客观条件，但因不法侵害由挑拨者故意诱发，挑拨者主观上不仅不具备正当的防卫意图，反而是出于侵害意图，因此，其所谓的防卫实质上是有预谋的不法侵害行为。故意挑拨的语言行动、事先预谋的不法侵害，是挑拨防卫的基本特征。对防卫挑拨要予以依法惩处，构成犯罪的要追究其刑事责任。为准确把握正当防卫的意图条件，《指导意见》第8条规定，正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。
(2)相互的非法侵害行为。指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的互相侵害行为，如相互殴斗行为。在相互的非法侵害行为中，双方都有侵害对方的非法意图和非法损害对方利益的行为及相应结果，因而根本上不存在正当防卫的前提条件。尽管侵害行为在时间上可能有先后之序，侵害结果在程度上可能有轻重之分，但双方行为都不存在构成正当防卫的前提，双方都应当就自己的非法侵害行为承担法律责任。需要指出的是，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如，宣布不再斗殴或认输、求饶、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他可以为制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施。这种情形下的反击可以成立正当防卫。为准确界分防卫行为与相互斗殴，《指导意见》第9条规定，防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。
(3)为保护非法利益而实施的防卫。这类行为明显缺乏防卫意图的正当性，不能成立正当防卫。例如，在他人抢劫自己盗窃所得的赃款时，以防卫手段保护自己盗窃所得的赃款。因为其所保护的利益不属于公民的合法权益，所以不具备正当防卫的主观要件。当为保护非法利益而实施的防卫行为被确定时，对侵害者和防卫者要分别追究其法律责任，构成犯罪的分别定罪量刑。
为防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为，《指导意见》第10条规定，对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。
(二)防卫起因
正当防卫的起因条件，是指必须有不法侵害的实际发生和客观存在。如果不存在不法侵害，正当防卫就无从谈起。认定正当防卫的起因条件应注意以下三个方面：
(1)必须有不法侵害存在。即排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性。不法侵害必须是危害社会的行为，对于没有社会危害性的合法行为，即使从当事人的立场看具有某种侵害性也不允许当事人实行正当防卫。例如，公民依据我国《刑事诉讼法》第84条的规定扭送“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”犯罪嫌疑人，被扭送的犯罪嫌疑人不能借口防卫而对该公民施行暴力伤害或威胁；执法人员依法拘捕犯罪嫌疑人或依法搜查住宅、扣押有关物品，被拘捕者、被搜查者、物品所有者或第三人不得借口其人身或财产受到“侵害”而进行防卫；正当防卫、紧急避险都是合法行为，正当防卫中遭到反击的不法侵害者或紧急避险中受到损害的一方，不能借口保护自身利益而对正当防卫者、紧急避险者再进行防卫。
(2)不法侵害必须是违法行为。违法性是法律对达到一定程度的危害社会行为所作的主客观综合评价。对于不法侵害是否仅限于犯罪行为，曾在我国刑法学界引起过争议。目前的通说认为，正当防卫要求的只是不法侵害存在，并没有将其起因条件局限于犯罪行为。不法侵害的外延要比犯罪宽泛得多。只要是不法侵害行为，并不要求它已经达到或者将要达到犯罪程度，防卫人都可以依法对不法侵害人实行正当防卫。这是因为：不法侵害在刚刚着手进行时或者具体实施过程中，往往很难断定它是否已达到犯罪程度，而当不法侵害的性质能够明显地界定为违法或犯罪时，不法侵害结果又大都已经出现，正当防卫已无现实意义和实际价值。违法和犯罪之间并无不可逾越的鸿沟，如果不允许公民对尚未达到犯罪程度的不法侵害进行正当防卫，无异于是对不法侵害的纵容，并致使防卫权利的行使受到不当限制，正当防卫制度形同虚设。
(3)不法侵害的存在具有现实性。即不法侵害须客观真实地存在，而不是行为人所臆想或推测的。如果行为人反击了主观臆测的“正在进行的不法侵害”的人，那他的行为就是假想防卫。假想防卫具有三个基本特征：其一，行为人主观存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实行正当防卫。其二，行为人的行为客观上损害了未实施不法侵害的人的人身权利和其他权利，具有社会危害性。其三，行为人基于认识错误而产生防卫意图。假想防卫是由于行为人对事实认识的错误而发生的，因此，应依事实认识错误的处理原则来解决其法律责任问题，即如果行为人应当预见到对方行为可能不是不法侵害，那么他在主观上有过失，应对其假想防卫所造成的损害负过失犯罪的责任；如果行为人在当时情况下不能预见到对方行为不是不法侵害，那么他在主观上无罪过，其假想防卫造成的损害属于意外事件，不负刑事责任。
为准确把握正当防卫的起因条件，《指导意见》第5条规定，不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵人他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。
(三)防卫对象
正当防卫的对象是解决防卫人应当对什么人实施反击的问题。由于不法侵害是通过人的身体外部动作进行的，制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。正当防卫的对象只能是不法侵害人。其理由如下：(1)正当防卫的目的是及时有效地制止正在进行的不法侵害，而达到这一目的的最直接途径，大多数情况下就是对不法侵害人的人身、财产等权益造成必要的损害。(2)不法侵害人行为的非法性，是法律上允许防卫人对其权益进行某种反击的根据。因此，即使对第三者权益的反击有可能制止不法侵害行为，也不能对不法侵害者以外的第三者实施防卫。
《刑法》规定，不满12周岁的人不负刑事责任；已满12周岁不满14周岁只对故意杀人等两种特定的犯罪承担刑事责任，已满14周岁不满16周岁的人只对故意杀人等八种特定犯罪承担刑事责任；因患精神病不具备辨认能力或控制能力的人不负刑事责任。对于实施侵害行为的未达到刑事责任年龄的未成年人或无责任能力的精神病人，能否进行正当防卫?刑法学界意见不尽一致。否定论者认为，不法侵害人除其行为在客观上危害社会、违反法律外，还必须具备责任能力和主观罪过。换言之，精神病人和未成年人的侵害行为不属于不法侵害，对其一般不能进行正当防卫。肯定论者认为，不法侵害中的违法不包括行为人主观方面及其责任能力的内容，只要行为人的行为对法律所保护的权益有现实的危害性，就属于不法侵害，防卫人就有权对其进行正当防卫。即精神病人和未成年人的不法侵害，与有责任能力人的不法侵害并无本质区别，对之都可以进行正当防卫。我们认为：(1)从原则上讲，对无责任能力人的侵害行为是可以实行正当防卫的。因为，无责任能力者的侵害行为，客观上也是危害社会的行为，广义上属于不法侵害，因此，不能完全将其排除在正当防卫的对象之外。(2)对于无责任能力人的侵害行为实行正当防卫，需要加以一定的限制。从刑法精神来讲，无责任能力人的侵害行为明显不能等同于有责任能力人的故意侵害；从社会道义来讲，应当尽一切努力避免对精神病人、未成年人造成不应有的身体或精神的损害。因此，在遇到无责任能力人的侵害时，如果明知侵害者是无责任能力的人并有条件用躲避等其他方法避免侵害时，则不得实行正当防卫；如果不知道侵害者是无责任能力人，或者不能用躲避等其他方法避免侵害时，才可以实行正当防卫。
对动物的侵袭是否可以实施反击，反击动物侵袭的行为属于什么性质?对此问题，学界存在争议。我们认为，对动物的侵袭要做具体分析，不能一概而论。受到他人豢养的或野生的动物侵袭，无疑可以进行反击，但自然状态下的动物侵袭不属于不法侵害，因而受害人的反击也无法归属于正当防卫。但是，如果有人利用动物来达到侵害他人的目的，如驱使狂犬撕咬他人，则防卫人打击动物的行为属于正当防卫。
为准确把握正当防卫的对象条件，《指导意见》第7条规定，正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。
(四)防卫时间
正当防卫的时间条件，是指可以实施正当防卫的时间。通说认为，不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段，是允许实施正当防卫的时间。《刑法》第20条第1款以“正在进行的不法侵害”的规范表述对正当防卫的时间作出了严格限制，与规定正当防卫的立法目的有关。规定正当防卫是为了防止不法侵害，防止合法利益受到损害。当侵害行为尚未开始，尚未危及合法利益时，没有必要实施正当防卫；当侵害行为已经结束，危害结果已经发生时，正当防卫毫无意义。对侵害的事先预防和事后处罚，法律规定了其他措施。
什么是不法侵害已经开始?一般说来，可以理解为侵害人已经着手直接实行侵害行为。例如，杀人犯持刀向受害人砍去，强奸犯对妇女施以暴力或暴力威胁，殴打他人者对受害人举拳打击等，不法侵害就已经开始。但是，实践中的具体案件十分复杂，需要具体问题具体分析，某些情况下，虽然不法侵害尚未着手实行，但合法权益已直接面临侵害的危险，不实行正当防卫就可能丧失防卫的时机。在这种情况下，实行正当防卫也应当说是适宜的。换言之，当不法侵害尚未实施，但不法侵害者的行为已经对合法权益形成现实的紧迫性危害，即不法侵害转人实施阶段后防卫者即刻丧失有效防卫可能性的条件下，应当认为防卫行为符合正当防卫的时间条件。
不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。具体而言，不法侵害的尚未结束，可以是不法侵害行为本身正在进行中，例如纵火犯正在向房屋泼洒汽油并着手实施点燃目标物的行为；也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，例如抢劫罪犯已打昏物主抢得某种财物，但他尚未离开现场。在上述两种情况下，防卫人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为，或排除不法侵害行为所导致的危险状态。有些情况下，虽然不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。例如，纵火犯向目标物纵火后逃跑，已经造成了危及公共安全的危险状态，就无法通过杀死或伤害纵火犯的防卫手段来排除，对之采取正当防卫也就失去了适时性。
在刑法理论上，不符合正当防卫时间条件的防卫行为，被称为防卫不适时。防卫不适时与正当防卫存在本质的区别，应分别不同的情况依法论处。根据发生的时间阶段，防卫不适时分为两种形式：
(1)事先防卫。即在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态时，就对其采取某种损害权益的行为。在事先防卫的情况下，不法侵害人是否实施某种侵害还处于或然状态，因而事先防卫实际上是一种“先下手为强”的非法侵害。如果事先防卫的社会危害性达到犯罪程度，应当追究刑事责任。
(2)事后防卫。即在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人采取损害其某种权益的行为。在事后防卫的情况下，不法侵害已经结束，侵害行为或其导致的危险状态已经不能通过防卫行为予以制止或排除，已经不存在正当防卫的时机条件。从司法实践中看，不法侵害的结束一般有下列四种情况：一是侵害者自动中止不法侵害行为；二是不法侵害者已经被制服；三是不法侵害者已经丧失侵害能力；四是侵害行为已经实施完毕、危害结果已经发生，无法挽回。事后防卫实际上多为报复性的侵害，但也不排除防卫人出于认识错误实施防卫的可能性。例如，不法侵害人在杀人过程中突发恻隐中止犯罪，但受害人误以为对方暂时停止了犯罪，趁其不备予以反击，致其重伤。对于报复性的事后防卫，构成犯罪的应以故意犯罪论处；对于基于认识错误的事后防卫，则应按照处理认识错误的原则，根据防卫人主观上是否有过失，分别按照过失犯罪或意外事件处理。
为准确把握正当防卫的时间条件，《指导意见》第6条规定，正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。
(五)防卫限度
正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。为准确把握防卫过当的认定条件，《指导意见》第11条规定，根据刑法第20条第2款的规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。
如何理解正当防卫的必要限度?我国刑法并未规定具体的判断标准，正当防卫的必要限度是刑法理论应予解决的问题。对此，在我国刑法学界主要存在三种观点：(1)必需说。认为只要防卫措施是制止不法侵害所必需的，即使防卫行为在强度、后果等方面超过不法侵害方可能造成的损害，也不能认为是超过了必要限度。(2)基本相适应说。认为判断正当防卫是否超过必要限度，应将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度和后果等方面加以比较，分析判断彼此是否相适应；彼此基本相适应的，即应判断为没有超过必要限度，否则，即应视为超过必要限度。(3)相当说。认为必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度、后果等方面，不存在过于悬殊的差异。比较而言，基本相适应说提出了必要限度的具体特征，既承认相适应不是绝对等同，而是可以超过，又强调不能超过太多，反差太大，因而既有利于保障公民正当防卫权的行使，又有利于防止防卫者濫用权利，但它仅从防卫行为和侵害行为双方的性质、强度等客观特征上加以权衡，忽视防卫者的主观目的，仅仅要求以牙还牙的“同态防卫”。必需说从防卫目的的正当性出发，抓住了理解必要限度的关键，但这种观点过分强调了必需，而完全忽视了防卫与侵害在客观上的相当性，没有对防卫者设定必要的约束。
相当说，实际上是必需说和基本相适应说的折中，是正当防卫必要限度的原则界限与具体判断标准的有机结合，它既抓住了理解必要限度的本质、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫人的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使。因而相当说是合理可行的。根据相当说，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害未明显超过不法侵害的性质、手段、强度及已经造成或可能造成的损害，或者防卫行为造成的损害明显超过不法侵害，但并未实际造成重大损害的，均属于正当防卫的范围，而不能认定为防卫过当。为准确认定“明显超过必要限度”，《指导意见》第12条规定，防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度，损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一股认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。为准确认定“造成重大损害”，《指导意见》第13条规定，“造成重大损害“是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。
需要指出，鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人的潜在性严重危害后果，《刑法》第20条第3款规定：“对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。对此规定，有学者称之为无限制防卫，有学者称之为特殊防卫，还有学者称之为无过当防卫。我们认为，称之为特殊防卫较妥。这一规定是针对以往司法实践中将那些为制止正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而造成不法侵害人伤亡按防卫过当处理的情况作出的。据此规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形。换言之，《刑法》第20条第3款关于特殊防卫的规定，是对正当防卫的基本条件尤其是必要限度条件的特别提示性规定。特殊防卫的成立，依然应当依据正当防卫成立的基本条件，并结合特殊防卫成立的附加条件予以综合判定。这意味着特殊防卫权的行使，实际上仍然是有严格的法律限制的。
针对特殊防卫规定的具体适用，《指导意见》明确了几方面的认定标准：(1)为准确理解和把握“行凶”，《指导意见》第15条规定，根据《刑法》第20条第3款的规定，下列行为应当认定为“行凶”：使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。(2)为准确理解和把握“杀人、抢劫、强奸、绑架"，《指导意见》第16条规定，《刑法》第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫。有关行为没有严重危及人身安全的，应当适用一般防卫的法律规定。(3)为准确理解和把握“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，《指导意见》第17条规定，《刑法》第20条第3款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。(4)为准确把握一般防卫与特殊防卫的关系，《指导意见》第18条规定，对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为，致不法侵害人伤亡的，如果没有明显超过必要限度，也应当认定为正当防卫，不负刑事责任。
三、防卫过当及其刑事责任
(一)防卫过当的概念
根据《刑法》第20条的规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别又有密切联系的概念。首先，防卫过当是在主观罪过支配下实施的具有客观危害性的行为。从总体上说它是一种非法侵害行为，这是它区别于正当防卫的本质特征，也是刑法规定防卫过当应当负刑事责任的根据。其次，防卫过当与正当防卫一样，都具有行为的防卫性，这是它们密切联系之所在。要成立防卫过当，也必须是在不法侵害正在进行，为了制止不法侵害保护合法权益，针对不法侵害人的前提下实施的。只是因为防卫明显超过必要限度造成了重大的损害，才使防卫由正当变为过当，合法变为非法。简言之，防卫过当是符合防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间条件，但不符合防卫限度条件的行为。防卫过当是以正当性为前提的失当行为。正基于此，我国刑法规定对防卫过当行为应当减轻或者免除处罚。
(二)防卫过当的罪过形式
追究防卫过当的刑事责任，首先要确定防卫过当的罪过形式，即行为人对防卫过当的主观心理态度。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界众说纷纭，莫衷一是。主要存在以下不同观点：(1)全面过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是过失(包括疏忽大意的过失与过于自信的过失)。(2)疏忽大意过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。(3)排除直接故意说，认为防卫过当的罪过形式只能是间接故意或过失，而不可能是直接故意。(4)排除过失说，认为防卫过当的罪过形式都只能是故意，而不可能是过失。(5)故意与过失说，认为防卫过当的罪过形式既可以是故意(包括直接故意和间接故意)，也可以是过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)。
我们支持排除直接故意说，认为在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果，主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫目的和犯罪目的，不可能同时存在于一个主观意识支配外在行为的过程之中。疏忽大意的过失、过于自信的过失以及间接故意，都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当需要具备的目的的正当性不矛盾，因而都可以成为防卫过当的罪过形式。
(三)防卫过当的刑事责任
防卫过当的刑事责任包括两方面的内容：一是防卫过当的定罪，一是防卫过当的量刑。
《刑法》第20条第2款的规定，即“正当防卫明显超过必要限度造成重大损失的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”，表明防卫过当是犯罪行为，应当依据该犯罪行为具体触犯的分则规范或者所符合的具体罪名承担相应的刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。所以，防卫过当本身不是罪名，不能将防卫过当行为笼统地定为“防卫过当罪”。对防卫过当应根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果来确定罪名。例如，过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等。但也有学者主张，应当在罪名前冠以防卫过当加以限制，如“防卫过当故意杀人罪"“防卫过当过失致人死亡罪"等，以示区别于一般犯罪。我们认为，这样限定的合法性和必要性依据并不存在或不充足，也违背罪名确定的唯一性准则和罪名适用的统一性要求。在具体的司法操作过程中，裁判文书在依据《刑法》分则将这类案件判定为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等罪名的同时，必须引用《刑法》总则关于防卫过当的规定说明裁判理由，故其防卫性质是不会被忽视的。对于防卫过当的量刑，《刑法》规定“应当减轻或者免除处罚”。这一刑罚减免事由是基于防卫过当的社会危害性较通常犯罪的社会危害性要小。至于在何种情况下减轻处罚(包括减轻处罚的程度)，在何种情况下免除处罚，应当综合考虑如下因素：(1)过当程度。防卫过当造成的重大损害后果与必要限度的差距，决定过当的程度。轻微过当，则罪行轻微，处罚亦应轻微；严重过当，则罪行严重，处罚相对较重。(2)权益性质。为保护重大权益而防卫过当，较之为了保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。
(3)防卫目的。为保护国家、公共利益、他人合法利益，见义勇为而防卫过当的、较之为保护自己合法利益而防卫过当的，对前者的处罚应更轻。
(4)罪过形式。疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意，从前到后，减轻处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。
为准确把握防卫过当的刑罚裁量，《指导意见》第14条规定，防卫过当应当负刑事责任.但是应当减轻或者免除处罚。要综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理，确保刑罚裁量适当、公正。对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严，严重违反伦理道德的不法侵害，或者多次、长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为，在量刑时应当充分考虑.以确保案件处理既经得起法律检验，又符合社会公平正义观念。
第三节 紧急避险
一、紧急避险的概念和意义
(一)紧急避险的概念
根据《刑法》第21条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。
紧急避险与正当防卫一样，也是我国刑法明文规定的正当行为之一。在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险作出了明确的规定。但对于紧急避险的本质和特点，不同的刑法理论有着不同的解释。自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，人为法不能剥夺，只能放任。因此，对紧急避险不处罚。功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。
我们认为，紧急避险的本质在于，当两个合法权益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许为了保全较大的权益而损害较小的权益。虽然造成了较小的权益的损害，但从整体上说，它是有益社会的行为，不仅不应承担刑事责任，而且应当受到国家法律的保护、鼓励和支持。
(二)紧急避险的意义
刑法规定紧急避险不负刑事责任，使国家、公共利益和公民在合法权益遇到危险时可以紧急避险，具有重要的意义：
(1)有利于鼓励公民在必要的情况下，通过损害较小合法权益的手段，来保全较大的合法权益，尽一切可能减少自然灾害、不法侵害等危险带给社会的损害。
(2)有利于培养广大公民顾全大局、互助友爱的观念。它鼓励和支持公民树立维护公共利益、整体利益的观念，使人们在与自然灾害、不法侵害等危险的斗争中，培养集体主义精神，提高思想境界。
二、紧急避险的条件
由于紧急避险是以损害某种合法权益的方法来保护另一种合法权益，为避免滥用紧急避险，法律规定了紧急避险的合法条件。只有符合法定的条件，紧急避险才有益于社会，并为刑法规范所许可。
(一)避险意图
紧急避险的主观条件即行为人必须有正当的避险意图，它决定着紧急避险的无罪过性，因而对紧急避险的成立有着重要意义。正当避险意图，是指避险人对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。避险意图中包含有避险认识和避险目的两部分内容。
(1)避险认识。主要是对正在发生的危险的认识，应当包括：第一，认识到正在发生的危险的存在；第二，认识到这种危险只能以紧急避险的方法来排除；第三，认识到损害另一较小的合法权益可以达到避险效果。另外，避险人对自己避险行为的手段、强度、可能造成的后果等亦应有基本认识。
(2)避险目的。即行为人实施避险行为所希望达到的结果。根据《刑法》的规定，行为人只能出于避免国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利遭受正在发生的危险的正当目的，才能进行紧急避险，不能为了保护某种非法利益而实施所谓的紧急避险。
(二)避险起因
只有合法权益遭受损害危险时，才可以实施紧急避险。所谓危险，是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态。危险的主要来源有四种：
(1)自然的力量。即由自然灾害造成的危险。如火灾、地震、山崩、海啸、水祸、风暴、塌方、泥石流等。凡是可以危及合法权益的自然灾害，都是可能引起紧急避险的危险。
(2)动物的侵袭。动物的侵袭也可能对人身、财产安全构成威胁。如恶狗咬人、野兽冲撞、毒蛇袭击等。如果杀伤的是一般的无主的动物，不构成紧急避险；只有杀伤属于特定人(国家、集体、个人)的动物时，才可能构成紧急避险。
(3)非法侵害行为。有责任能力者的违法犯罪行为，以及无责任能力者的危害社会行为，都会使某种合法权益处于危险状态，在不得已情况下，都可以采取紧急避险。
(4)人的生理、病理过程。即因生理、病理需要不能满足而威胁人的生命的危险。例如，饥渴难忍的旅行者，在物主不在的情况下私取路边房屋中的饮食；为了抢救重伤员，强行阻拦过往汽车送往医院。前者不能算盗窃，后者不能算抢劫，都属紧急避险。
危险必须是客观现实的存在，而不是假想的、推测的存在。如果实际上并不存在危险，行为人却由于对事实的认识错误，误认为危险存在，因而实行了所谓的紧急避险，刑法理论上称之为假想避险。假想避险不是紧急避险，因假想避险而对他人的合法权益造成损害的，应根据处理事实认识错误的原则，决定是否应负刑事责任。
(三)避险时间
紧急避险的时间条件，是危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益形成了紧迫的、直接的危险。危险正在发生，是指已经发生的危险将立即损害合法权益，或正在造成合法权益损害而尚未结束。紧急避险只能在危险已经出现而又尚未结束的时间条件下进行，否则就不是紧急避险。危险的出现，是指由于某种事实的发生，合法权益直接面临迫在眉睫的危险。如果危险还处于潜在状态，其是否出现还存在或然性，公民可以采取某些防范措施，则法律不允许实施紧急避险。危险尚未结束，是指危险出现后即将或者正在造成危害，此时若不实行紧急避险，合法权益必将遭受危害或遭受进一步的损害。危险一旦结束，紧急避险也就失去了其合法存在的时间条件，因为此时损害已经造成，实行紧急避险已不能保全合法权益，不实行紧急避险也不会使合法权益再遭受损害或遭受进一步的损害。
行为人在危险尚未出现或者已经结束的情况下实施所谓避险，刑法理论上称为避险不适时。避险不适时不是紧急避险，行为人因此而对合法权益造成损害，达到犯罪程度的，应当负相应的刑事责任。
(四)避险对象
紧急避险针对的是第三者的合法权益。紧急避险的本质特征，就是为了保全一个较大的合法权益，而将其面临的危险转嫁给另一个较小的合法权益，即以损害某一较小合法权益保全另一较大合法权益。因而，紧急避险行为所指向的对象，不是危险的来源，而是第三者的合法权益。如果行为人的行为是对危险的直接对抗，那么该行为就不是紧急避险。例如，行为人通过损害不法侵害者的人身权利或财产权利，来排除遭受不法侵害的危险，其行为就不是紧急避险而是正当防卫。
应该指出，并非任何第三者的合法权益，都可以作为紧急避险的对象。作为紧急避险的第三者的合法权益，必须比所保全的合法权益次要，而且损害次要的合法权益确实可以换来较大权益的安全。否则，对第三者合法权益的损害便会成为毫无价值的行为，从而违背法律规定紧急避险制度的初衷。损害第三者的合法权益，主要指财产权、住宅不可侵犯权等，不包括第三人的生命权和健康权。一般情况下，不允许用损害他人生命和健康的方法保护另一种合法权益。
(五)避险限度
紧急避险不能超过必要的限度，造成不应有的损害。这是紧急避险的限度条件。什么是紧急避险的必要限度?《刑法》对此没有明确的规定。但是刑法理论界和司法实务界对紧急避险的必要限度的认识是一致的，那就是：紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。换言之，为了保护一个合法权益而损害的另一合法权益，既不能等于、更不能大于所保护的权益。例如，不能为了保护一个人的健康权利，而去损害第三者的健康权利甚至生命权利；也不能为了保护某人的财产利益，而去损害他人的或者国家的、公共的同等价值或者更大价值的财产利益。
如何衡量两个合法权益的大小?一般而言，权衡合法权益大小的基本标准是：人身权利大于财产权利：人身权利中的生命权为最高权利；财产权利的大小可以用财产的价值大小来衡量。但这并非绝对性的准则。如为保护个人生命致使近百人身受重伤，便很难认为还在紧急避险的必要限度之内。在处理具体案件时，应具体情况具体分析.作出切合实际的判断。
(六)避险限制
紧急避险只能在不得已的情况下才能实施，这是紧急避险的客观限制条件。紧急避险从总体上来说是有益于社会的行为，因为它保全了较大的合法权益。但它从局部上来说也存在令人遗憾的消极方面，那就是它不可避免地要给无辜的第三者造成合法权益的损害。因此，刑法对紧急避险规定了特别的严格限制条件——只能在迫不得已的情况下实施。就是说，只有在行为人没有任何其他方法排除危险的情况下，才允许选择损害第三者合法权益的方法。如果当时尚有其他方法可以避险，例如有条件逃避、报警求援、寻求他人帮助或者直接对抗危险、进行正当防卫等，行为人却不采取，而给无辜的第三者造成了不必要的损害，则其行为不能成立紧急避险，构成犯罪的应承担相应的刑事责任。
刑法规定紧急避险“不得已”这一限制条件.是基于紧急避险的立法精神，旨在牺性较小的合法利益而保全更大的合法利益，在合法利益可以两全的情况下损害较小合法利益，对社会不但无益反而有害，当然，在考察行为人是否迫不得已时，一定要实事求是地分析危险发生时的客观情况(包括环境、时间、危险的紧迫程度等)，结合行为人的自身生理和心理状况(包括年龄、经验、性格、主观认知能力等)，予以合理认定。
(七)避险禁止
根据《刑法》第21条第3款的规定，紧急避险中“关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人”。这是紧急避险的禁止条件。所谓在职务上、业务上负有特定责任，是指某些人依法担任的职务或所从事的业务本身，要求他们在特定的危险环境或状态下坚守职责、履行义务。例如，军人就必须服从命令参加战斗，面对战死沙场的危险；消防队员就必须奋勇扑火，面对烧伤的危险；医生、护士在治疗疾病时，必须面对病菌感染的危险；等等。法律不允许职务上、业务上负有特定责任的人对个人面临的危险实行紧急避险，或者说《刑法》第21条第3款的规定的确切含义是指：职务上、业务上负有特定责任的人，不能为避免本人所面临的危险而不履行排险职责或义务。具体而言，在国家、公共利益、他人的人身、财产和其他权利遭受危险侵害时，职务上、业务上负有特定责任的人可以实施紧急避险；在本人的人身、财产和其他权利遭受危险侵害时，只要避险行为与所承担的特定责任不相冲突，职务上、业务上负有特定责任的人也可以实施紧急避险。因而，理论界有学者将《刑法》第21条第3款的规定，笼统解释为“紧急避险的主体限制条件——必须是职务上、业务上不负有特定责任的人”，是明显失当的，是对避险禁止条件的实质内容的错误解读。通俗地讲，法律的这一禁止性规定并不意味着负有特定职责的人一概不能避险。在排险过程中，负有特定职责的人为避免本人危险也可以采取一定的避险措施。
上述七个条件，是紧急避险成立的必备要件，缺一不可。
三、避险过当及其刑事责任
《刑法》第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此，避险过当，是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。紧急避险的意义在于损害较小的合法权益以保护较大的合法权益。如果避险人实际损害了较大的或者价值相等的利益，造成了不必要的损害，避险便失去了意义。所以，《刑法》明确规定，避险过当应当负刑事责任。
避险过当具备避险性与过当性的双重属性。构成避险过当，必须具备主客观两方面的要件：其一，行为人在主观上对避险过当行为具有罪过。一般说来，避险过当的罪过形式通常是疏忽大意的过失，即行为人应当预见到自己的避险行为所损害的权益可能等于或者大于所保全的权益，因为疏忽大意而没有预见，以致超过必要限度造成了不应有的损害。少数情况下，避险过当的罪过形式也可能是间接敌意或过于自信的过失。其二，行为人在客观上实施了超过必要限度的避险行为，造成了合法权益的不应有的损害。避险行为所损害的合法权益大于或等于所保全的合法权益时，该行为就超过了必要限度，属于过当行为。例如，为了保全本人的某种财产利益而牺牲他人或公共的更大的财产利益，为了保全自己的健康或生命而牺牲他人的生命，就属于避险过当的行为。
《刑法》第21条第2款的规定表明，避险过当是犯罪行为，应当依据该犯罪行为具体触犯的分则规范或者所符合的具体罪名承担相应的刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。所以，避险过当不是独立的罪名，在追究避险过当的刑事责任时，应当根据行为人的主观罪过形式及过当行为特征，按照《刑法》分则中的相应条款定罪量刑。例如，过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等。在具体的司法操作过程中，裁判文书在依据《刑法》分则将这类案件判定为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等罪名的同时，必须引用《刑法》总则关于避险过当的规定说明裁判理由，从而对因避险过当而构成的犯罪行为，即对具有避险性与过当性的双重属性的犯罪行为，予以完整的法律评价。
根据《刑法》第21条第2款的规定，对于避险过当行为，量刑时应当减轻或者免除处罚。至于在何种情况下减轻处罚(包括减轻处罚的程度)，在何种情况下免除处罚，应当综合考虑避险目的、罪过形式、保护权益的性质、过当程度等诸种因素。
四、紧急避险与正当防卫的区别
紧急避险与正当防卫都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而给他人的某种权利或者利益造成一定损害的正当行为。但是二者的区别亦较为明显：紧急避险是两个合法权益之间的冲突，是“两害相权取其轻”的问题；而正当防卫则是合法权益与不法侵害之间的对抗。具体而言，二者的区别表现在：
(1)危险来源不同。
紧急避险的危险来源多种多样，除了人的不法侵害外，还包括自然的力量、动物的侵袭，以及人的生理、病理过程；而正当防卫的危险来源只限于人的不法侵害。
(2)损害对象不同。
紧急避险是损害第三者的合法权益；而正当防卫则只能是损害不法侵害者的利益。
(3)实施条件不同。
紧急避险只能在没有任何其他方法排除危险的迫不得已的情况下才能实施，即紧急避险必须是排除危险的最后手段；而正当防卫则无此限制，即正当防卫并非是制止不法侵害的最后手段，即使在有条件采取躲避非法侵害、及时获得公力救助或者可能规劝不法侵害人放弃侵害等方法制止不法侵害的情况下，公民仍有权对正在进行的不法侵害实施正当防卫。
(4)限度标准不同。
紧急避险造成的损害只能小于所避免的损害，不能等于甚至大于所避免的损害；而正当防卫的必要限度，应当综合制止不法侵害所必需的原则标准，以及防卫行为与不法侵害行为基本相适应的具体判定标准，予以整体判断。
此外，紧急避险中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人；而正当防卫则无此方面的限制规定。