第十六章 刑罚的裁量
第一节 刑罚裁量概述
一、刑罚裁量的概念和特征
刑罚裁量，又称量刑，从动态意义上讲，是指人民法院在定罪的基础上，依法确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行的审判活动。从静态意义上讲，是指人民法院上述活动的结果。刑罚理论上研究的量刑通常是指动态意义上的。本章中的量刑也是从动态意义上讲的。量刑具有以下特征：
第一，量刑的主体是人民法院。
量刑权是国家刑罚权的重要内容之一，属于刑事审判权的组成部分。根据我国宪法和法律的规定，刑事审判权专属于人民法院，故量刑的主体只能是人民法院，其他任何机关、团体或者个人都没有量刑权。同时，基层人民法院的量刑权是有限制的，根据刑事诉讼法的规定，基层人民法院不能裁量无期徒刑和死刑。
第二，量刑的性质是刑事审判活动。
人民法院的审判活动分为刑事审判活动、民事审判活动和行政审判活动等。量刑所涉及的是与刑罚有关的问题，因此，当然属于刑事审判活动。需要指出的是，人民法院在量刑的时候，可能同时确定犯罪人对被害人赔偿经济损失，但这并不意味着量刑性质的改变，因为赔偿经济损失是附属于对犯罪人的定罪量刑的。
第三，量刑的基础是定罪。
量刑并不是刑事审判活动的第一个环节，而是第二个环节，人民法院刑事审判活动的第一个环节是定罪，只有在认定了犯罪以后，才能量刑，没有定罪，就没有量刑。
第四，量刑的内容是确定与刑罚相关的问题。
量刑的内容即确定是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重刑罚，以及所判处的刑罚是否立即执行等问题。
二、刑罚裁量的任务和意义
量刑的任务，也就是量刑所要解决的问题，具体包括以下几个方面的内容：
第一，根据犯罪人所犯罪行的轻重和刑事责任的大小，决定是否对犯罪人判处刑罚。
量刑以确定行为人有罪为前提，但这并不意味着有罪就一定要判处刑罚。因为根据我国刑法的规定，对于某些有罪的人可以或者应当免除刑罚处罚。所以，量刑首先要解决的问题就是确定对犯罪人是否判处刑罚。
第二，决定对犯罪人判处何种刑罚和多重刑罚。
在决定对犯罪人判处刑罚之后，接下来所要解决的就是确定对犯罪人判处何种刑罚和多重刑罚。因为需要对其判处刑罚的犯罪人的犯罪严重程度不同、刑事责任大小不同，人民法院在确定了对犯罪人判处刑罚后，还必须根据其犯罪的性质、情节等，决定对其判处何种刑罚，以及多长的刑期、多大数额的罚金、没收多少财产等。
第三，决定对犯罪人所判处的刑罚是否立即执行。
根据我国刑法的规定，绝大多数对犯罪人判处刑罚的判决一旦发生法律效力，其所判刑罚便应立即交付执行。但由于我国刑法规定了缓刑制度，在符合法定条件的情况下，对犯罪人所判处的刑罚可以暂缓执行，因此，决定对所判刑罚是立即执行还是暂缓执行，当然成为量刑的任务之一。
第四，决定数罪并罚情况下的执行刑罚。
量刑，有针对一人犯一罪情况进行的，也有针对一人犯数罪的情况进行的。针对一人犯数罪的情况，量刑所要解决的问题还应包括对数罪所判处的数刑，依照数罪并罚的原则，决定执行的刑罚。
作为刑事审判活动的一部分，量刑具有重要意义：
首先，量刑是检验刑事审判质量的重要标准之一。刑事审判工作包括定罪和量刑两大内容，衡量刑事审判的质量，首先要看定罪是否准确。但定罪准确只是刑事审判质量的一个方面，不能仅根据定罪准确就可以得出刑事审判质量高的结论。只有在定罪准确的基础上，做到量刑适当，才是真正地保证了刑事审判的质量。
其次，量刑直接关系到刑罚目的的实现。法定的罪刑关系变为实在的罪刑关系是通过量刑实现的，而实在的罪刑关系既直接影响特殊预防目的的实现，也影响一般预防目的的实现。量刑适当，有利于上述两个目的的实现。反之，量刑失当，不仅不会实现刑罚的目的，相反，会导致犯罪的增加。
第二节 刑罚裁量原则
一、量刑原则的概念
量刑的重要性，决定了必须用一定的原则对其进行指导，否则，量刑就是盲目的，就会出现偏差。量刑原则，是指人民法院在对犯罪人进行量刑时必须遵循的基本准则。由此可以看出，首先，量刑原则是仅对人民法院的量刑具有指导和制约作用的准则。罪责刑相适应、主客观相统一等刑法的基本原则，无疑对人民法院的量刑具有指导和制约作用，但它们不是量刑原则，因为它们是贯穿刑事立法和刑事司法活动始终，对全部的刑事立法和司法活动都具有指导和制约作用的准则，而不仅仅是人民法院在量刑时必须遵循的准则。其次，量刑原则是人民法院量刑时必须遵循的基本准则。有些原则只对量刑的某个方面具有指导和制约作用，如数罪并罚原则，因此，它不是量刑的原则。
二、量刑原则的内容
《刑法》第61条规定：“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。“根据这一规定，我们认为，我国的量刑原则是以事实为根据，以刑事法律为准绳。
(一)以犯罪事实为根据
犯罪事实有广义和狭义之分。广义的犯罪事实，包括《刑法》第61条规定的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害。狭义的犯罪事实，是指《刑法》第61条中与犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度相并列的犯罪事实，即犯罪构成的基本事实。作为量刑原则内容之一的“以犯罪事实为根据”中的犯罪事实，是指广义上的犯罪事实。因此，坚持以“以犯罪事实为根据”的原则，必须做到以下几点：
第一，查清犯罪事实。
这里所说的犯罪事实，是指狭义上的犯罪事实，即符合刑法规定的犯罪构成要件的主客观事实。因此，查清犯罪事实，就是要查明什么人，在什么心理状态下，针对什么合法权益，实施了什么危害行为，以及这种行为造成了什么危害后果。认真查清犯罪事实，是量刑的首要环节，是贯彻以犯罪事实为根据原则的最基本要求。
第二，正确认定犯罪性质。
在查清犯罪事实之后，紧接着就是根据《刑法》分则所规定的具体犯罪的构成要件，确定犯罪的性质，也就是确定行为人的行为构成什么犯罪。因为《刑法》分则对某种不同的具体犯罪所确定的法定刑不同，所以确定了犯罪性质就意味着选定了与之相适应的法定刑，从而为适当地量刑提供了必要的条件。如果不能正确认定犯罪性质，法定刑的选择也就会相应地错位，最终的量刑必然不当。
第三，全面掌握犯罪情节。
犯罪情节，是指犯罪构成要件事实之外的其他能够影响犯罪社会危害程度及犯罪人人身危险大小的各种具体事实情况。犯罪性质虽然是衡量犯罪社会危害程度的重要因素，但它并不是说明犯罪社会危害程度的唯一因素，犯罪情节对于判断犯罪的社会危害程度也是非常重要的。犯罪情节使相同性质犯罪的社会危害程度的差异显现出来，对于正确裁量刑罚意义重大。如果一种具体犯罪只有一个量刑幅度，犯罪情节决定着选择这一幅度内的什么刑种和什么刑度。如果一种具体犯罪有几个量刑幅度，犯罪情节首先决定选择哪一量刑幅度，然后决定在这一幅度内选择哪一刑种和何种刑度。所以，犯罪情节无论是对单一法定刑幅度的犯罪的量刑，还是对于多个法定刑幅度的犯罪的量刑，都是非常重要的。正确认定犯罪性质，只是为适当量刑找到了基本相对应的法定刑，只有在正确认定犯罪性质的基础上，全面掌握犯罪情节，才为适当量刑找到了更为具体的对应法定刑。不全面把握犯罪情节，忽视犯罪情节在量刑中的作用，用一个固定不变的量刑标准去裁量情节各异的案件的刑罚，必然会造成量刑失当。
第四，综合评价犯罪的社会危害程度。
犯罪的社会危害程度，是指犯罪行为对社会所造成的危害的大小。作为犯罪的本质特征，犯罪的社会危害程度，决定着犯罪的有无，也决定着犯罪的轻重。因此，在对犯罪人裁量刑罚时，它是最主要的根据。而犯罪的社会危害程度，是由犯罪事实、犯罪性质和犯罪情节所决定的。因而在量刑时，要全面分析犯罪事实、性质和情节所体现出来的犯罪的社会危害程度，不能根据某一方面的情况作出犯罪社会危害程度大小的判断。此外，在评价犯罪的社会危害程度时，还要适当考虑国家的政治、经济和社会治安形势。
(二)以刑事法律为准绳
以犯罪事实为根据，只是量刑原则的内容之一。做到了以犯罪事实为根据，并不意味着量刑必然适当。要做到量刑适当，还必须以刑事法律为准绳。量刑以刑事法律为准绳，是社会主义法制原则的必然要求，也是罪刑法定原则的具体体现。《刑法》第61条中的“依照本法的有关规定判处”，也就意味着刑事法律是量刑的准绳。量刑以刑事法律为准绳，具体包括以下内容：
第一，必须依照《刑法》总则的规定适用刑种和刑期。
《刑法》总则规定了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种主刑和罚金、剥夺政治权利、没收财产三种附加刑。同时规定管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚最高不能超过3年；拘役的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚不能超过1年；有期徒刑的期限为6个月以上15年以下，数罪并罚最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。还规定剥夺政治权利的期限，除被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子的期限为终身外，一般为1年以上5年以下。对于死刑、无期徒刑减为有期徒刑的，剥夺政治权利的期限应改为3年以上10年以下。在裁量刑罚时，只能适用《刑法》总则规定的刑种，而不能判处总则没有规定的所谓刑罚。同时，也要按照《刑法》总则所规定的有关刑种的期限适用，既不能超越法定刑期的下限，也不能突破法定刑期的上限。
第二，必须依照《刑法》总则规定的适用条件和适用范围适用各种刑罚方法。
如《刑法》总则规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子；对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利；没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产等。这些刑罚的适用条件和适用范围，在量刑时都应该严格遵循。
第三，必须依照《刑法》总则规定的刑罚裁量制度裁量刑罚。
《刑法》总则规定了自首制度、立功制度、累犯制度、缓刑制度、数罪并罚制度等，在量刑时，不得违反这些制度。
第四，必须依照《刑法》总则、分则关于各种量刑情节的规定裁量刑罚。
《刑法》总则、分则规定了各种从重、从轻、减轻和免除处罚的情节，其中，有应当从重、从轻、减轻和免除处罚的情节，有可以从重、从轻、减轻和免除处罚的情节。从重，从轻、减轻处罚和免除处罚都有其特定的含义。在裁量刑罚时，必须遵守刑法关于各种量刑情节的规定。
第五，必须依照《刑法》分则规定的具体犯罪的法定刑裁量刑罚。
《刑法》分则对每一种具体犯罪都确定了法定刑，除极少数犯罪只有一个法定刑幅度外，绝大多数犯罪都有两个或者两个以上的法定刑幅度。在对实施了不同具体犯罪的犯罪分子裁量刑罚时，必须按照《分则》所确定的该罪的法定刑进行。在一罪有几个量刑幅度的情况下，应按照与具体犯罪情况相对应的量刑幅度量刑。
第三节 刑罚裁量情节
一、刑罚裁量情节的概念和特征
刑罚裁量情节，又称量刑情节，是指犯罪构成事实之外的、对犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性具有影响作用的、人民法院在对犯罪人量刑时需要考虑的各种事实情况。
量刑情节具有以下特征：
第一，量刑情节是犯罪构成事实之外的事实情况。
如果某种事实情况是犯罪构成必不可少的，那就不是量刑情节。因为作为犯罪构成事实的作用是区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，而量刑情节只是对是否判处刑罚、判处何种刑罚，以及是否立即执行刑罚具有影响。因此，只有犯罪构成事实以外的事实才是量刑情节。
第二，量刑情节对犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性具有影响作用。
犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性是量刑的两大根据，这就决定作为量刑情节的事实要么影响犯罪的社会危害程度，要么影响犯罪人的人身危险性，既不影响犯罪的社会危害程度，也不影响犯罪人的人身危险性的事实，当然不能成为量刑情节。
第三，量刑情节是人民法院在对犯罪人裁量决定刑罚时需要考虑的事实情况。
人民法院在刑事审判中需要考虑的事实情况很多，有的事实情况是定罪时需要考虑的，有的事实情况是量刑时需要考虑的，只有后者才是量刑情节。
二、量刑情节的分类
对量刑情节可以从不同的角度、依据不同的标准进行分类。对量刑情节进行分类，可以揭示不同情节的法律意义以及对量刑轻重的不同作用，从而正确运用量刑情节。
(一)法定量刑情节、司法解释规定的量刑情节和酌定量刑情节
这是以刑法、司法解释有无明文规定为标准对量刑情节划分的种类。
法定量刑情节，简称法定情节，是指刑法明文规定的、量刑时必须要考虑的各种事实情况。它包括《刑法》总则规定的一般性的量刑情节和《刑法》分则规定的对具体犯罪适用的量刑情节。例如，《刑法》第17条第3款规定：“已满12周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”再如，《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”
司法解释规定的量刑情节，是指司法解释中明文规定的，量刑时必须要考虑的各种事实情况。例如，1998年最高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2项规定：“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚。“再如，2013年最高法、最高检《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第2项规定：“采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪从重处罚。”
酌定量刑情节，简称酌定情节，是指刑法没有明文规定的、由人民法院从审判经验中总结出来的、审判人员在量刑时应酌情考虑的各种事实情况。
根据我国的司法实践经验，酌定量刑情节有以下几种：
(1)犯罪的手段。在犯罪手段不是犯罪构成要件的情况下，犯罪手段不同，直接体现着犯罪行为的不同社会危害程度，因此，它是影响量刑的因素之一。例如，同是故意杀人，使用残忍的手段就比使用一般手段具有更为严重的社会危害性，因此，在量刑时应有所区别。
(2)犯罪的时间、地点。犯罪发生的时间、地点不同，在一定程度上也影响犯罪的社会危害程度，因此，在量刑时也要予以考虑。例如，在发生严重自然灾害时期，对灾区的单位和公民个人实施盗窃、抢劫等犯罪，就比在其他时间、对其他地区的单位和公民个人实施相同犯罪的社会危害程度严重。因而，对前者的量刑一般应重于对后者的量刑。
(3)犯罪的对象。犯罪人选择不同的犯罪对象，表明其主观恶性和行为的社会危害程度不同，因而在犯罪对象不是构成要件时，它也是量刑的酌定情节之一。例如，强奸没有反抗能力的老弱病残妇女，其主观恶性和社会危害程度就比以其他妇女为强奸对象要严重，量刑时就不能不加以区别。
(4)犯罪造成的危害后果。这里所说的危害后果是指作为犯罪构成要件之外的危害结果，包括直接结果和间接结果。作为非构成要件的危害结果，对定罪不起作用，但它直接表明犯罪行为对刑法所保护的社会关系所造成的损害程度，因而是重要的酌定情节。例如，同是盗窃他人数额较大的财物，但有的接近数额巨大，有的则刚刚超过数额较大；有的导致被害人因现金被盗无钱给亲人治病使亲人死亡，有的则没有出现类似结果。上述不同的情况，显然对决定刑罚轻重具有重要作用，应当予以考虑。
(5)犯罪的动机。犯罪动机不同，说明犯罪人的主观恶性不同，因而犯罪动机也是量刑时需要考虑的因素之一。例如，同是贪污犯罪，有的是出于享乐和生活糜烂的动机，有的则是家遇天灾人祸，基于生活所迫。前者的主观恶性显然大于后者，刑罚裁量时对前者的处罚应重于后者。
(6)犯罪后的态度。犯罪后的态度，反映犯罪人人身危险性的大小和改造的难易程度，因此，从有利于刑罚目的的实现出发，这一事实情况应在量刑时予以考虑。例如，有的人犯罪后坦白认罪，积极退赃，主动赔偿损失；有的人犯罪后却百般抵赖，嫁祸于人，隐藏、转移赃物，威胁被害人。前者人身危险性小，容易改造，后者人身危险性大，难以改造，因此，对前者的量刑应该轻于对后者的量刑。
(7)犯罪人的一贯表现。犯罪人的一贯表现，也是体现其人身危险大小和改造难易程度的因素，从有利于刑罚目的的实现出发，这一因素在量刑时也需予以考虑。例如，两人其他犯罪情况相同.但一人一贯遵纪守法，表现良好，而另一人则一贯违法乱纪，并曾多次受过行政处罚。显然，前者应受到较轻的处罚。
(8)前科。前科是指依法受过刑事处罚的事实。当有前科而又犯罪但不构成累犯或者特定再犯的情况下，前科应是酌定情节之一。因为有前科又犯罪，说明犯罪人的人身危险性大，难以改造，这就决定了前科应作为从重处罚的酌定情节。
(二)应当型情节和可以型情节
这是以量刑时是否必须考虑为标准对量刑情节划分的种类。
应当型情节，是指量刑时必须考虑的从宽或者从严处罚的情节。应当型情节都是法定情节。
可以型情节，是指量刑时可以考虑也可以不考虑的从宽或者从严处罚情节。酌定情节都是可以型情节，部分法定情节也是可以型情节。
(三)从宽量刑情节和从严量刑情节
这是以情节是对量刑结果产生有利影响还是不利影响为标准所划分出的量刑情节的种类。
从宽量刑情节，简称从宽情节，是指审判人员在量刑时需要考虑的对量刑结果产生有利影响的各种事实情况。根据从宽幅度的由小到大，从宽情节具体包括从轻处罚情节、减轻处罚情节和免除处罚情节。
从严量刑情节，简称从严情节，是指审判人员在量刑时需要考虑的对量刑结果产生不利影响的各种事实情况。从严情节只有从重处罚情节一种。
(四)罪中情节、罪前情节和罪后情节
这是以情节与犯罪行为在时间上的关系为标准所划分出来的量刑情节的种类。
罪中情节，是指在犯罪过程中所出现的对量刑具有影响的各种事实情况。如犯罪结果、犯罪手段、犯罪动机等，均属于这一类量刑情节。
罪前情节，是指在犯罪实施之前所出现的对量刑具有影响的各种事实情况。如犯罪人的一贯表现、前科等即属这一类量刑情节。
罪后情节，是指在犯罪实施完毕后所出现的对量刑具有影响的各种事实情况。如犯罪后的表现即属这一类量刑情节。
(五)体现犯罪社会危害性的量刑情节和体现犯罪人人身危险性的量刑情节
这是以情节与犯罪社会危害性、犯罪人人身危险性的关系为标准划分出来的量刑情节的种类。
体现犯罪社会危害性的情节，是指主观或者客观上说明犯罪社会危害性程度的情节，如犯罪手段、犯罪结果、犯罪对象等即属于此类情节，它们大都是在犯罪过程中发生的。
体现犯罪人人身危险性的情节，是指发生在犯罪前或者犯罪后说明犯罪人再犯可能性大小的情节。如犯罪人平时的表现、犯罪后的表现等即属此类情节。
当然，上述两种情节的划分具有相对性。因为有的影响量刑的事实情况既有体现犯罪社会危害性的作用，也有体现犯罪人人身危险性的作用，不好将其简单地归于哪一种。如犯罪中止即属此种情况。因此，不能将上述两种情节的划分绝对化。
(六)功能确定情节和功能选择性情节
这是以情节对量刑轻重的作用是确定的还是具有选择余地的为标准所划分出来的量刑情节的种类。
功能确定情节，是指对量刑轻重的作用是确定的、单一的事实情况。例如，累犯、教峻不满18周岁的人犯罪等对量刑的作用只有从重一种，从重情节均属于功能确定情节。又如，没有造成损害的犯罪中止、造成损害的犯罪中止等对量刑的作用也是确定的，前者是免除处罚，后者是减轻处罚。
功能选择性情节，是指对量刑轻重的作用不是确定的、单一的，而是可由审判人员在几种作用中选择其中一种的事实情况。例如，防卫过当、紧急避险过当对量刑的作用有两种可供选择，其一是减轻处罚，其二是免除处罚。审判人员可根据具体情况决定对犯罪人减轻处罚或者免除处罚。法定从宽量刑情节大多属于功能选择性情节。
三、量刑情节的运用
运用量刑情节时应注意以下几个问题：
(一)正确理解从轻处罚、从重处罚、减轻处罚和免除处罚的含义
根据《刑法》第62条的规定，从轻处罚，是指在法定刑以内判处较轻的刑种和较短的刑期。
《刑法》关于法定刑的规定分为两种情况：一是一罪的法定刑只有一个量刑幅度；二是一罪的法定刑有几个量刑幅度。在一罪的法定刑只有一个量刑幅度的情况下，从轻处罚就是在该幅度内，选择较轻的刑种或者较短的刑期。在一罪的法定刑有几个量刑幅度的情况下，从轻处罚是指在与具体犯罪情况相对应的量刑幅度内，选择较轻的刑种或较短的刑期。
根据《刑法》第62条的规定，从重处罚，是指在法定刑之内选择较重的刑种或较长刑期。在一罪的法定刑只有一个量刑幅度的情况下，从重处罚就是在该量刑幅度内选择较重的刑种和较长的刑期。在一罪有几个量刑幅度的情况下，从重处罚则是在与具体犯罪情况相对应的量刑幅度内，选择较重的刑种和较长的刑期。
根据《刑法》第63条的规定，减轻处罚，是指在法定刑以下判处刑罚。这里所说的在法定刑以下判处刑罚，应是指判处低于所犯之罪的法定最低刑的刑罚。在一罪的法定刑只有一个量刑幅度的情况下，减轻处罚就是判处低于该幅度最低刑的刑罚。在一罪的法定刑有几个量刑幅度的情况下，减轻处罚是指应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。减轻处罚的裁量方式有两种：第一，由审判人员直接裁量，这是在犯罪人具有刑法所规定的减轻处罚情节的情况下适用的。第二，审判人员不能直接裁量，而是必须经最高人民法院核准。这是在犯罪人不具有刑法规定的减轻处罚情节，但具有特殊情况需要减轻的情况下适用的。
免除处罚，是指对犯罪人作有罪宣告，但不予以刑罚处罚。也就是说，免除处罚的前提是行为人的行为构成犯罪，只是因为犯罪情节轻微不需要判处刑罚，或者有法定的免除处罚情节，才不予以刑罚处罚。对于免除处罚的犯罪分子，可以根据案件的不同情况，分别予以训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
(二)严格运用法定情节，不能忽视酌定情节
法定情节，是刑法明文规定的从宽情节或者从严情节。在量刑时必须严格运用法定情节，这是贯彻罪刑法定原则的要求。对于法定应当型情节，审判人员在量刑时必须不折不扣地加以运用，例如，《刑法》第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。“据此，审判人员在对中止犯量刑时，必须严格执行这一规定，对于没有造成损害的，必须毫不犹豫地免除处罚；对于造成损害的，则应毫不犹豫地减轻处罚。对于法定可以型情节，审判人员也不能随心所欲地想运用于量刑之中就运用，不想运用于量刑之中就不运用。立法者规定犯罪人具有某种事实情况时，可以从宽处罚或者从严处罚，其立法倾向是在一般情况下，都要从宽处罚或者从严处罚，只有在特殊情况下，才不予以从宽处罚或者从严处罚。例如，《刑法》第67条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。“根据这一规定，对于自首犯，一般情况下都要给予从轻处罚，只有在罪行极其严重的情况下，才不予从轻处罚。审判人员在运用法定可以型情节时，必须从立法者的倾向出发，绝不能凭个人好恶随意取舍。
在严格运用法定情节的同时，还必须重视酌定情节。酌定情节虽然不是刑法明文规定的情节，但审判人员在量刑时也不能对其忽略不计，而是要给予应有的考虑，有时还应将酌定情节放在十分重要的位置，使之对量刑结果产生重大作用。例如，“大义灭亲”并不是法定情节，而是酌定情节。但在司法实践中对“大义灭亲”类的故意杀人罪犯.往往处罚很轻。这说明酌定情节在量刑时也有重要作用，绝不可忽视酌定情节。
(三)正确运用功能选择性情节
有的法定情节既可以作为从轻情节运用，也可以作为减轻情节运用；有的法定情节既可以作为从轻情节运用，也可以作为减轻情节运用，还可以作为免除情节运用。这就是一种情节同时具有多种功能，审判人员要选择其中一种功能运用于量刑。那么，究竟如何选择呢?我们认为这种选择也不是可以随意进行的，而是要根据以下两个方面的情况作出：一是根据不同功能的排位。例如，《刑法》第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”由于立法者将从轻处罚放在首要位置，因此，对于预备犯量刑时，一般情况下首先考虑的是从轻处罚，其次考虑减轻处罚，最后考虑免除处罚。二是根据案件的具体情况。例如，同是预备犯，对于犯罪较轻、犯罪动机并不恶劣的预备犯，可以选择免除处罚；对于犯罪较重、犯罪动机较为卑劣的预备犯，可以选择减轻处罚；对于犯罪严重，犯罪动机卑劣的预备犯，则可以选择从轻处罚；对于犯罪极其严重，犯罪动机极其卑劣的预备犯，则不予任何从宽处罚。
(四)恰当运用并列性的多情节
有时一个案件中可能有多个从宽情节或者多个从严情节，或者既有从宽情节，又有从严情节，在这些情况下，应恰当运用多种情节予以量刑。
首先，对具有同类多情节的犯罪人量刑时，不能突破法定的从宽处罚或者从严处罚的幅度。例如，在具有数个从轻处罚情节的情况下，仍然只能在法定刑幅度内选择较轻的刑种和较短的刑期，而不能升格为减轻处罚。同理，在具有数个减轻处罚情节的情况下，也不能升格为免除处罚。在具有数个从重处罚情节的情况下，不能因此而加重对犯罪人的处罚。
其次，应根据情节的法律效力运用量刑情节。从情节对量刑的法律效力来讲，法定情节应优于酌定情节，应当型情节应优于可以型情节。因此，在量刑时，如果犯罪人既有法定情节，也有酌定情节，那就应先考虑法定情节。如果犯罪人既有应当型情节，又有可以型情节，那当然应优先考虑应当型情节。
最后，在同时具有数个功能相反情节的情况下，不能简单地两相抵消。例如，某个犯罪人既有法定从重情节，又有法定从轻情节，不能用法定从轻情节来抵消法定从重情节。正确的做法是：先根据犯罪性质和基本犯罪事实确定一个拟判刑罚，然后根据从重情节或者从轻情节对拟判刑罚进行修正，再根据从轻情节或者从重情节对第一次修正后的刑罚进行第二次修正，这样得出最后的量刑结果。
需要指出的是，2021年最高法、最高检发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》以基准刑①为标准，对14种常见的法定、酌定从宽处罚情节规定了减少基准刑的百分比，对4种法定、酌定从重处罚情节规定了增加基准刑的百分比，并规定“具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑”“具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节”。该意见以此来解决多个量刑情节并存的适用问题，不失为一种简便、合理的做法。276