第十七章 刑罚裁量制度
第一节 累犯
一、累犯的概念和意义
所谓累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。
对累犯从严处罚，是当今世界各国通行的做法。实践中，受过刑罚处罚的大多数犯罪分子，能够改恶从善，重新做人，重返社会后成为守法公民，但是，也有少数受过刑罚处罚的犯罪分子，仍然不思悔改，在刑罚执行完毕或者赦免以后的一定时间内再次实施犯罪，严重危害社会。为严厉惩处这类犯罪分子，我国刑法中设立了对累犯从重处罚制度。累犯较之于初犯或者其他犯罪分子，具有更深的主观恶性和更大的人身危险性，因而，所实施的犯罪行为具有更为严重的社会危害性，故依据罪刑相适应和刑罚个别化原则，应当对累犯从严惩处，即将构成累犯作为法定的从重处罚情节。只有如此，才能有效地保证刑罚的特殊预防和一般预防目的的实现，提高惩罚犯罪、改造犯罪人的实际效果。
累犯与再犯不同。一般意义上，所谓再犯，是指再次犯罪的人，也即两次或两次以上实施犯罪的人。就再犯而言，后犯之罪在实施的时间上并无限制，即既可以是在前罪刑罚执行期间实施的，也可以是在刑满释放之后实施的。累犯与再犯的相同之处主要表现为：都是两次或两次以上实施了犯罪行为。累犯与再犯的区别，主要表现为：(1)累犯前罪与后罪必须是故意的犯罪；而再犯前后罪没有此种限制。(2)累犯必须以前罪受过一定的刑罚和后罪应受一定的刑罚处罚为成立条件；而再犯，并不要求前后两罪必须被判处一定刑罚。(3)累犯所犯后罪，必须是在前罪刑罚执行完毕或赦免以后的法定期限内实施；而再犯的前后两罪之间并无时间方面的限制。
二、累犯的分类和构成条件
(一)累犯的分类
我国刑法规定的累犯，可分为一般累犯、特别累犯两类。其中，一般累犯，也称普通累犯，是指因犯罪受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的。特别累犯，是指曾犯一定之罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，又再犯一定之罪的。即除两次以上犯某种特定罪者外，犯其他罪不构成特别累犯。
(二)普通累犯的构成条件
根据《刑法》第65条第1款的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。据此，一般累犯，是指年满18周岁因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪之人。一般累犯的构成条件为：
(1)前罪与后罪必须是故意犯罪。
这是成立一般累犯的罪质条件。如果行为人实施的前后罪均为过失犯罪，或者前后罪其中之一是过失犯罪，则不能构成累犯。这是我国刑法对构成一般累犯主观罪过条件的限制。
(2)犯前罪时必须年满18周岁，这是构成一般累犯的主体条件。
如果犯前罪时不满18周岁，即使犯后罪是故意犯罪且年满18周岁的，也不构成累犯。
(3)前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。
即构成一般累犯的前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均须为有期徒刑以上的刑罚。这是成立一般累犯的刑度条件。如果前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均低于有期徒刑，或者其中之一低于有期徒刑，不构成累犯。所谓被判处有期徒刑以上刑罚，包括被判处有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期执行：所谓应当判处有期徒刑以上刑罚，是指所犯的后罪根据其事实和法律规定，应当判处有期徒刑、无期徒刑和死刑，而不是指该罪的法定刑包括有期徒刑以上的刑罚。所以，这里所谓的有期徒刑，均指宣告刑而言。
(4)后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。
这是构成一般累犯的时间条件。所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。根据2018年最高检《关于认定累犯如何确定刑罚执行完毕以后“5年以内”起始日期的批复》，“5年以内”的起始日期，是从刑满释放之日起计算。主刑执行完毕5年内又犯罪，即使附加刑未执行完毕，仍构成累犯。所谓赦免，是指特赦减免而言。我国刑法以刑满或赦免后5年内再犯罪，作为构成一般累犯的时间条件。若后罪发生在前罪的刑罚执行期间，则不构成累犯，而应适用数罪并罚，若后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免5年以后，也不构成累犯。
被假释的犯罪分子，如果在假释考验期内又犯新罪，不构成累犯，而应撤销假释，适用数罪并罚。被假释的犯罪分子，如果在假释考验期满5年以内又犯新罪，则构成累犯，根据《刑法》第65条第2款规定，5年的时间期限，从假释期满之日起计算。因为根据刑法规定，假释考验期满就认为原判刑罚已经执行完毕。被假释的犯罪分子，如果在假释考验期满5年以后犯罪，同样不构成累犯。
被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期满后又犯罪，不构成累犯，因为缓刑是附条件的不执行所宣告的刑罚，考验期满原判的刑罚就不再执行了，而不是刑罚已经执行完毕，不符合累犯的构成条件，至于被判有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，如在缓刑考验期内又犯新罪，同样不构成累犯，而应当撤销缓刑，适用数罪并罚。
前罪已在外国受过刑罚处罚，又在我国犯罪的，能否符合构成一般累犯的条件，我国刑法未作明确规定，理论上存在着不同的认识。有学者认为，刑法规定的刑罚执行完毕，是指我国的有罪判决和刑罚执行完毕，我国刑法原则上不承认外国法院的审判，因此，行为人在外国受过有期徒刑以上刑罚判决或执行，以后又在我国犯罪的，不能认为具有构成一般累犯的条件。另有学者认为，对此问题，应作具体分析并视情况区别对待。如果行为人在国外实施的行为，并未触犯我国刑法，虽然经过外国审判并执行刑罚，也不能作为构成累犯的条件。若所犯之罪依照我国刑法规定也应当负刑事责任，可以承认其已经受过刑罚执行，如果被判处并执行的刑罚是有期徒刑以上的刑罚，即可作为构成累犯的条件，可依照我国刑法规定再行处理。①我们认为这种见解是可取的。
(三)特别累犯的构成条件
构成刑法规定的危害国家安全罪的累犯，相对于一般累犯而言，被称为特别累犯。根据《刑法》第66条的规定，特别累犯是指犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候再犯上述任一类罪之人。这里对成立累犯的时间条件没有任何限制，体现了对构成特别累犯，更加从重处罚的精神。其条件为：
(1)前罪和后罪必须都是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪其中之一的犯罪。
如果前后罪都不是上述任一类罪，或者其中之一不是上述任一类罪，则不能构成特别累犯。但这并不影响可成立一般累犯。
(2)前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。
即使前后两罪或者其中之一罪被判处或者应判处管制、拘役或者单处某种附加刑的，也不影响其成立。
(3)前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯上述任一类罪，即构成特别累犯，不受前后两罪相距时间长短的限制。
三、累犯的刑事责任
各国刑法都规定对累犯从重处罚，但所采用的具体处罚原则不尽相同。
根据《刑法》第65条的规定，对累犯应当从重处罚，即采取必须从重处罚的原则。确定累犯的刑事责任，应注意把握以下几方面的问题：
(1)对于累犯必须从重处罚。
即无论成立一般累犯，还是特别累犯，都必须对其在法定刑的限度以内，判处相对较重的刑罚，即适用较重的刑种或较长的刑期。
(2)从重处罚，是相对于不构成累犯，应承担的刑事责任而言。
也即对于累犯的从重处罚，参照的标准，就是在不构成累犯时，应承担的刑事责任。也有学者认为，是“应以不构成累犯的初犯或其他犯罪人为从重处罚的参照标准。具体而言，就是当累犯所实施的犯罪行为与某一不构成累犯者实施的犯罪行为在性质、情节、社会危害程度等方面基本相似的条件下，应比照对不构成累犯者应判处的刑罚再予以从重处罚”①。我们认为这种看法值得研究。因为犯罪人不同，所犯之罪的具体情况不同，这种与其他犯罪人进行的横向比较，不可能真正做到公平。
(3)从重处罚，必须根据其所实施的犯罪行为的性质、情节、社会危害程度，确定其刑罚，不是一律判处法定最高刑。
第二节 自首与立功
一、自首
(一)自首的概念和意义
自首制度，也称为自首从宽制度，是当今世界各国刑事立法中普遍采纳的量刑制度之一。由于自首制度鼓励犯罪人犯罪后改过自新，有利于分化瓦解共同犯罪人，减少国家对刑事侦查、审判等的人力、物力的投人，符合刑罚经济原则等，所以，自首制度历来受到各国立法机关的重视。
根据《刑法》第67条的规定，自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
我国刑法规定的自首制度，是以惩办与宽大相结合的刑事政策为根据的刑罚裁量制度中的一种。自首从宽，是我国长期坚持的刑事政策，即惩办与宽大相结合的刑事政策的具体化和法律化。但自首从宽，仍然是设立在惩罚犯罪的基础上。自首在本质上，是犯罪人出于本人的意志而将自己交付国家追诉，它与违背犯罪人意志的被动归案，或者在被动归案后的坦白行为的本质区别在于：自首的犯罪人的人身危险性减小。正是从这一点出发，我国刑法根据惩办与宽大相结合的刑事政策和刑罚个别化的原则设置了自首制度。实践证明，对于犯罪以后自首的罪犯予以从宽处理，具有重要的意义。一方面有利于分化瓦解犯罪势力，争取犯罪分子的绝大多数，感召、激励和促使他们悔过自新。而且，“它是兼顾惩罚犯罪和教育改造罪犯的刑罚重要功能的刑罚裁量制度，使刑罚目的的实现过程在一定程度上，因犯罪人的自动归案而拓展到犯罪行为实施之后，定罪量刑之前的阶段，促使罪犯的自我改造更早开始”②。另一方面可以减少侦查机关破案的困难，有利于犯罪案件的及时处理，节省司法资源，从而获得有利于国家、社会的预防犯罪效果。
(二)自首的种类及其成立条件
1.自首的种类
根据《刑法》第67条的规定，自首分为一般自首和特别自首两种。其中，一般自首也被称为普通自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。特别自首，亦称“准自首”或者“余罪自首”，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。由此可见，一般自首与特别自首的成立条件不同。
2.一般自首的成立条件
根据《刑法》第67条第1款的规定，成立一般自首必须具备以下条件：
(1)自动投案。自动投案，是自首的前提条件。所谓自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后，在未受到讯问、未被施以强制措施之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实的行为。对此，可从以下几个方面加以把握：
第一，投案行为必须发生在犯罪人尚未归案之前。这是对自动投案的时间限定。根据1998年最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，自动投案可以包括：犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
此外，根据上述《解释》，犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。2010年最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见》)也指出：具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：①犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；②明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；③在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；④因特定违法行为被采取行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；⑤其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后、将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。理所当然，犯罪后被群众扭送归案的，或被公安机关逮捕归案的，或在追捕过程中走投无路当场被抓捕的，或经司法机关传讯、采用强制措施后归案的，不能认为是自动投案。前述《意见》也指出：罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
第二，自动投案一般应是基于犯罪分子本人的意志，即犯罪分子的归案，并不是违背其本人的意愿。把握犯罪分子投案行为的自动性，必须正确理解和把握以下的问题：
一是自动投案，一般应是犯罪人直接向公安机关、检察机关、人民法院投案，对于向所在的单位、城乡基层组织或者其有关的负责人投案的，也应视为自动投案。但是，明知其不会向司法机关报告、揭发的除外。二是犯罪后，因某些条件的限制，如因病、因伤，或者为了减轻犯罪后果，而委托他人先代为投案，或者先以电报、信函投案的，也应视为自动投案，但是，必须在当初不能亲自投案的情况消除后置于司法机关的控制之下，如果投案后又逃跑的，不能认定为自首。三是自动投案的动机是多种多样的，有的出于真诚悔罪，有的慑于法律的威严，有的为了争取宽大处理，有的因潜逃在外生活所迫，有的经亲友规劝而醒悟等，不同的动机，一般不影响归案行为的自动性。四是对于实践中送子女或亲友归案的情况，虽然并非完全出于犯罪人本人的意愿，而是经家长、亲友规劝、陪同投案的，如在有关机关通知犯罪分子的家长、监护人后，或者家长、监护人主动报案后，犯罪分子被送去归案的。这种情况虽然有别于典型的自动投案，但这种行为离开犯罪人本人的意志事实上是不可能实施的，所以，只要犯罪人的行为符合如实供述自己的罪行的条件，也应视为自动投案。
第三，最终必须自愿置于司法控制之下，等待进一步交代犯罪事实。此为自动投案的成立的必要条件，也是如实供述自己的罪行，成立自首的前提。因此，上述《解释》规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首””。
对于自动投案是否还应以“必须接受国家的审查和裁判”为条件，理论上还有不同的认识。有学者对此持肯定的看法，认为：“犯罪分子自动投案后，必须听候、接受司法机关的侦查、起诉和审判，不能逃避，才能最终成立自首。犯罪分子将自己的人身置于司法机关的现实控制之下，是其悔罪的具体表现，也是国家对其从宽处理的重要根据。犯罪人归案之后，无论在刑事诉讼的侦查阶段、起诉阶段，还是审判阶段逃避司法机关现实控制的，都是不接受国家审查、裁判的行为，不能成立自首。“T
1984年最高法、最高检、公安部联合发布的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》中曾规定：在司法实践中，对于犯罪分子作案后，同时具备自动投案、如实交代自己的罪行并接受审查和裁判这三个条件的，都认为是自首。但是，该《解答》中所谓的“接受审查和裁判”规定得比较抽象、模糊，没有可以操作的具体标准，理解上容易造成分歧，在实践中出现过将犯罪分子依法为自己进行辩护、申诉，以及对司法工作人员在审查其犯罪事实中的违法行为提出控告的行为，视为对抗审查和裁判的行为，对实际上符合自首条件的犯罪分子不以自首认定。我们认为，根据我国现行《刑法》的有关规定，犯罪分子犯罪后，只要同时具备自动投案和如实供述自己的罪行这两个条件，即可成立自首。22004年最高法《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》中规定：“根据刑法第67条第1款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。“但这样规定，并非是说犯罪分子可以不“接受审查和裁判”。实际上，自动投案、如实供述自己的罪行，本身已经表明犯罪分子对于司法机关追究犯罪的活动所持的配合态度，基于这种态度就应当可以对犯罪分子从宽处罚。对于自动投案再附加“接受审查和裁判”的条件，实际上并无必要。当然，如果在自动投案后又隐匿、脱逃的，或者委托他人代为自首，或者先以电报、信函投案而本人拒不到案的，本身已表明犯罪分子的意志发生了变化，不再对司法机关追究犯罪的活动持配合态度，自然不能说是符合自动投案的条件。
在司法实践中，有的犯罪人不署名，或者匿名将非法所得送到司法机关，甚至新闻单位，如报刊、杂志社，或者归还原处，或者用电话、书信等方式匿名向司法机关报案或指出赃物所在。此类行为并没有自首的诚意，因而不能成立自首。但这种主动交出非法所得的行为，表明其悔罪的态度，处理时可以考虑适当从宽。
(2)如实供述自己的罪行。犯罪分子自动投案之后，只有如实供述自己的罪行，才足以证明其有自首的诚意，也才能为司法机关追诉其所犯罪行并予以从宽处理提供客观根据。因此，如实地供述自己的罪行，是自首成立的核心条件。所谓“如实供述自己的罪行”，根据《解释》是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。《意见》指出，如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。因此，犯罪嫌疑人只要根据客观事实供述所犯的所有罪行，对事实既不缩小也不夸大，就应当认为符合如实供述自己的罪行的条件。至于所供述的罪行司法机关是否已经掌握，是投案人自己单独实施的，还是与他人共同实施的，是一罪，还是数罪，并不影响对如实供述自己罪行条件的认定。一般而言，“如实供述自己的罪行”，是向有关机关或者个人承认自己实施的所有的犯罪，即承认自己实施的特定犯罪或承认某些特定犯罪系自己所为。“具体而言，在犯罪事实未被发觉的条件下，只要承认本人实施何种特定犯罪即可；在犯罪事实虽已被发觉，但犯罪人尚未被发觉的条件下，只要承认某一特定犯罪系自己所为即可；在犯罪事实和犯罪人均已被发觉，但犯罪人尚未归案的条件下，只要承认自己是某一特定犯罪的行为人即可。"①对于多次实施同种罪行的，《意见》认为，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。
把握这一条件，应注意，如果由于主客观因素，不能全部供述所有的犯罪事实，但已经如实地供述自己的主要或基本的犯罪事实，据此可以确定犯罪性质、犯罪的情节的，就应视为如实供述罪行。但如果在供述的过程中隐瞒主要的犯罪事实，或者推诿罪责、保全自己，意图逃避制裁；或者大包大揽、庇护同伙；或者故意歪曲事实性质、隐瞒重要情节、避重就轻，企图蒙混过关，试图减轻罪责等，不属于如实供述自己的罪行，不能成立自首。此外，根据《解释》，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
3.特别自首的成立条件
根据《刑法》第67条第2款的规定，特别自首的成立不要求自动投案的条件，但是有特殊的条件要求。具体如下：
第一，主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。所谓被采取强制措施，是指根据我国刑事诉讼法规定，被采取拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕措施的犯罪嫌疑人、被告人。所谓正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决、正在被执行所判刑罚的罪犯。除所规定的三种人以外的犯罪分子，不能成立特别自首。
第二，必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立特别自首的实质性条件，对此应当注意以下两点：一是所供述的必须是本人实施的罪行；二是必须是司法机关还没有掌握的罪行。至于何种情况下是“掌握"或者“未掌握”，《意见》认为，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录人全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录人全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。
所谓“其他罪行”，《意见》认为，犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。
(三)自首的认定
1.共同犯罪及犯数罪自首的认定
单独犯自首的认定，一般不存在特别的困难，但是，在共同犯罪以及一人犯数罪的情况下，如何把握“如实供述自己的罪行”，有一定的困难。
(1)对共同犯罪案件自首的认定。
在共同犯罪案件中对犯罪嫌疑人自首的认定，一般地说，对自首的，按自首处理；对未自首的，按未自首依法处理。但由于共同犯罪的特性所决定，同时因各共同犯罪人在共同犯罪中的分工和所起的作用不同，成立自首所应当如实供述的罪行的内容也有所不同。《解释》规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。具体说，理解上应注意：
第一，主犯可分为首要分子和其他主犯。主犯不仅要如实供述其本人单独实施或者参与实施的犯罪事实，还必须揭发其他共同犯罪人的犯罪行为。其中，首要分子必须供述包括其组织、策划、指挥的以及或受其支配的全部罪行；其他主犯必须供述受首要分子的组织、策划、指挥，单独实施的共同犯罪行为，以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为。
第二，从犯分为次要的实行犯和帮助犯。次要的实行犯应供述包括自己实施的犯罪，以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为；帮助犯应供述包括自己实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助的实行犯的犯罪行为，即应当如实供述自己所知的其他共犯的情况。
第三，胁从犯应供述自己在被胁迫情况下实施的犯罪以及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为，即应当如实供述自己所知的其他共犯的情况。
第四，教唆犯应供述自己的教唆行为，以及所了解的被教唆人所实施的犯罪行为。
所以，概括地说，共同犯罪人成立自首时所应供述的罪行，包括自己实施的犯罪，以及自己了解的、与自己的罪行密切相关的其他共同犯罪人的罪行。
(2)对犯有数罪案件的犯罪嫌疑人的自首认定。
《解释》规定，犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。我们认为对此应分别不同情况：
第一，犯罪嫌疑人自动投案后，如实供述所犯全部罪行的，应认定为全案均成立自首。第二，犯有同种的数罪，投案自首后，如实供述所犯数罪的一部分的，应根据犯罪人供述犯罪的程度，决定自首成立的范围。如果如实供述的是主要或者基本的犯罪事实，应认定为全案成立自首。事后调查未供述的犯罪在性质、情节、社会危害程度等方面与所供述的犯罪大致相当的，只应认定所供述之罪成立自首，未供述或者未如实供述的犯罪不成立自首，即自首的效力仅及于如实供述之罪。第三，犯有不同种数罪，其所供述的犯罪成立自首，未交代的犯罪不成立自首。如确实由于主客观方面的原因，只如实供述了所犯数罪中的主要或基本的犯罪事实的，也应认定为全案成立自首，即自首的效力及于所犯全部罪行。供述基本上不涉及主要犯罪事实的，不成立自首。
就特别自首而言，自然是犯有数罪的情况。那么，其自首是否在数罪性质上不同时，才能成立自首?《解释》规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宜判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。“对此规定理论上还有不同的认识。一种观点认为：“对于‘其他罪行'是否包括同种罪行，尽管立法上未作限制，从理论上讲自然包括同种罪和非同种罪，但是从立法本意上讲，原则上应当是指非同种罪行，即犯罪嫌疑人、被告人因此罪被采取强制措施而如实供述了彼罪的事实，这与刑法理论和司法实践中对判决宜告以前一人犯数罪是指不同种数罪是一致的，否则，如果将*本人其他罪行'理解为包括同种罪行在内.….而实行数罪并罚，那么，将给司法实践带来诸多问题。当然，如果如实供述的是重大罪行或者主要罪行，尽管与司法机关已经掌握的罪行属于同种罪行，也可以对全案*以自首论'。”①另一种观点认为：“被司法机关依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的本人的非同种罪行的；正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行或者非同种罪行的，以自首论。”@
上述第一种观点，与前述我们对同种数罪处理的主张并没有本质上的差别，但从解释、理解上而言，我们认为第二种观点是恰当的。因为，既然法律并没有对“其他罪行”限制为不同种的罪行，理应包括同种罪行在内，否则不利于鼓励犯罪人交代余罪，而最终是对国家不利。同时，我们认为，对同种数罪属于连续作案的案件中，只要犯罪嫌疑人交代了多数犯罪，或者其中的严重犯罪，就应视为如实供述了自己的主要罪行，不必要求一件不漏，犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯自首后，由于某些因素的影响，有时会出现反复和避重就轻进行辩解的情况，但只要不否定基本事实，就应认定为自首。在这个问题上，不宜掌握得过严。
2.过失犯罪的自首
根据《刑法》第67条对自首的规定，并没有对成立自首的犯罪予以任何限制，即《刑法》分则规定的所有犯罪均未被排除在可以成立自首的范畴之外。所以，我们认为行为人在实施过失犯罪之后，只要其行为符合自首成立的条件，就应依法认定为自首。但是，对有法律明文规定有“报告义务”的人而言，在事件后实施的“报告”行为，能否视为“自首”，仍有不同认识。例如，在交通肇事后向公安交通管理部门报告的行为，是否视为“自首”?有观点认为，我国《道路交通安全法》第70条规定交通肇事后应当保护现场、抢救伤者、向公安机关报告，犯罪嫌疑人实施的上述行为同时也是履行法定义务的行为，不是自首，只能从宽处罚；至于是否从宽、从宽的幅度要适当从严掌握。至于交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情况决定对其是否从宽处罚和从宽处罚的幅度。①
3.单位犯罪的自首
关于单位自首的规定，在理论上还有争议，但司法机关对此持肯定的态度。2002年最高法、最高检、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第21条指出：“在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接责任人员，可视为自首，但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员，不以自首论。”2009年最高法、最高检《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第1条第5款规定：“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。”
上述规定虽然只明确单位在犯走私罪、单位职务犯罪后，单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，认定为单位自首，但我们认为上述规定应适用于刑法规定所有单位犯罪后自首的认定。
4.自首与坦白的关系
自首和坦白均属于犯罪人犯罪后对自己所犯罪行的态度的行为。虽然这是两种不同的法律事实，但又存在着许多联系。理论上坦白有广义和狭义两种解释。广义的坦白包括自首，即自首是坦白的内容之一，是坦白的最高形式。广义的坦白与自首是属概念和种概念的关系。狭义的坦白不包括自首，二者是各有自己质的规定性的两种行为。这里所说的自首与坦白是一种并列的、相对独立的关系，即是指自首与狭义的坦白的关系。以往我国刑法没有将坦白作为量刑情节加以规定，在司法实务中通常是将其作为酌定量刑情节考虑的，《刑法修正案(八)》第8条在《刑法》第67条中增加一款作为第3款，规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。“即为坦白的立法规定。
所谓坦白，一般是指犯罪分子被动归案之后，自己如实交代犯罪事实的行为。坦白的本质就在于，它是犯罪分子被动归案后如实交代罪行的行为。所谓被动归案，大体上可有三种情况：一是被司法机关采取强制措施而归案；二是被司法机关传唤到案；三是被群众扭送归案。但是，即使不具有典型的自首的“自动投案”，不具有“以自首论的”属于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯身份，但只要在归案后“如实交代自己的罪行”，以及“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”，都可以得到如同自首一样的从宽处遇。这一规定，是我国刑法贯彻宽严相济刑事政策的具体体现。
自首与坦白的相同之处：(1)两者均以自己实施了犯罪行为为前提；(2)两者都是犯罪人犯罪之后对自己所犯罪行的主观心理态度的外在表现形式；(3)两者都是在归案之后如实交代自己的犯罪事实；(4)两者都是从宽处罚的情节。自首和坦白的区别就在于：(1)自首是犯罪人自动投案，坦白则是犯罪人被动归案。(2)自首所交代的既可以是已被发觉的罪行，也可以是尚未被发觉的罪行，当然，如果是犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯的自首，则交代的必须是被指控的罪行以外的罪行，而坦白所交代的则只限于已被发觉、被指控的罪行。(3)自首的犯罪分子供述自己罪行时的态度是主动的，而坦白的犯罪分子供述自己的罪行时的态度是被动的。归案的方式和所交代的罪行的不同，表明了自首的犯罪人和坦白的犯罪人在认罪、悔罪乃至悔改的时间及其程度的不同。一般说来，自首的犯罪人认罪时间早，悔罪、悔改的程度高；坦白的犯罪人认罪时间晚，悔罪、悔改的程度也较自首的犯罪人要低。(4)自首的人身危险性相对较轻，坦白的人身危险性相对较重，对自首的从宽幅度可以是“免除处罚”，而坦白的从宽幅度至多是“减轻处罚”。
(四)自首犯的刑事责任
《刑法》第67条第1款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”前述《解释》第3条规定：“根据刑法第67条第1款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。“据此，对于自首犯应分别不同情况予以从宽处理。
(1)“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”。
“可以”从宽处罚，表明我国刑法对于自首采取的是相对从宽处罚原则。即是说，并非对每一自首的犯罪人都一律从宽处罚，而是既可以从宽处罚，也可以不予从宽处罚。不过“可以”的规定表明一般情况下需要从宽处罚，至于对自首的犯罪人是否从宽处罚，由审判人员根据全案的情况决定。但根据刑法规定，凡犯罪以后自首的，都可以根据案件的不同情况分别予以从轻处罚或者减轻处罚。至于具体是从轻处罚还是减轻处罚，首先，要分清犯罪分子主观恶性的大小。其次，要分析自首的具体情节，如投案早晚、投案动机，客观条件、交代罪行的程度等，判明犯罪分子的悔罪程度，对于犯罪分子主观恶性小、悔罪表现明显的，可以减轻处罚。
(2)“犯罪较轻的，可以免除处罚”。
也就是说，犯罪人犯有较轻之罪而自首的，不是仅可得到从轻或者减轻处罚，根据具体案件及自首的情况，也可以得到免除处罚的从宽处理。一般说，对于具有主观恶性小，有明显悔罪表现的，可以免除处罚；对于不具有上述表现的，可以减轻处罚。但应当注意到，“犯罪较轻”是可以免除处罚的前提。
较轻之罪是相对于较重之罪而言的。至于较轻之罪和较重之罪的划分标准，目前理论界尚无定论。有人主张以犯罪性质作为划分较轻与较重之罪的标准，也有人主张以犯罪的法定刑轻重作为划分较轻与较重之罪的标准。如有学者认为，“应当根据犯罪所应判处的刑罚来划分较轻之罪和较重之罪，应当判处一定刑罚之下的犯罪可以视为较轻之罪，应当判处一定刑罚之上的犯罪可以视为较重之罪”。并且具体提出：“应当判处的刑罚为3年以上有期徒刑的犯罪可视为较重之罪，应当判处的刑罚为不满3年有期徒刑的犯罪可视为较轻之罪。”这一问题还值得进一步研究。
我们认为，由于适用该款要求“如实供述自己罪行”，而这又是成立自首的核心条件，所以，这里所谓的“不具有前两款规定的自首情节”是指，不具有“犯罪以后自动投案”，以及不是“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”，在归案后如实供述自己罪行的情况。虽然不具有“自动投案”或者“被采取强制措施”而失去人身自由后才“如实供述自己罪行”，但只要如实供述自己的罪行，都可以得到从轻处罚的处遇，在因如实供述自己罪行而避免特别严重后果发生时，可以得到减轻处罚的处遇。
在具体案件中对自首犯(包括既有自首情节又有立功情节)如何实现从宽处理，参见前述《意见》的内容。
二、立功
(一)立功的概念和意义
所谓立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实2，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情况的行为。《刑法》第68条规定的立功制度，其制定根据与自首制度基本相同。根据《刑法》第68条和《解释》第5条的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。属于立功的情形有如下三种：
(1)犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实。
犯罪分子之间往往相互了解他方一定的犯罪情况。如果到案后不仅交代了自己的罪行，而且还对所知的其他犯罪人的罪行进行了检举、揭发，并经司法机关查证属实，便视为具有立功表现。
(2)提供其他案件的重要线索，查证属实并使司法机关得以侦破。
已经归案的犯罪嫌疑人或被告人，尽管并不一定确知其他犯罪分子实施过何种罪行，但是，可能会对社会上发生的某些案件是由谁所为有一定的了解。如果向司法机关提供了某些案件的重要线索，司法机关据此侦破了案件，也属于立功表现。但是《意见》认为，犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的以及犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。
如果犯罪分子本人曾是从事侦查、监察、检察、审判工作的人员，将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，也不能认定为有立功表现。
(3)根据《解释》的规定，属于立功的情形还有：阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。之所以对上述情况也视为立功，例如，对于犯罪分子协助司法机关缉捕其他罪犯归案的，也应当认定为立功，是因为司法机关为缉捕在逃的犯罪分子，往往要花费大量的人力和物力。如果已经归案的犯罪分子协助司法机关缉捕到某些在逃的罪犯，则可以节省司法机关的一定人力和物力，对于这种行为，应当予以鼓励。由此《意见》认为，犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人：①按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点的；②按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的；③带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的；④提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的；等等。可以看出，协助司法机关缉捕的犯罪分子，可以是与其无关的，也可以是与其实施同一犯罪行为的共同犯罪人。无论是哪一种情况，只要确实协助司法机关缉捕到了其他犯罪人，就应视为立功表现。但只是提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。①
我国刑法设置的立功制度及其所确立的对立功者从宽处罚的原则，具有重要的意义。首先，它有利于提高司法机关办理刑事案件的效率，有利于国家、有利于社会。其次，它对于瓦解犯罪势力，促使其他犯罪分子主动归案，减少因犯罪而造成的社会不安定因素，有积极的作用。最后，它有助于通过对犯罪分子立功从宽的处罚结果，激励犯罪分子悔过自新、改过从善，进而较好地协调和发挥刑罚的惩罚犯罪和教育改造罪犯的重要功能。
(二)立功的种类及其表现形式
刑法上的立功分为两种，一是附属于减刑制度的立功，二是附属于量刑制度的立功。这里所说的立功，仅指后者，是与自首制度、累犯制度并列的一种重要的刑罚裁量制度，仅适用于刑事诉讼中的被告人，是法定从宽处罚的情节。附属于量刑制度的立功，依据《刑法》第68条的规定，分为一般立功和重大立功两种。一般立功与重大立功的直接法律后果是，依法受到的从宽处罚程度有所不同。
一般立功的主要表现形式为，揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯所参与的共同犯罪以外的其他犯罪行为，查证属实的；提供重要线索，从而得以侦破其他案件的；协助司法机关抓捕其他罪犯(包括同案犯)的；在押期间制止他人犯罪活动的；等等。
重大立功的主要表现形式为：揭发他人重大犯罪行为，查证属实的；提供重要线索，从而得以侦破其他重大案件的；协助司法机关抓捕其他重要罪犯(包括同案犯)的；在押期间制止他人重大犯罪活动的；对国家和社会有其他重大贡献；等等。
立功是否重大与检举、揭发他人的罪行、提供的线索以及协助侦破的案件等是否重大、重要有直接的关系。《解释》第7条规定：“犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。”而所谓的“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情况。
(三)立功犯的刑事责任
根据《刑法》第68条的规定，对于立功犯应分别依照以下不同情况予以从宽处罚：(1)犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。(2)犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。此外，《解释》第6条规定：“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。”
在具体案件中对立功者(包括既有自首情节又有立功情节)如何实现从宽处理，参见前述《意见》的内容。
第三节 数罪并罚
一、数罪并罚概述
(一)数罪并罚的概念
所谓数罪并罚，简言之，就是指对一人所犯数罪合并处罚的制度。数罪并罚制度是刑事法律中刑罚裁量制度的重要内容。
基于罪责刑相适应原则，《刑法》以3个条文对数罪并罚制度作出了具体规定。即：第69条2关于数罪并罚原则和判决宣告前一人犯数罪的并罚方法的规定；第70条关于判决宣告后发现漏罪的并罚方法的规定；第71条关于判决宣告后又犯新罪的并罚方法的规定。
根据上述法律规定，我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对判决宣告前一人所犯数罪，或者判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪或又犯新罪的，在分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法，决定对其应执行的刑罚的制度。
数罪并罚的实质在于，依照一定原则，解决对行为人所犯数个罪的各个宣告刑与执行刑之间的关系。与一人犯一罪时的刑罚裁量不同，在犯数罪的情形下，审判机关所要解决的不仅是罪与刑的关系，即数种罪行与数个宣告刑的关系，而且必须解决数个宣告刑与一个执行刑的关系，包括主刑与附加刑的关系。受我国刑法所规定的刑罚种类及其性质、特点、适用和执行规则等因素的制约，以数罪为前提的数个宣告刑与应执行的执行刑之间，必须依照一定的原则确定对应关系，才能使各个宣告刑成为具有实施可能性、合理性的执行刑。
(二)我国刑法中数罪并罚制度的特点和适用数罪并罚的条件
根据我国刑法规定，我国刑法中数罪并罚的特点和条件，可以概括为以下三点：
(1)必须犯有数罪，这是适用数罪并罚的前提。
这里所谓的数罪，是指数个独立的罪(实质上的数罪)，或者数个非实质数罪，或者独立的罪与非实质数罪(如一个独立的犯罪与一个非实质数罪)。所谓独立的罪，是指不依附于其他犯罪，刑法能够独立予以评价的罪。所谓非实质数罪，根据刑法学中的罪数理论，即指一行为在刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情形、数行为在刑法上规定为一罪的情形和数行为处理时作为一罪的情形。如继续犯、想象竞合犯、集合犯、结合犯、连续犯、牵连犯、吸收犯等(如果只犯有一个非实质数罪，属于犯一罪的情况，一般不按数罪处理)。数罪，就犯罪的罪过形式和故意犯罪的形态而言，既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪；既可以是单独犯形式，也可以是共犯形式；既可以表现为犯罪的完成形态(既遂)，也可以表现为犯罪的未完成形态(如预备、未遂和中止)。一人犯有一罪(包括非实质数罪)，或者非共犯的数行为人犯有数罪、属于共犯的数个行为人共犯一罪，均不在并罚之列。所以，数罪并罚既适用于数个独立单纯的一罪，也适用于数个非实质数罪，以及两者兼有的情况。
(2)所犯数罪，必须发生在法定的时间界限内。
按照我国刑法的规定，一人所犯数罪必须发生在判决宣告以前，或者发生在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前。既不包括已经超过追诉时效的犯罪，也不包括在刑罚执行完毕以后又犯罪或者发现漏罪。所以，数罪并罚以刑罚执行完毕以前所犯数罪作为适用并罚的最后时间界限。如果在刑罚执行完毕以后又犯罪的，符合累犯条件的，应当作为累犯从重处罚，但是不涉及数罪并罚的问题。刑罚执行完毕以后，又发现判决宣告之前还有其他罪没有判决而应当追诉的，应当依法另行定罪量刑，且不构成累犯；如果刑罚执行完毕之后又犯新罪，应当依法对新罪定罪量刑，构成累犯的，要从重处罚。但这两种情况同样不能与已执行完毕的刑罚实行并罚。
(3)必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则、范围和方法，决定并罚后应当执行的刑罚。
第一，必须对罪犯所犯数罪，依法逐一分别确定罪名并裁量、宣告其刑罚。第二，要根据适用于不同情况的并罚原则以及在不同时间阶段和法律条件下的刑期计算方法，将各数罪被判处的刑罚合并，确定应当执行的刑罚的种类和期限等。
(三)数罪并罚制度的意义
我国刑法中数罪并罚制度的意义，主要表现为：首先，便于审判人员合理地决定对犯罪人适用适当的刑罚；其次，可以保证适用法律的准确性；再次，有利于保障被告人的合法权益；最后，便利于对犯罪分子执行宣告的刑罚和法院适用减刑或假释。
二、数罪并罚的原则
所谓数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪在分别定罪量刑后，合并处罚所依据的原则。数罪并罚的原则，是数罪并罚制度的核心，它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。
(一)数罪并罚原则概述
各国刑事立法所采用的数罪并罚原则不完全相同，了解各国刑法关于数罪并罚原则的规定，是充分认识我国刑法所规定的数罪并罚原则特点的前提。数罪并罚原则主要可归纳为四种：
(1)并科原则。
亦称相加原则，是指将一人所犯数罪分别宣告的刑罚绝对相加、合并执行的处罚原则。该原则强调刑罚的威慑功能，在某种意义上可以说是报应刑主义刑罚思想的产物。该原则客观上看似公正，但事实上对被告人过于严苛，而且实际弊端甚多。如对有期自由刑而言，采用绝对相加的方法决定执行的刑罚期限，往往会超过自然人的生命极限，与无期徒刑的效果并无二致，已丧失有期徒刑的意义。再如，数罪中若有被判处死刑或无期徒刑者，则受刑种性质的限制，根本无法采用绝对相加的并科予以执行。目前对数罪实行并罚单纯采用并科原则的国家较少。
(2)吸收原则。
是指对一人所犯数罪采用重罪之刑吸收轻罪之刑的合并处罚原则。即由最重宣告刑吸收其他较轻的宣告刑，仅以已宣告的最重刑罚作为执行刑罚，其余较轻的刑罚因被吸收而不再执行的合并处罚原则。吸收原则虽然对于死刑、无期徒刑等刑种在合并适用上较为适宜，但若普遍采用，在适用于其他刑种(如有期自由刑、财产刑等)时，则弊端明显：一是违背罪责刑相适应的基本原则，有重罪轻罚之嫌。因为，在绝对采用该原则实行数罪并罚的时，可使犯数罪者和犯一重罪者被判处的刑罚相同。二是可能导致刑罚的威慑功能丧失，不利于刑罚的特殊预防和一般预防功能的实现。因为，在犯数罪和犯一重罪承担相同刑事责任的条件下，无疑等于鼓励犯罪人在实施一重罪之后，去实施更多同等或较轻的罪。所以，目前对数罪实行并罚单纯采用吸收原则的国家较少。
(3)限制加重原则。
亦称限制并科原则。是指以一人所犯数罪中法定应当判处或已判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚原则。采用该原则的具体限制加重方法主要有两种类型：一是以数罪中最重犯罪的法定刑为基础，加重一定的比例的刑罚，并以加重后的刑罚作为执行的刑罚，同时规定应执行的刑罚不能超过的最高限度。二是在对数罪分别定罪量刑的基础上，以数罪中被宣告的数刑中最高刑期以上、总和刑期以下加重处罚，同时规定应执行的刑罚不能超过的最高限度。
限制加重原则克服了并科原则和吸收原则或失之于过严不便具体适用，或失之于宽纵而不足以惩罚犯罪的弊端，既使得数罪并罚制度贯彻了有罪必罚和罪刑相适应的原则，又采取了较为灵活、合乎情理的合并处罚方式，但该原则并非没有缺陷，因为，对于死刑、无期徒刑限制加重原则无法采用，因而也不能作为普遍适用于各种刑罚的并罚原则。
(4)折中原则。亦称混合原则。即根据不同情况以某一并罚原则为主，兼采其他原则。一般是根据法定的刑罚性质及特点，兼采并科原则、吸收原则或限制加重原则，将其分别适用于不同刑种或刑罚结构。由于单纯采用并科原则、吸收原则或限制加重原则各有得失，目前除少数国家单纯采用某一种原则外，世界上绝大多数国家采用折中的原则，避免了采用单一的并科原则、吸收原则或限制加重原则的缺陷，使之能相互补充，适用于不同的情况，使数罪并罚制度更具合理性。当然，各国法律规定的折中原则以哪一原则为主，兼采哪几种原则，则不尽一致。
(二)我国刑法中数罪并罚原则的适用
《刑法》第69条所确立的是以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折中原则。即我国刑法中规定的数罪并罚原则的特点是：全面兼采各种数罪并罚原则，但限制加重原则的适用居于主导地位，吸收原则和并科原则居于辅助地位。
具体地说，我国刑法中数罪并罚原则的适用规则如下：
(1)判决宣告数个死刑或最重刑为死刑(含死刑缓期执行)的，采用吸收原则，应决定执行一个死刑，低于死刑的其他主刑不再执行。
(2)判决宜告数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，采用吸收原则，应决定执行一个无期徒刑，低于无期徒刑的其他主刑不再执行，也不能将两个以上的无期徒刑合并升格为死刑。
(3)判决宣告的数个主刑为有期自由刑即有期徒刑、拘役刑，管制刑的，区分如下情况分别采取限制加重原则，吸收原则和并科原则。
①判决宣告的数个主刑为同一种有期自由刑的，采取限制加重原则。根据《刑法》第69条的规定，具体的限制加重规则为：
第一，判决宣告的数个主刑均为有期徒刑的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但决定执行的刑期，在总和刑期不满35年时，最高不能超过20年；总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。
第二，判决宣告的数个主刑均为拘役刑的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但决定执行的刑期最高不能超过1年。
第三，判决宣告的数个主刑均为管制刑的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但决定执行的刑期最高不能超过3年。
可见，我国刑法规定的限制加重原则的特点在于采取多重的限制加重，即在决定执行并罚后刑期时，受总和刑期的限制；在并罚的总和刑期超过法定最高期限时，受最高执行刑期的限制(即管制刑最高不能超过3年，拘役刑最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年或者25年)。决定执行的刑期或最低执行刑期，受所判数刑中的最高刑期以上的限制，而且可以超过各种有期自由刑的法定最高期限(即管制可以超过2年，拘役可以超过6个月，有期徒刑可以超过15年)。②判决宜告的数个主刑中有判处有期徒刑和拘役的，采取吸收原则，即执行有期徒刑，拘役不再执行。③判决宣告的数个主刑中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，采取并科原则，即有期徒刑、拘役执行完毕后，再执行管制。
(4)数罪中有判处附加刑的，根据附加刑种类的不同，分别采用并科、合并和分别执行原则。所谓并科，即是指《刑法》第69条第2款规定的，当数罪中除主刑外还判处有附加刑的，附加刑仍须执行；所谓合并原则，是指当数罪中(除主刑外，或者单处)的附加刑有数个且附加刑种类相同的，合并执行；所谓分别执行原则，是指当数罪中(除主刑外，或者单处)的附加刑有数个但附加刑种类不同的，分别执行。之所以我国刑法对主刑与附加刑，数个相同种类或者不同种类的附加刑的执行采取不同的并罚原则，则是由附加刑的属性所决定的，附加刑既不能被主刑所吸收，不同种附加刑之间通常也不能相互吸收(但吸收原则针对某种相同的附加刑可以适用，例如两个以上驱逐出境刑)。因无法确定加重的标准以及不同种附加刑之间缺乏可比性，因此，附加刑与主刑之间，不同种类附加刑之间不能采用限制加重原则合并处罚。所以，吸收原则和限制加重原则均不适于主刑和附加刑之间的合并处罚，也不适于不同种类附加刑之间的合并处罚。
三、不同情况下数罪并罚原则的具体适用
《刑法》在第69条、第70条、第71条中，规定了在不同情况下，或者说对于刑事法律关系不同的发展阶段中的数罪所宣告的数刑予以合并执行所应遵守的方法。这是为有区别地对待不同危害程度的数罪和危险程度各异的实施数罪者的规定，也可以说是在不同法律条件下适用数罪并罚原则的具体方法。
根据《刑法》第69条、第70条、第71条的规定，不同情况下适用数罪并罚原则的具体方法主要有以下三种：
(一)判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚
《刑法》第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。….数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”
所谓“判决宣告以前”，是指判决已经宣告并发生法律效力以前。根据《刑法》第99条“本法所称以上、以下、以内，包括本数”的规定，所谓“有期徒刑总和刑期不满35年的”，是指两个以上有期徒刑的总和刑期最高也未达到35年；所谓“总和刑期在35年以上的”，则是指两个以上有期徒刑的总和刑期最高已经达到包括35年在内的限度。
《刑法》第69条的规定表明，我国刑法规定的数罪并罚原则及由此而决定的基本适用方法，是以判决宣告以前一人犯数罪的情形为标准确立的。因此，判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚规则，与前述我国刑法中数罪并罚原则的基本适用方法完全一致，故不再赘述。
对于判决宣告以前一人犯有应当并罚的数罪包括异种数罪，刑法学界没有不同看法，但对是否也包括同种数罪，则有不同的看法。大体上有三种观点：一是一罚说。主张对同种数罪无须并罚，只需按一罪酌情从重处罚，即只需将同种数罪作为一罪的从重情节或者加重构成情节处罚。此为我国刑法理论的传统主张，也是刑事审判实践的一贯做法。二是并罚说。是与一罚说直接对立的观点，主张对于同种数罪应当毫无例外地实行并罚。因为我国刑法关于数罪并罚的规定并未限定只适用于异种数罪，既然同种数罪也是数罪的表现形式，当然不能将其排斥在并罚之外。三是折中说。是针对一罚说和并罚说的折中观点，认为对于同种数罪是否应当实行并罚不能一概而论，而应当以能否达到罪责刑相适应为标准，决定对具体的同种数罪是否实行并罚，即当能够达到罪责刑相适应时，对于同种数罪无须并罚；相反，则应实行并罚。其中，折中说又分为两种具体主张，一是主张以刑法的规定为准决定是否进行并罚，二是主张以适用刑罚的效果为准决定是否进行并罚。
我们认为，对于判决宣告以前实施同一性质的犯罪，原则上无须并罚，只需在足以使实际处罚结果符合罪责刑相适应原则的该种犯罪的法定刑幅度内作为一罪从重处罚。但是，被告人在判决宣告以前实施同一性质的犯罪的频繁程度，反映社会危害性程度和人身危险性程度的不同。当该种犯罪的法定刑过轻，且难以使实际处罚结果达到罪责刑相适应时，在法律未明文禁止的条件下，可以有限制地对同种数罪适当进行并罚。
(二)判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪的并罚
《刑法》第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”
所谓"新发现的罪”，是指在原判决宣告并生效之前实施的并未经判决，应当依法追诉并与原判决之罪进行数罪并罚的罪，理论上一般称为“漏罪"。根据《刑法》第70条的规定，该种并罚的条件和方法是：
(1)必须在判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前发现漏罪。
所谓“判决宣告以后”，是指判决已宣告并发生法律效力之后。若发现漏罪的时间不是在判决宣告以后，刑罚未执行完毕以前的期限内，而是在刑罚执行完毕之后，或者是在刑罚执行期间实施的，则均不得适用该条的规定合并处罚。
(2)对发现的漏罪，不管其罪数如何，也不管是否与原判之罪属于同种性质的犯罪，都应当单独定罪量刑。
(3)把前后两个判决所判处的刑罚，即前罪所判处的刑罚与漏罪所判处的刑罚，按照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。但必须是与已经生效的前一判决的刑罚实行并罚，而不能与原判决中各罪的数个宣告刑进行并罚，否则，就否定了已发生法律效力的前一判决，影响刑事判决的严肃性。此种情况下的合并处罚与判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚不同的是，后者是将同一判决中的数个未生效的宣告刑合并而决定执行的刑罚，前者是将一个已经生效的判决与尚未生效判决所判处的刑罚合并而决定执行的刑罚。
(4)所谓“已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”，是指在计算刑期时(除决定执行的是死刑、无期徒刑者外)，应在两个判决合并决定执行的刑期中，减去已经执行的刑期，作为应当执行的刑期。换言之，前一判决已经执行的刑期，应当从前后两个判决所判处的刑罚合并而决定执行的刑期中扣除。故该种计算刑期的方法，可概括为“先并后减”。
(三)判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的并罚
《刑法》第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。“根据《刑法》的上述规定，刑罚执行期间又犯新罪的并罚条件和方法是：
(1)必须在判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪。即在刑罚执行期间犯罪分子又实施了新的犯罪。所谓“判决宣告以后”是指判决已经宣告并发生法律效力之后，不包括判决虽已宣告但尚未发生法律效力的情形。
(2)对于犯罪分子所实施的新罪，不管其罪数如何，也不管是否与原判之罪属于同种性质的犯罪，都应当单独定罪量刑。
(3)刑期的计算(除决定执行的是死刑、无期徒刑者外)，应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法规定的相应原则，决定执行的刑罚。所谓“把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚”，是指应从前罪已经生效判决决定执行的刑罚中，减去已经执行的刑期，然后将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚合并后再决定应执行的刑罚。故该种计算刑期的方法，可概括为“先减后并”。
四、关于数罪并罚的其他问题
以上三种情况是数罪并罚案件的基本形式。在实践中，具体的案件中可能会出现各种更加复杂的情况，应当区别不同情况依法处理：
(1)刑满释放后又犯新罪，同时发现在原判决宣告之前有其他犯罪行为未经处理，并且应当依法追诉。
有关司法解释曾指出：在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时，发现他在前罪判决宣告之前，或者在前罪判决的刑罚执行期间，犯有其他罪行，未经过处理，并且依照《刑法》总则的规定应当追诉的，如果漏罪与新罪分属于不同种罪，应当对漏罪与刑满释放后又犯的新罪，依照《刑法》第69条的规定，分别定罪量刑，实行数罪并罚；如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。此种情况下发现漏罪的并罚，与刑罚未执行完毕以前发现漏罪的数罪并罚有所区别，主要表现为：①前者是在刑满释放后发现有漏罪；后者是在判决宣告之后，刑罚未执行完毕以前发现有漏罪。②前者之漏罪包括前罪判决宣告以前和前罪判处的刑罚执行期间所犯罪行；后者之漏罪仅指判决宣告以前所犯罪行。③前者之漏罪与新罪性质各异时才实行数罪并罚，而若属于同种罪则可判处一罪从重处罚，不实行数罪并罚；后者之漏罪无论与前罪是否属于同种罪，都应实行数罪并罚。④前者之数罪并罚应当依照《刑法》第69条的规定进行；后者之数罪并罚则应当适用《刑法》第70条规定的方法进行。
(2)判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯数个新罪的合并处罚。
《刑法》第71条所规定的数罪并罚方法，是以刑罚执行期间犯罪分子再犯一个新罪为标准的。对于在刑罚执行期犯罪分子又犯数个新罪应如何并罚，因刑法规定不甚明确，刑法界存在分歧意见，主要有：①一次并罚说。主张应当首先对数个新罪分别定罪量刑，而后将判决所宣告的数个刑罚即数个宣告刑与前罪未执行的刑罚并罚。即实行一次并罚。②两次并罚说。主张应当首先对数个新罪分别定罪量刑并实行并罚，然后将决定执行的刑罚与前罪未执行的刑罚再进行并罚。我们认为，一次并罚说似更符合《刑法》第71条所确定的对再犯新罪者从严惩处的立法精神。据此，把新犯数罪的各个宣告刑与前罪未执行的刑罚进行并罚的方法，不仅可以使总和刑期居于相对较高的水平，而且一般也不会使数刑中最高刑期因此而降至低于残余刑期的程度，能更好地体现“先减后并”方法。
(3)判决宣告以后，尚未交付执行时，发现罪犯还有其他罪没有处理的，也应当依照《刑法》第70条的规定实行并罚。
但是，如果判决宣告后还没有发生法律效力时，发现罪犯还有其他罪没有处理，并且被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审理，由检察机关提出补充起诉，而不应当再根据《刑法》第70条实行并罚。
(4)判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪，同时发现犯罪分子有漏罪的并罚方法。
此种情况同时涉及“先并后减”和“先减后并”的数罪并罚的方法的问题。主要有两种观点：第一种观点认为，应当首先对漏判之罪和新犯之罪分别定罪量刑，然后将其与前一判决或前罪未执行的刑罚进行并罚。即再根据《刑法》第71条规定的“先减后并”的方法并罚。第二种观点认为，应采取分别判决、顺序并罚的方法，即应当对漏判之罪和新犯之罪分别定罪量刑。然后，按照《刑法》第70条规定的先并后减的方法，将对漏罪所判处的刑罚与原判决判处的刑罚进行并罚，确定执行的刑罚。最后，依照《刑法》第71条规定的先减后并方法，将对新犯之罪所判处的刑罚，与原判之罪和漏罪合并后决定执行的刑罚进行并罚，决定最终应当执行的刑罚。我们认为，后一种观点比较符合我国刑法的规定。
(5)在原判决认定犯罪人犯有数罪且予以合并处罚的条件下，所发现的漏罪与原判之数罪合并处罚的方法。
对此，有两种不同的处理意见：一种意见认为，应当将对漏罪所判处的刑罚与原判决决定执行的刑罚，依照相应原则决定执行的刑罚。另一种意见认为，应当将对漏罪所判处的刑罚与原判决所认定的数罪的刑罚即数个宣告刑，依照相应原则决定执行的刑罚，我们认为，《刑法》第70条并未明确规定漏判之罪与原判之数罪合并处罚所须遵守的规则，前一种意见相对较为合理，可以采用。
第四节 缓刑
一、缓刑的概念和意义
(一)缓刑的概念和种类
缓刑由英国法官希尔(Hil) 所首倡， 作为一种刑罚制度， 1870年始适用于美国波士顿。各国刑法所规定的缓刑主要有刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行和缓予起诉三种。(1)刑罚暂缓宣告，也称“宣告犹豫”。这是一种广义上的缓刑，指对被告人所犯之罪确认后，在一定期限内不予宣告。在考验期限内，如果没有发生应当撤销缓刑的法定事由，即不再宣告对其所科刑罚的制度。(2)刑罚暂缓执行，也称“执行犹豫”，这是一种狭义上的缓刑，是在对被告人宣告判处刑罚的同时宣告缓刑。如果在缓刑考验期限内，发生了应当撤销缓刑的法定事由，即撤销缓刑，执行原判刑罚；反之，期限届满后则不再执行所宣告的刑罚的制度。(3)缓予起诉，也称“起诉犹豫”，是对犯有轻微罪行的人，在一定期限内附条件暂缓起诉的制度。
我国刑法所规定的缓刑，属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。具体说包括两类，一是一般缓刑，二是战时缓刑。
所谓一般缓刑，根据《刑法》第72条的规定，是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，在符合法律规定条件的前提下，暂缓其刑罚的执行，并规定一定的考验期，考验期内实行社区矫正，如果被宣告缓刑者在考验期内没有发生法律规定应当撤销缓刑的事由，原判刑罚就不再执行的制度。此为我国刑法中的一般缓刑制度。
所谓战时缓刑，根据《刑法》第449条的规定，是指在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人，暂缓其刑罚执行，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处的制度。此为我国刑法中的战时缓刑，相对于一般缓刑而言，也被称为“特别缓刑”。
缓刑与免予刑事处罚不同。免予刑事处罚，是人民法院对已经构成犯罪的被告人作出有罪判决，但根据案件的具体情况，认为不需要判处刑罚，因而宣告免予刑事处罚，即只定罪而不判刑。所以，被宣告免予刑事处罚的犯罪分子不存在曾经被判过刑罚和仍有执行刑罚的可能性的问题。而缓刑则是在人民法院对犯罪分子作出有罪判决并判处刑罚的基础上，宣告暂缓执行刑罚，但同时保持执行刑罚的可能性。如果在缓刑考验期内发生应撤销缓刑的法定事理，就要撤销缓刑，执行原判刑罚。即使犯罪分子在缓刑考验期内未发生应撤销缓刑的法定事由，也是被判处过刑罚者。
缓刑与暂予监外执行不同。暂予监外执行是根据被关押者的某些具体情况而采取的一种临时性执行刑罚的方法。其与缓刑的区别主要是：(1)性质不同，缓刑是附条件暂缓执行原判刑罚；而暂予监外执行是刑罚执行过程中的具体执行场所的临时性变化，并非不执行原判刑罚。(2)适用对象不同。缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子；暂子监外执行的被关押者可以是被判处无期徒刑、有期徒刑、拘役者。(3)适用的条件不同。缓刑的适用，以犯罪分子的犯罪情节、悔罪表现和不致再危害社会为基本条件；暂予监外执行的适用，须以被关押者有严重疾病需要保外就医者，或者怀孕、需要给自己所生婴儿哺乳等不宜收监执行的特殊情形为条件。(4)适用的方法不同。缓刑应在判处刑罚的同时予以宣告，并应依法确定缓刑的考验期；而暂予监外执行是在判决确定以后适用的一种变通执行刑罚的方法，在宣告判决时和刑罚执行过程中均可适用且不需要确定考验期。此外，适用暂予监外执行的过程中一旦影响在监外执行的具体情况消失，即便罪犯在监外未再违反任何规定，只要刑期未满，仍应收监执行。(5)适用的法律依据不同。适用缓刑的依据是刑法中的有关规定；适用暂予监外执行的依据是我国刑事诉讼法的有关规定。
缓刑与死刑缓期执行不同。两者虽然同是刑罚具体适用的制度，但是两者根本不同。主要区别是：(1)适用对象不同。缓刑适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子；死刑缓期执行适用于被判处死刑的犯罪分子。(2)执行方法不同。对于被宣告缓刑的犯罪分子不予关押；而被宣告死刑缓期执行的罪犯，必须予以关押，并实行劳动改造。(3)考验期限不同。缓刑的考验期，可因所判刑种和刑期的不同而不同；死刑缓期执行的法定考验期限一律为2年。(4)法律后果不同。缓刑的法律后果，就其在考验期内是否发生法定情形而有区别，或者是原判刑罚不再执行，或者是撤销缓刑，把前罪与后罪所判处的刑罚按照数罪并罚的原则予以处罚；死刑缓期执行的法律后果，是在缓刑期限届满时根据犯罪人的表现，或者予以减刑或者执行死刑。
(二)缓刑的意义
缓刑是我国刑法运用惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合的刑事政策而确立的重要刑罚制度之一，是这一基本的刑事政策在刑罚制度中运用的具体化，也是依靠专门机关与人民群众相结合，同犯罪作斗争方针在刑罚具体运用中的体现。适用缓刑，既表明了国家对犯罪分子及其犯罪行为否定的评价，同时又体现了对犯罪分子一定的宽大政策。在维持原判刑罚效力的基础上给予犯罪分子以悔过自新的机会，有利于教育改造犯罪分子，充分体现我国刑法的人道主义精神。缓刑制度的意义还表现为以下几个方面：
第一，缓刑有助于避免短期自由刑的弊端，最优化地发挥刑罚的功能，符合刑罚经济的思想。这是由缓刑制度的基本特征，即附条件地暂缓刑罚执行所决定的缓刑的积极作用之一。缓刑的具体适用，能够使犯罪分子在感受到刑罚的威慑力，畏惧暂缓执行的刑罚可能被实际执行的条件下，在不被关押、由特定机关予以考察的过程中，更自觉地检点行为，改恶从善，争取光明的前程，从而避免了被实际执行短期自由刑而带来的与社会隔绝、重返社会困难、罪犯间交互感染等现象的弊端，并能较好地以最经济的方法实现刑罚的惩罚、威慑，教育、改造等功能。
第二，缓刑有助于更好地实现刑罚的目的。刑罚的日的之一，是预防犯罪人重新犯罪。实现刑罚目的的途径，主要是对犯罪人判处并执行刑罚。但基于刑罚个别化的原则判处缓刑，是判处刑罚并保持执行可能性的条件下，暂缓刑罚的执行。是否被撤销缓刑，取决于缓刑犯的自律，即主要取决于犯罪人的主观努力，在以自律为主的社会生活中，有利于促使犯罪分子自觉地约束自己的行为，获得刑罚特殊预防的效果。较之将犯罪人收押于监禁设施内执行刑罚，在以他律为主的监禁生活中获得的特殊预防效果，相对更为科学。
第三，缓刑是实现刑罚社会化的重要制度保障。被宣告缓刑的犯罪分子不脱离家庭、社会，可以继续从事原有的工作，避免了因执行实刑给其本人和家庭带来的不利影响，即可以使其不致因犯罪而影响履行自身负有的家庭和社会义务，使其既感受到法律的威严，也亲身体会到法律、国家和社会的宽容，从而较自觉地完成改造任务，收到比执行实刑更好的效果。
二、一般缓刑
(一)一般缓刑的共通条件
根据《刑法》第72条、第74条及第76条的规定，一般缓刑的共通适用条件是：
(1)犯罪分子必须是被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。
因缓刑是对犯罪人不予以关押，附条件不执行原判刑罚，决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻之人，而罪行的轻重是与犯罪人被判处的刑罚轻重相适应的。缓刑的适用对象要求为被判处拘役或者3年以下有期徒刑之人，就是因为其罪行较轻，社会危害性和人身危险性较小。相反，被判处3年以上有期徒刑的犯罪分子，是因其罪行较重，社会危害性和人身危险性较大，不宜采用缓刑的方法将其置于社会。至于被判处管制的犯罪分子，由于管制刑对犯罪人不予关押，仅限制其一定人身自由，适用缓刑无实际意义。
但是，并非被宣告拘役刑和3年以下有期徒刑的，都应该宣告缓刑。根据《刑法》第72条的规定，只有同时符合下列条件者，才能适用缓刑：一是犯罪情节较轻；二是有悔罪表现；三是没有再犯罪的危险；四是宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
所谓“情节较轻”，是指在符合本罪构成要件事实中不具有该罪较重情节，以及其犯罪前后的表现中，不具有应给予较重否定评价的事实。
所谓“有悔罪表现”，是指行为人有对自己的罪行真诚悔悟，能够认识到错误，并有具体真诚悔悟、悔改的意愿和行为，比如积极向被害人道歉、赔偿被害人的损失、获取被害人的谅解等。
所谓“没有再犯罪的危险”，是指综合其犯罪情节和悔罪表现，表明其不具有较大的人身危险性，即使将其放置在社会上，再次犯罪的可能性较小。如果有可能再次侵害被害人，或者是由于生活条件、环境的影响而有可能再次犯罪的，则不能适用缓刑。
所谓“对所居住社区没有重大不良影响”，是指对犯罪人适用缓刑不会对其所居住社区的安全、秩序和稳定带来重大不良影响，这种影响必须是重大的、现实的影响，具体情形应由法官根据个案情况来判断。如果对其适用缓刑，会造成所在社区群众心理上的不安全感增大以及使生活、治安环境条件恶化的可能性，则不能适用缓刑。
所谓“判处拘役或者3年以下有期徒刑”，是指宣告刑而不是指法定刑。对于犯数罪并罚后能否适用缓刑的问题，刑法学界存在不同的认识。我们认为，数罪并罚决定执行的刑罚后，如果仍符合法定缓刑的条件，仍可宣告缓刑。但必须注意：只能对数罪并罚决定执行刑罚之后，是否符合缓刑条件进行审查，既不能以数罪宣告的总和刑期决定是否适用并宣告缓刑，也不能对数罪的一部分刑罚宣告缓刑，一部分刑罚不宣告缓刑。
司法实践中，在决定是否适用缓刑时，既要考虑其犯罪情节，是否真诚悔罪，没有再犯的可能性等，还要考虑犯罪分子在社会上是否有较好的改造环境。但必须注意的是，上述法律规定的条件，只是审判人员综合案件事实后的一种推测或预先判断，所以必须以事实为根据，不能臆断，也不能片面强调所要求同时具备条件的某一个方面。
(2)犯罪分子必须不是累犯和犯罪集团的首要分子。
累犯和犯罪集团的首要分子，均具有较大主观恶性和人身危险性，有再犯之虞，适用缓刑难以防止其再犯新罪。所以，即使是累犯和犯罪集团的首要分子被判处拘役或3年以下有期徒刑，也不能适用缓刑。
因犯何种罪可以适用缓刑，立法并没有限制。根据审判实践经验，缓刑一般多适用于过失犯罪，如交通肇事罪、重大责任事故罪；比较轻微的故意犯罪，如重婚罪、虐待罪、妨害公务罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；侵害人身的轻伤害、侵财的一般盗窃犯罪等，对于强奸、抢劫等严重刑事犯罪，一般不宜适用缓刑。
适用缓刑必须同时具备上述法定条件，缺乏其中任何一个条件都不能适用缓刑。
在刑事司法实践中，需要防止应当适用缓刑但对缓刑条件掌握过严而不适用，以及不应当适用缓刑但对缓刑条件掌握过宽的错误倾向。特别是绝不能将缓刑作为对疑案处理的折中处理方法和使缓刑成为犯罪分子的庇护伞。如对于某些缺乏确凿证据，既不能认定构成犯罪，又不能肯定不构成犯罪的案件，不能认定犯罪并运用缓刑，而应当坚持“疑罪从无”宣告无罪；对于明知不具备或者不完全具备缓刑条件的案件，不能以适用缓刑而轻纵罪犯。只有严格遵守法律明确规定的适用条件，才能充分发挥缓刑制度的积极作用。
(二)缓刑的宣告
根据《刑法》第72条的规定，对被判处拘役及3年以下有期徒刑之人，符合宣告缓刑条件的，必须根据是否具有法律规定的特别条件予以审查。
(1)一般适用。
第72条第1款前半段规定：对于被判处拘役3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑。这是指对被判处拘役或者3年以下有期徒刑之人，人民法院应认真审查是否同时具备《刑法》第72条第1款第1项至第4项规定的条件，包括其生活社区是否有良好的改造条件，如果放置在社会上进行改造条件尚不具备，不应当决定适用缓刑并予以宣告。
(2)特别适用。
第72条第1款规定：对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的……对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑。这是指对被判处拘役或者3年以下有期徒刑之人，在具备《刑法》第72条第1款第1项至第4项规定的条件，同时具有法律规定特别的身份状况的，必须适用缓刑。
所谓“不满18周岁”，应是指在判决宣告之前，仍然未年满18周岁。并非是指犯罪时不满18周岁。如果犯罪时不满18周岁，在判决宣告前已满18周岁的，应根据一般适用条件予以审查。对符合条件的，仍然可以宣告缓刑。
所谓“怀孕的妇女”，是指在判决宣告之前妇女怀有身孕，而不是指犯罪时怀有身孕。依据我国的审判实践，判决前怀有身孕的妇女即使因各种原因实施人工流产后，仍然视为怀孕妇女。
所谓“年满75周岁”，是指判决宣告之前已满75周岁。
在符合特别身份的条件时，只要具备符合适用缓刑的条件，则必须对其适用缓刑并予以宣告。同时依据《刑法》第76条“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正”D的规定，即使是特别适用的缓刑，对社区矫正条件，也应作必要的审查。
(三)缓刑宣告的内容
根据《刑法》第72条第2款的规定，宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。这一规定，是我国刑罚个别化的有益尝试。
所谓“根据犯罪情况”，主要是指根据犯罪分子的犯罪情节、生活环境、是否有不良癖好等确定禁止令的内容。所以，人民法院在决定适用缓刑时，应充分考虑其犯罪的原因、动机、特点等犯罪的情况，决定宣告缓刑时是否应当同时发布禁止令。所谓的“特定活动”特定区域、场所”“特定的人"，应当与原犯罪有关联，防止引发被宣告缓刑犯罪分子的再次犯罪，或者是为了确保犯罪分子遵守非监禁刑所要求的相关义务。“特定活动”，应是与原犯罪行为相关联的活动；“特定的人”，应是原犯罪行为的被害人及其近亲属、特定的证人等；“特定区域、场所”，应是原犯罪的区域、场所以及与原犯罪场所相类似的场所、区域等。例如，因子女抚养权引发的故意伤害，应考虑在缓刑考验期内，不得进人被害人工作、生活的场所；因制售伪劣食品、药品构成犯罪的，应考虑在缓刑考验期内，不得从事食品加工、药品生产活动等。总之，禁止令的内容应当有正当理由或者是基于合理推断，而不能是随意规定。
(四)缓刑的考验期
缓刑考验期，是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。缓刑的考验期，是缓刑制度的重要组成部分，设立考验期的目的，在于考察被缓刑人是否接受改造。所以，在宣告缓刑的同时，应当确定适当的考验期，以使缓刑制度发挥积极的效用。《刑法》第73条规定：“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。"根据此规定，在确定考验期时应注意：缓刑考验期的长短必须适中，应以原判刑罚刑期的长短为前提，可以等于或适当长于原判刑期，但不能短于原判刑期。一般以不超过原判刑期1倍为宜。在确定具体的缓刑考验期时，应根据犯罪情节和犯罪分子个人的具体情况，在法律规定的范围内决定适当的考验期。
根据《刑法》第73条第3款的规定，缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。所谓“判决确定之日”，即判决发生法律效力之日。一审判决后，被告人未上诉，检察机关也未提出抗诉的，从判决之日起经过10日生效，即为判决确定之日(死刑判决除外)。对于上诉或者抗诉的案件，二审判决宣告之日即为判决确定之日。判决以前先行羁押的时间，不能折抵缓刑考验期限。一审判决缓刑的案件，人民法院应当对被适用缓刑而正被羁押的被告人变更强制措施，或者取保候审，或者监视居住，等待上诉、抗诉期限届满或者二审判决生效后，再交付执行。如果二审判决变更了一审判决，对被告人判处拘役、有期徒刑而不宣告缓刑的，即应根据二审判决书将犯罪分子予以收押。
最高法在有关司法解释中曾经规定，被宣告缓刑的人，在缓刑考验期期限内，确有突出悔改表现或者立功表现的，可以对原判刑罚予以减刑，同时相应缩短其缓刑考验期限。我们认为，这种情况也应当实行区别对待。在缓刑考验期限本身不太长的情况下，减刑时缩短其缓刑考验期限，并无很大的实际意义，如果缓刑的考验期限比较长，则应适当考虑缩短其缓刑考验期限。
(五)缓刑考验期限内的考察
根据《刑法》第75条、第76条的规定，缓刑考验期限内的考察，主要为以下内容：
(1)被宣告缓刑者应当遵守的规定。
根据《刑法》第75条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守下列规定：①遵守法律、行政法规，服从监督；②按照考察机关的规定报告自己的活动情况；③遵守考察机关关于会客的规定；④离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
(2)缓刑的执行机构。
《刑法》第76条规定：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，……”根据《社区矫正法》规定，国务院司法行政部门主管全国的社区矫正工作。县级以上地方人民政府司法行政部门主管本行政区域内的社区矫正工作。县级以上地方人民政府根据需要设置社区矫正机构，负责社区矫正工作的具体实施。司法所根据社区矫正机构的委托，承担社区矫正相关工作。司法所根据社区矫正机构的委托，承担社区矫正相关工作。
(3)缓刑执行中监督考察的内容。
根据《刑法》第72条第2款、第75条的规定，缓刑考察的内容，就是考察被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，是否具有《刑法》第77条规定的情形，即再犯新罪或者发现漏罪，或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令并且情节严重。若不具有第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
(六)缓刑的法律后果
根据《刑法》第76条、第77条的规定，一般缓刑的法律后果有以下三种：
(1)被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，不具有《刑法》第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。
(2)被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者发现的漏罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。
(3)被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令并且情节严重的，应当撤销缓刑，予以收监执行原判刑罚。
此外，根据《刑法》第72条第3款的规定，缓刑的效力不及于附加刑，即被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。即无论缓刑是否撤销，所判处的附加刑都必须执行。
三、战时缓刑
(一)战时缓刑的适用条件
《刑法》第449条规定：“在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。“适用战时缓刑应当遵守以下条件：
(1)必须是在战时。
这是缓刑适用的时间条件，在和平时期或非战时条件下，不能适用此种缓刑。所谓战时，根据《刑法》第451条的规定，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时；部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。
(2)只能是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人。
这是缓刑适用的对象条件，不是犯罪的军人，或者虽是犯罪的军人，但被判处的刑罚为3年以上有期徒刑，不能适用缓刑。同时，根据《刑法》第74条规定的精神，构成累犯的犯罪军人应同样不适用于战时缓刑。
(3)必须是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。
这是战时适用缓刑最关键的条件。即使是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人，若被判断为适用缓刑具有现实危险，也不能宣告缓刑。因为，战时缓刑的适用，是将犯罪军人继续留在部队，并在战时状态下执行军事任务，若宣告缓刑具有现实的危险，则会在战时状态下危害国家的军事利益。至于宣告缓刑是否有现实危险，则应根据犯罪军人所犯罪行的性质、情节、危害程度，以及犯罪军人的悔罪表现和一贯表现作出综合评判。
(二)一般缓刑与战时缓刑的区别
(1)适用对象不同。
一般缓刑可以适用于除累犯和犯罪集团的首要分子以外的被判处拘役、3年以下有期徒刑之人；战时缓刑则适用于除累犯以外的被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人。
(2)适用的时间不同。
一般缓刑的适用有期限限制但无适用时间上的限制；战时缓刑只能在战时适用。
(3)适用的实质条件不同。
一般缓刑适用因“没有再犯罪的危险、对所居住社区没有重大不良影响”；战时缓刑适用是在战时状态下，虽然适用缓刑但“没有现实危险”。
(4)适用方法和监督考察内容不同。
一般缓刑必须是在宣告缓刑的同时依法确定缓刑考验期，监督考察内容是受缓刑宣告者在缓刑考验期内是否具有《刑法》第77条规定的情形；战时缓刑没有缓刑考验期，缓刑的考验内容为犯罪军人是否具有立功表现。
(5)法律后果不同。
一般缓刑的法律后果为，无论缓刑是否被撤销，所宣告的罪刑仍然成立；而战时缓刑在犯罪军人确有立功表现的条件下，原判刑罚可予撤销，不以犯罪论处，即罪与刑同时消灭。306