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第二十八章 贪污贿赂罪14
     第一节 贪污贿赂罪概述
     一、贪污贿赂罪的概念和构成
     关于贪污贿赂罪,目前国内刑法理论界争议纷呈,定义不一。有学者主张贪污贿赂罪,是指国家工作人员利用职务上的便利贪污、受贿,或者拥有不能说明与合法收人差额巨大的财产或者支出的合法来源,或者私分国有资产或罚没财物,以及其他人员行贿、介绍贿赂的行为。①有学者主张应定义为:国家工作人员或国有单位实施的贪污、受贿等侵犯国家廉政建设制度,以及其他人员或单位实施的与受贿具有对向性或撮合性的情节严重的行为。?我们赞成第二种观点。
     贪污贿赂罪具有如下构成特征:
     (1)本类犯罪的客体是国家廉政建设制度。
     国家廉政建设制度是以恪尽职守、廉洁奉公、吏治清明、反对腐败为主要内容的。
     (2)本类犯罪的客观方面表现为侵害国家廉政建设制度、情节严重的行为。
     包括作为与不作为两种行为,其中,贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、私分国有资产罪等通常表现为作为,隐瞒境外存款罪通常表现为不作为。除少数犯罪如介绍贿赂罪、行贿罪、对单位行贿罪等以外,多数犯罪行为都与行为人的职务有密切关系。
     (3)本类犯罪的主体,绝大多数是特殊主体。如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪等,其主体都是特殊主体,即国家工作人员。
     少数与受贿具有对向性或撮合性的犯罪是一般主体,如行贿罪、对单位行贿罪和介绍贿赂罪即是。
     (4)本类犯罪的主观方面均为故意,过失不能构成本类犯罪。
     二、贪污贿赂罪的种类
     根据《刑法》分则第八章的规定,贪污贿赂罪包括贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪。
     第二节 贪污贿赂罪分述14
     一、贪污罪
     (一)贪污罪的概念和构成
     贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据《刑法》第382条第2款的规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
     贪污罪的构成要件是:
     (1)本罪的客体是复杂客体,即本罪既侵犯国家工作人员的职务廉洁性,也侵犯公共财产的所有权。
     本罪的犯罪对象是公共财物。根据《刑法》第91条的规定,公共财产是指下列财产:国有财产;劳动群众集体所有的财产;用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。但是,根据《刑法》第382条第2款的规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员成立贪污罪,必须是非法占有国有财物。至于在多种所有制形式混合的经济实体特别是股份制企业中的财产性质如何认定,刑法理论界和司法实务界均有不同意见,有待深人研究。《刑法》第271条第2款规定,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照贪污罪的规定定罪处罚。据此,有观点认为,贪污罪的对象可能既非国有财物,亦非纯粹公共财物,而是包含国有财物、集体所有财物和私人所有财物共同组成的混合所有制的财物,如中外合资企业的财物①还有观点认为,贪污罪的对象在特定情况下也可以是非公共财物。我们认为,这些观点是妥当的。
     (2)本罪的客观方面表现为利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
     首先,必须利用职务上的便利。利用职务上的便利,是指利用职务权力和地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。主管,主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动;管理,主要是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动;经营,主要是指将公共财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职务活动;经手,主要是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。③利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于进出某些单位,较易接近作案目标或对象等与职权无关的方便条件非法占有公共财物的,不构成贪污罪。其次,必须侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物。侵吞,是指行为人利用职务上的便利,将自己主管、经手、管理的公共财物,非法占为己有。例如,将自己合法管理或使用的公共财物加以扣留,应交而隐匿不交,应支付而不支付,应入账而不人账,从而占为己有。根据《刑法》第394条的规定,国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公面不交公,数额较大的,以贪污罪定罪处罚。窃取,是指行为人利用职务上的便利,采取秘密方式将自己合法管理的公共财物占为己有。例如,保管员将自己合法管理的公共财物秘密拿回家予以占有。骗取,是指行为人利用职务上的便利,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法非法占有公共财物。例如,采购人员谎报出差费或者多报出差费骗取公款。根据《刑法》第183条的规定,国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员,利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,以贪污罪定罪处罚。至于其他手段,是指行为人利用职务上的便利,采用侵吞、窃取、骗取以外的方法,非法占有公共财物。例如,利用职权,巧立名目,在几个管理人员中私分大量公款、公物等。
     (3)本罪的主体是特殊主体,即国家工作人员。
     根据《刑法》第93条的规定,国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业,事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。据此,并结合有关贪污罪的立法规定、立法解释、司法解释和其他规范性文件,贪污罪的主体具体包括以下人员:
     第一,国家机关工作人员。刑法中所称的国家机关工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、监察机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法)第九章渎职罪主体适用问题的解释》,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列人国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
     第二,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
     第三,国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。根据2003年最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》),所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。根据2010年最高法、最高检《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》,以下人员应当认定为国家工作人员:①经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。②经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。③国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。
     第四,其他依照法律从事公务的人员。根据《纪要》,《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员“应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括:依法履行职责的各级人民代表大会代表;依法履行审判职责的人民陪审员;协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;其他由法律授权从事公务的人员。根据全国人大常委会《关于《中华人民共和国刑法》第93条第2款的解释》,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时,属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;社会捐助公益事业款物的管理;国有土地的经营和管理;土地征用补偿费用的管理;代征、代缴税款;有关计划生育、户籍、征兵工作的管理;协助人民政府从事的其他行政管理工作。
     上述四类人员均属于《刑法》第93条规定的“国家工作人员"的范畴。
     第五,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。根据《纪要》的规定,《刑法》第382条第2款规定的“受委托管理、经营国有财产”,是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。
     上述五类人员,即国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员,具有一个共同特征——从事公务。根据《纪要》的规定,从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。
     此外,其他人员与上述人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
     (4)本罪的主观方面是故意,并且具有非法占有公共财物的目的。
     (二)贪污罪的认定
     (1)本罪与非罪的界限。
     ①本罪与错款、错账行为的界限。因业务不精或工作
     疏忽而导致的错款、错账行为,行为人主观上不具有贪污故意,也不具备非法占有公共财物的目的,故不应认定为贪污罪。②本罪与一般贪污行为的界限。区分二者的界限一是根据贪污的数额,二是根据其他情节。根据《刑法》第383条的规定,贪污数额较大或者有其他较重情节的,构成贪污罪。故如果没有较重情节,在数额未达到较大的情况下,仅属于一般贪污违法行为。这里的“情节较重”,主要包括贪污对象为救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物,以及贪污手段恶劣,有毁灭证据、转移赃物等情节。
     (2)本罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限。
     贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的区别主要表现在:第一,犯罪客体和犯罪对象不同。本罪的客体是复杂客体,即国家工作人员的职务廉洁性和公共财产所有权,对象是公共财物;盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的客体是简单客体,即公私财产所有权。盗窃罪、诈骗罪的对象是公私财物;侵占罪的对象是保管物、遗失物和埋藏物。第二,客观方面不尽相同。本罪的窃取、骗取、侵占,是利用职务上的便利进行的;而盗窃罪、诈骗罪及侵占罪的窃取、骗取、侵占则不存在利用职务上的便利问题。第三,犯罪主体不同。本罪的主体为特殊主体,即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员;而盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的主体为一般主体。
     (3)本罪与职务侵占罪的界限。
     本罪与职务侵占罪的区别主要表现在:第一,犯罪主体不同。本罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员;而职务侵占罪的主体则是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。第二,犯罪对象有所不同。本罪的对象只能是公共财物;而职务侵占罪的对象是本单位财物。需要注意的是,根据2001年最高法《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定,在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照《刑法》第271条第1款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。
     (4)本罪共犯的认定问题。
     正确认定贪污罪,应正确处理不具有国家工作人员身份的人员与国家工作人员或受委托管理、经营国有财产的人员相勾结侵占本单位财物的案件。根据2000年最高法《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》,行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。2003年最高法《纪要》对该解释的规定予以了重申,并适当有所调整。《纪要》规定,对于国家工作人员与他人勾结,共同非法占有单位财物的行为,应当按照最高法《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占有的,应当尽量区分主从犯,按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中,如果根据案件的实际情况,各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当,难以区分主从犯的,可以贪污罪定罪处罚。
     (三)贪污罪的刑事责任
     根据《刑法》第383条的规定,对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
     (1)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
     根据2016年最高法、最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪贿解释》)第1条的规定,贪污数额在3万元以上不满20万元的,应当认定为“数额较大”;贪污数额在1万元以上不满3万元,具有下列情形之一的,应当认定为“其他较重情节”:①贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;②曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;③曾因故意犯罪受过刑事追究的;④赃款赃物用于非法活动的;⑤拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;⑥造成恶劣影响或者其他严重后果的。根据《贪贿解释》第19条的规定,对贪污罪判处3年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处10万元以上50万元以下的罚金。
     (2)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
     根据《贪贿解释》第2条规定,贪污数额在20万元以上不满300万元的,应当认定为“数额巨大”;贪污数额在10万元以上不满20万元,具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”:①贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;②曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;③曾因故意犯罪受过刑事追究的;④赃款赃物用于非法活动的;⑤拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;⑥造成恶劣影响或者其他严重后果的。根据《贪贿解释》第19条规定,对贪污罪判处3年以上10年以下有期徒刑的,应当并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。
     (3)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
     根据《贪贿解释》第3条的规定,贪污数额在300万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”;贪污数额在150万元以上不满300万元,具有下列情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”:①贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;②曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪,行政处分的;③曾因故意犯罪受过刑事追究的;④赃款赃物用于非法活动的;⑤拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;⑥造成恶劣影响或者其他严重后果的。根据《贪贿解释》第19条的规定,对贪污罪判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。
     对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
     犯第1款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第1项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第2项、第3项规定情形的,可以从轻处罚。
     犯第1款罪,有第3项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行两年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。这是同时依附于死刑缓期执行制度、无期徒刑执行制度的“终身监禁”,《贪贿解释》第4条规定了具体适用条件。
     二、挪用公款罪
     (一)挪用公款罪的概念和构成
     挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。
     本罪的构成要件是:
     (1)本罪的客体是复杂客体,既侵犯国家工作人员的职务廉洁性,也侵犯公共财产的占有、使用、收益权。
     财产的所有权包括四项权能:占有权、使用权、收益权、处分权。
     挪用公款罪的“挪用”是指改变公款用途,侵犯的并非所有权的全部权能,而是包括占有权、使用权、收益权在内的所有权部分权能。
     本罪的犯罪对象是公款,即公共财产中呈货币或者有价证券形态的部分。根据1997年最高检《关于挪用国库券如何定性问题的批复》,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论;符合《刑法》第384条、第272条第2款规定的情形构成犯罪的,按挪用公款罪追究刑事责任。根据2003年最高检《关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复》,国家工作人员利用职务上的便利,挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用,构成犯罪的,应当依照《刑法》第384条的规定,以挪用公款罪追究刑事责任。根据《刑法》第384条第2款的规定,挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、救济款物归个人使用的,从重处罚。依此规定,挪用公款罪的犯罪对象并不限于公款,还包括特定物。但除上述特定物外的非特定公物或一般公物,不属于挪用公款罪的犯罪对象。2000年最高检《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》规定,《刑法》第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为,对该行为不以挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定定罪处罚。
     (2)本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。
     所谓利用职务上的便利,是指利用职务权力和地位所形成的主管、管理、经营、经手公款(包括特定款物)的便利条件。既包括行为人直接经手、管理公款的便利条件,也包括行为人因其职务关系而具有的调拨、支配、使用公款的便利条件。
     根据2002年全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法》第384条第1款的解释》,有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;二是以个人名义将公款供其他单位使用的;三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。据此,挪用公款归个人使用,分为将公款供个人使用的行为,以及将公款供其他单位使用的行为。认定这两类有所区别的挪用公款归个人使用的行为,需要注意依据司法解释或者规范文件的精神予以准确判断。其中,首先,认定将公款供个人使用的行为,需要注意单位决定将公款给个人使用行为的性质判定。对此,2003年最高法《纪要》规定,经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。其次,认定将公款供其他单位使用的行为,需要对“以个人名义”“个人决定"和“谋取个人利益”作出正确判断。对此,《纪要》规定,在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义"。“个人决定"既包括行为人在职权范围内决定,也包括行为人超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”.既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。挪用公款归个人使用分为三种类型,各种类型的成立条件不完全相同。根据《刑法》第384条的规定和1998年最高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》,对挪用公款归个人使用的行为,要区分不同的具体表现形式或者类型予以认定:
     第一,挪用公款进行非法活动。
     非法活动,既包括犯罪活动,也包括其他违法活动。根据上述《解释》,挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪,不受“数额较大”和挪用时间的限制。挪用公款给他人使用,不知道使用人将公款用于非法活动,数额较大、超过3个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人将公款用于非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行非法活动。但该《解释》同时规定,“挪用公款归个人使用,进行非法活动的”,以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点。《贪贿解释》第5条规定,“挪用公款归个人使用,进行非法活动”追究刑事责任的数额起点为3万元。
     第二,挪用公款数额较大、进行营利活动。
     根据最高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》,挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。挪用公款存人银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计人挪用公款的数额。挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动,数额较大、超过3个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动。《贪贿解释》第6条规定,挪用公款归个人使用,“数额较大、进行营利活动的”,以挪用公款5万元为“数额较大"的起点。根据2003年最高法《纪要》的规定,申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。
     第三,挪用公款数额较大、超过3个月未还。
     即挪用公款进行营利活动、非法活动以外的活动,数额较大,挪用时间超过了3个月。根据最高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,挪用公款归个人使用,数额较大、超过3个月未还的,构成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过3个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过3个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。《贪贿解释》第6条规定,挪用公款归个人使用,“数额较大、超过3个月未还的",以挪用公款5万元为“数额较大”的起点。
     需要注意的是,根据2003年最高法《纪要》的规定,挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。
     根据最高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准,参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。
     (3)挪用公款罪的主体是特殊主体,即只由国家工作人员构成。
     国家工作人员的范围具体根据《刑法》第93条的规定确定。根据2000年全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法》第93条第2款的解释》的规定,村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作,利用职务上的便利,挪用公款,构成犯罪的,适用《刑法》第384条挪用公款罪的规定。根据2000年最高法《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的规定,对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照挪用资金罪的规定定罪处罚。根据最高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》,挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
     (4)本罪的主观方面是故意。
     (二)挪用公款罪的认定
     (1)本罪与贪污罪的界限。
     两罪的区别在于:第一,次要客体存在一定区别。挪用公款罪次要客体限于公共财产的占有、使用、收益权;贪污罪次要客体是公共财产所有权。第二,犯罪对象不完全相同。挪用公款罪的对象原则上限于公款,法定的例外情形下包括特定公物;贪污罪的对象既包括公款,也包括其他公共财物。第三,客观方面的行为方式不同。挪用公款罪表现为利用职务上的便利,挪用公款进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为;贪污罪的客观方面表现为利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。第四,主体范围不同。挪用公款罪主体限于国家工作人员;贪污罪的主体除了国家工作人员外,还包括受国有单位委托管理、经营国有财产的人员。第五,主观目的不同。本罪以非法取得公款使用权为目的;而贪污罪则以非法占有公共财物为目的。在司法实务操作中,需要注意挪用公款转化为贪污的认定。对此.2003年最高法《纪要》规定,挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中,具有以下情形之一的,可以认定行为人具有非法占有公款的目的:一是根据最高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定,行为人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。二是行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。三是行为人截取单位收人不人账,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。四是有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。
     (2)本罪与挪用资金罪的界限。
     本罪与挪用资金罪的区别主要表现在:其一,犯罪对象不同。挪用公款罪的犯罪对象原则上限于公款,法定的例外情形下包括特定公物;而挪用资金罪的犯罪对象是非国有单位的资金和被委托经营、管理的国有财产。其二,犯罪主体不同。挪用公款罪的主体是国家工作人员,而挪用资金罪的主体则是公司、企业或者其他单位的工作人员。
     (3)本罪与挪用特定款物罪的界限。
     本罪与挪用特定款物罪在行为方式上均表现为挪用,在犯罪对象与主观要件上也有诸多相似之处。当挪用对象同为特定款物时,二罪主要区别在于:其一,犯罪客体不同。侵犯客体都是复杂客体,都有侵犯公共财产权利的一面,但本罪同时还侵犯国家工作人员的职务廉洁性,挪用特定款物罪则同时还侵犯国家特定款物的财经管理制度。其二,犯罪主体不同。本罪的主体是国家工作人员,而挪用特定款物罪的主体则是主管、经管、经手特定款物的直接责任人员。其三,挪用用途不同。本罪一般是挪用公款归个人,实质上是“公款私用”;挪用特定款物罪是将特定款物挪归单位其他事项使用,未能专款专用,实质上具有“公款公用”的性质。
     (三)挪用公款罪的刑事责任
     根据《刑法》第384条第1款的规定,犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大2不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。根据最高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,挪用公款数额巨大不退还的,是指挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宜判前不能退还的。多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。此外,因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
     根据《刑法》第384条第2款的规定,挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。
     三、受贿罪
     (一)受贿罪的概念和构成
     受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。
     本罪的构成要件是:
     (1)本罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性。
     受贿行为所索取、收受的财物称为“贿赂”,故本罪的犯罪对象是贿赂。我国刑法将贿赂表述为财物。对于贿赂的范围,刑法理论界主要存在财物说、财产性利益说、利益说三种不同观点。刑法理论界的通说认为,贿赂即我国刑法所规定的财物,应当是指具有价值的有体物、无体物和财产性利益,非财产性利益不属于贿赂。《贪贿解释》第12条规定,贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。
     (2)本罪的客观方面表现为利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。
     受贿行为包括两种不同的基本形式:
     一是利用职务之便,索取他人财物。简称索取贿赂。
     索取贿赂,即行为人主动向他人索要、勒索并收受财物。基本特征是索要行为的主动性和交付财物行为的被动性。索取他人财物的,不论是否“为他人谋取利益”,均可构成受贿罪。根据2003年最高法《纪要》的规定,利用职务上的便利,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
     二是利用职务之便,非法收受他人财物,为他人谋取利益。简称收受贿赂。
     收受贿赂,即行为人对他人给付的财物予以接受。基本特征是给付财物行为的主动性、自愿性和收受财物行为的被动性。非法收受他人财物的,必须同时具备“为他人谋取利益”的条件,才能构成受贿罪。根据2003年最高法《纪要》的规定,为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。据此,不能将“为他人谋取利益”简单地理解为已经为他人谋取到了利益。一般而言,为他人谋取利益包括四种情况:一是已经许诺(许诺包括明示与默许)为他人谋取利益,但尚未实际进行;二是已经着手为他人谋取利益,但尚未谋取到利益;三是已经着手为他人谋取利益,但尚未完全实现;四是为他人谋取利益,已经完全实现。根据《贪贿解释》第13条的规定,具有下列情形之一的,应当认定为“为他人谋取利益”,构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:①实际或者承诺为他人谋取利益的;②明知他人有具体请托事项的;③履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。
     除上述受贿行为的基本形式之外,《刑法》还对经济往来中的受贿行为以及斡旋受贿行为作出了专门规定。
     《刑法》第385条第2款规定,国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的,以受贿论处。所谓违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。有学者主张,《刑法》第385条第2款的规定表示,国家工作人员是否利用职务之便及为他人谋取利益,不影响本条款的适用,控诉机关无须加以证明。①我们认为,对于经济往来中的受贿行为,首先应当根据行为事实,将其区分为索取贿赂与收受贿赂;而后依照《刑法》第385条第1款的规定,判断行为是否构成受贿罪。换言之,属于索取贿赂的,必须以利用职务之便为构成要件;属于收受贿赂的,必须以利用职务之便和为他人谋取利益为构成要件。
     《刑法》第388条规定,国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。该条规定的受贿行为即为斡旋受贿行为。斡旋受贿具有以下特征:第一,必须利用本人职权或者地位形成的便利条件。根据2003年最高法《纪要》的规定,利用本人职权或者地位形成的便利条件,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。第二,接受他人请托,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益。参照2012年最高法、最高检《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定,谋取不正当利益,是指请托人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”。第三,必须索取请托人财物或者收受请托人财物。总之,斡旋受贿行为与前述基本或典型受贿行为和经济往来中的受贿行为有所不同,主要表现为两个方面:第一,行为人不是直接利用本人职务上的便利为请托人谋取利益,而是利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益。因为具有间接利用职权为他人谋利的特点,所以斡旋受贿又被称为“间接受贿”,与此相对,直接利用职权为他人谋利的典型受贿行为和经济往来中的受贿行为被称为“直接受贿”。第二,必须为请托人谋取不正当利益。
     (3)本罪的主体是特殊主体,即只能由国家工作人员构成。
     国家工作人员的范围具体根据《刑法》第93条的规定确定。国家工作人员限于在职的国家工作人员。根据2000年全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第93条第2款的解释》的规定,村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作,利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,构成犯罪的,适用《刑法》第385条和第386条受贿罪的规定。根据2000年最高法《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》的规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。根据2007年最高法、最高检《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条的规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处。
     (4)本罪的主观方面是故意。
     完整理解受贿罪的主观故意,需要注意从三个方面把握:首先,行为人具有索取贿赂或者收受贿赂的意图。其次,行为人认识到自己索取、收受贿赂的行为是在与对方进行权钱交易(或者认识到索取、收受贿赂行为与职务行为的关联性),认识到自己的行为会侵害职务行为的廉洁性。最后,行为人对受贿行为本身的危害后果(即受贿行为对职务行为廉洁性的侵犯)持希望或者放任的态度。
     (二)受贿罪的认定
     (1)本罪与非罪的界限。
     ①本罪与接受亲友财物的界限。接受亲友财物通常包括两种情况:一是亲友出于亲情或友谊,单方面、无条件地赠与财物;二是单纯利用亲友关系,为请托人办事,收受了请托人的答谢礼物。前者属于馈赠行为,后者属于亲友间的礼尚往来,均是正常合法行为。区别馈赠行为、礼尚往来与受贿罪界限的关键在于:行为人接受亲友的财物是否利用职务上的便利为亲友谋取利益。利用职务上的便利为亲友谋取利益,从而接受亲友财物的,构成受贿罪,否则,不应以受贿罪论处。②本罪与取得合法报酬的界限。行为人在法律、政策允许的范围内,利用自己的知识和劳动,在业余时间和休假时间为他人提供服务而获得的报酬是合法收人,不属于受贿。如果行为人违反国家规定,在业余时间或休假时间,利用职务上的便利为他人谋取利益,进而获得报酬的,属于受贿。③本罪与一般受贿行为的界限。区别二者应从数额和情节两个方面把握。根据《刑法》第383条、第386条的规定,受贿数额较大或者有其他较重情节的,才构成受贿罪。故如果没有较重情节,在数额未达到较大的情况下,仅属于一般违法受贿行为。
     (2)本罪与贪污罪的界限。
     受贿罪与贪污罪的区别主要表现在:其一,犯罪客体和对象不同。受贿罪的客体是单一客体,即国家工作人员的职务廉洁性;贪污罪的客体则是复杂客体,既侵犯国家公职人员的职务廉洁性,也侵犯公共财产所有权。其二,客观行为表现不同。受贿罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益;后者则表现为行为人利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物。其三,主体的范围不同。受贿罪的主体只能是国家工作人员,而贪污罪的主体除了国家工作人员外,还可以由受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成。其四,犯罪目的不同。受贿罪的目的是非法获取他人财物,贪污罪的目的则是非法占有公共财物。
     (3)本罪与敲诈勒索罪的界限。
     受贿罪与敲诈勒索罪的界限一般不难区分,容易混淆并需要正确区分的是索贿行为与敲诈勒索罪的界限。其一,索贿行为侵犯的客体是单一客体,敲诈勒索罪侵犯的客体是复杂客体。其二,索贿行为的主体必须是国家工作人员,敲诈勒索罪的主体是一般主体。其三,索贿行为必须利用职务上的便利,敲诈勒索罪没有利用职务上的便利。其中,区分两者的关键是行为人是否利用职务上的便利。在他人有求于国家工作人员的事项必须利用职务上的便利才能实现的条件下,行为人利用他人所处的困境,索取财物的,属于索贿行为。
     (4)本罪与非国家工作人员受贿罪的界限。
     本罪与非国家工作人员受贿罪存在诸多相同之处:主观方面的罪过形式都是故意,客观方面都是利用职务上的便利索取或者非法收受他人财物。二者的区别主要表现在:其一,客体不同。受贿罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性,而非国家工作人员受贿罪的客体是公司、企业或者其他单位的管理秩序和工作人员的职务廉洁性。其二,客观方面有所不同。受贿罪中的索取贿赂不以为他人谋取利益为要件,只有收受贿赂以为他人谋取利益为要件;而非国家工作人员受贿罪中的索取贿赂和收受贿赂,都以为他人谋取利益为要件。其三,犯罪主体不同。受贿罪的主体是国家工作人员,而非国家工作人员受贿罪的主体是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人员。
     (三)受贿罪的刑事责任
     《刑法》第386条规定:“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。”《刑法》第383条是关于贪污罪的处罚的规定。据此,受贿罪的具体处罚标准是:
     (1)受贿数额较大或者有其他较重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
     根据《贪贿解释》第1条的规定,受贿数额在3万元以上不满20万元的,应当认定为“数额较大”;受贿数额在1万元以上不满3万元,具有下列情形之一的,应当认定为“其他较重情节”:①多次索贿的;②为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;③为他人谋取职务提拔、调整的。根据《贪贿解释》第19条的规定,对受贿罪判处3年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处10万元以上50万元以下的罚金。
     (2)受贿数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
     根据《贪贿解释》第2条的规定,受贿数额在20万元以上不满300万元的,应当认定为“数额巨大”;受贿数额在10万元以上不满20万元,具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”:①多次索贿的;②为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;③为他人谋取职务提拔、调整的。根据《贪贿解释》第19条的规定,对受贿罪判处3年以上10年以下有期徒刑的,应当并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。
     (3)受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;
     数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。根据《贪贿解释》第3条的规定,受贿数额在300万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”;受贿数额在150万元以上不满300万元,具有下列情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”:①多次索贿的;②为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;③为他人谋取职务提拔、调整的。根据《贪贿解释》第19条的规定,对受贿罪判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。
     对多次受贿未经处理的,按照累计受贿数额处罚。
     犯第1款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第1项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第2项、第3项规定情形的,可以从轻处罚。
     犯第1款罪,有第3项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行两年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。这是同时依附于死刑缓期执行制度、无期徒刑执行制度的“终身监禁”,《贪贿解释》第4条规定了具体适用条件。
     四、单位受贿罪
     单位受贿罪,是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的行为。本罪的客体是国有单位的廉政制度。本罪的客观方面表现为索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的行为。索取他人财物或者非法收受他人财物,必须同时具备为他人谋取利益的条件,且是情节严重的行为,才能构成单位受贿罪。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,在经济往来中,在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以单位受贿罪追究刑事责任。1999年最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》对本罪的立案标准有明确的规定。本罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本罪的主观方面是故意。根据《刑法》第387条第1款的规定,犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。根据《刑法》第387条第2款的规定,前款所列单位,在经济往来中,在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论,依照前款的规定处罚。
     五、利用影响力受贿罪
     (一)利用影响力受贿罪的概念和构成
     利用影响力受贿罪,是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的行为。
     本罪的构成要件是:
     (1)本罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性。
     (2)本罪的客观方面表现为法定的利用影响力受贿行为。
     理解本罪的客观方面,需要注意的主要问题:第一,本罪客观方面的法定表现包括三种,即国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物;国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物;离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物。根据2003年最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,利用职务上的便利,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为“利用职务上的便利"为他人谋取利益。利用本人职权或者地位形成的便利条件,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。概言之,虽然本罪的法定客观表现形式各异,但其本质却是相同的,即都利用了影响力。这里的“影响力”包括权力性影响力和非权力性影响力。前者是基于国家工作人员的职务或者职权所获得的,具有公权力的性质,相对容易判断;后者范围比较广泛、如基于血缘、地缘、感情、一般事务性关系等产生的影响力,具有潜在性和便利性,实践中较难把握,但危害却很大。第二,必须是为请托人谋取不正当利益才构成犯罪,如果为请托人谋取的是正当利益,不构成犯罪。参照2012年最高法、最高检《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定,谋取不正当利益,是指请托人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”。根据2008年最高法、最高检《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,在行贿犯罪中,谋取不正当利益,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章,政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于“谋取不正当利益”。第三,必须是数额较大或者有其他较重情节的,才成立犯罪。总之,尽管本罪的客观方面有三种法定的表现形式,但其共同特征是,行为人必须利用在职或现职国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节。
     (3)本罪的主体是特殊主体,即与国家工作人员(以及离职的国家工作人员)关系密切的非国家工作人员,包括国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。
     近亲属主要是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。其他与其关系密切的人,是指除近亲属之外的其他关系亲近、可以间接或无形的方式对国家工作人员的行为、决定施加影响的人。离职的国家工作人员是指曾经是国家工作人员,但由于离休、退休、辞职、辞退等原因已离开了国家工作人员岗位的人。值得注意的是,在立法机关审议增设利用影响力受贿罪的过程中,法律委员会经研究认为:国家工作人员(以及离职的国家工作人员)的“近亲属”及“其他与其关系密切的人”,是与国家工作人员(以及离职的国家工作人员)关系密切的非国家工作人员,之所以将这两种人利用影响力交易行为规定为犯罪,主要是考虑到他们与国家工作人员或有血缘、亲属关系,有的虽不存在亲属关系,但属情夫、情妇,或者彼此是同学、战友、部下、上级或者老朋友,交往甚密,有些关系甚至可密切到相互称兄道弟的程度,这些人对国家工作人员(以及离职的国家工作人员)的影响力自然也非同一般。实践中以此影响力由在职的国家工作人员(或者离职的国家工作人员)为请托人办事,自己收受财物的案件屡见不鲜。①所以,本罪主体中的“近亲属”和“其他与其关系密切的人”的范围,较之2007年最高法、最高检《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条中界定的“特定关系人“的范围,要更为广泛。
     (4)本罪的主观方面是故意。
     (二)利用影响力受贿罪的认定
     (1)利用影响力受贿罪与受贿罪的界限。
     本罪与受贿罪区分的关键,是犯罪主体的不同。本罪的主体是特殊主体,即与国家工作人员(以及离职的国家工作人员)关系密切的非国家工作人员,包括国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。受贿罪的主体是特殊主体,即在职的国家工作人员。根据2000年最高法《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》的规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人的财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。2003年最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》重申了前述规定。此外,利用影响力受贿罪与受贿罪的客观方面也有所不同。特定非国家工作人员利用在职或现职国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,构成利用影响力受贿罪。
     (2)利用影响力受贿罪与共同受贿犯罪的界限。
     本罪与共同受贿犯罪区分的关键,是非国家工作人员与国家工作人员有无共同受贿的故意和行为。需要特别注意的是,这种实体判断标准,同时在很大程度上也表现为两者的基本证据标准有所不同。2003年最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定,根据刑法关于共同犯罪的规定,非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员,或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,构成受贿罪共犯。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,并指定他人将财物送给其他人,构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚。2007年最高法、最高检《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条就“关于由特定关系人收受贿赂问题”专门作出了规定。该条第1款规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人以本意见所列形式,将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处。该条第2款规定,特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,以受贿罪的共犯论处。
     (三)利用影响力受贿罪的刑事责任
     根据《刑法》第388条之一的规定,犯本罪,数额较大或者有其他较重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处7年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。根据《贪贿解释》第10条规定,本罪的定罪量刑适用标准,参照《贪贿解释》关于受贿罪的规定执行;根据《贪贿解释》第19条规定,对本罪适用并处罚金的,应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处。
     六、行贿罪
     (一)行贿罪的概念和构成
     行贿罪是指为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为。
     本罪的构成要件是:
     (1)本罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性。犯罪对象仅限于国家工作人员。
     (2)本罪的客观方面表现为为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为。
     此外,《刑法》第389条第2款规定,在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。《刑法》第389条第3款规定,因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。依据《刑法》第389条的规定,行贿罪的客观方面主要表现为以下几种情况:一是为了利用国家工作人员的职务行为(包括通过国家工作人员予以利用),主动给予国家工作人员以财物。二是在有求于国家工作人员的职务行为时,由于国家工作人员的索取而给予国家工作人员以财物。但《刑法》第389条第3款规定的情形除外。三是与国家工作人员约定,以满足自己的要求为条件给予国家工作人员以财物。即《刑法》第389条第2款规定的以行贿论处的行为。四是在国家工作人员利用职务上的便利为自己谋利益时或者为自己谋利益之后,给予国家工作人员以财物,作为职务行为的报酬。①2013年最高法、最高检《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定,行贿罪中的“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”。
     (3)本罪的主体是一般主体,凡是年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均能成为本罪的主体。
     (4)本罪的主观方面是故意,并且具有谋取不正当利益的目的。
     行为人是否具有谋取不正当利益的目的,是区分本罪与非罪界限的重要标志。
     (二)行贿罪的认定
     在认定本罪时,要注意从如下几个方面区分本罪与非罪的界限:(1)行贿与馈赠行为的界限。二者的区别表现为:其一,目的不同。行贿是为了使国家工作人员利用职务之便为自己谋取不正当的利益;馈赠行为则是为了增加亲友的情谊、维系亲友的感情等需求。其二,方式不同。行贿往往是秘密进行的,给付财物是附条件的;馈赠行为则是公开的,给付财物是无条件的。(2)行贿与不当送礼行为的界限。区分二者的关键在于行为人主观上是否具有利用国家工作人员的职务行为以达到为自己谋取不正当利益的目的。不当送礼行为包括:其一,行为人给予国家工作人员以财物,以谋取某种正当利益。其二,行为人为答谢国家工作人员的帮助而给予其少量财物。其三,行为人因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益。(3)本罪与一般行贿行为的界限。《刑法》对行贿罪的构成没有规定任何情节或行贿数额上的限制,从学理上看,区分二者的界限,应从行贿数额、情节等方面予以综合判断。对此,《贪贿解释》第7条规定,为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,数额在3万元以上的,应当以行贿罪追究刑事责任。行贿数额在1万元以上不满3万元,具有下列情形之一的,应当以行贿罪追究刑事责任:①向3人以上行贿的;②将违法所得用于行贿的;③通过行贿谋取职务提拔、调整的;④向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,实施非法活动的;⑤向司法工作人员行贿,影响司法公正的;⑥造成经济损失数额在50万元以上不满100万元的。
     (三)行贿罪的刑事责任
     根据《刑法》第390条的规定,犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的①,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的②,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。根据《贪贿解释》第19条的规定,对本罪适用并处罚金的,应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。
     七、对有影响力的人行贿罪
     对有影响力的人行贿罪,是指为谋取不正当利益,向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行为。本罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性。本罪在客观上表现为行为人向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿。《刑法》虽对构成本罪未规定数额或情节的要求,但根据《刑法》第13条后段“但书”的规定,行贿的情节显著轻微、危害不大的,不能以犯罪论处。本罪的主体为任何已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人和单位。本罪主观方面出自故意,并具有谋取不正当利益的目的。根据《刑法》第390条之一的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处7年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。根据《贪贿解释》第10条、第19条的规定,个人犯本罪的定罪量刑适用标准,参照《贪贿解释》关于行贿罪的规定执行,单位犯本罪的定罪标准为行贿数额20万元以上;对本罪适用并处罚金的,应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处。
     八、对单位行贿罪
     对单位行贿罪,是指为谋取不正当利益,给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的,或者在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费的行为。本罪的客体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理活动。行贿的对象必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位,人民团体。本罪的客观方面有两种具体表现形式:一是为谋取不正当利益,给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物。二是为谋取不正当利益,在经济往来中,违反国家规定,给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体各种名义的回扣、手续费。根据2012年最高法、最高检《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定,行贿犯罪中的“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”。本罪的主体既可以是自然人,也可以是单位。本罪的主观方面是故意,并且以谋取不正当利益为目的。1999年最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》对本罪的立案标准有明确的规定。根据《刑法》第391条的规定,自然人犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照上述自然人犯本罪的规定处罚。根据《贪贿解释》第19条的规定,对本罪适用并处罚金的,应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处。
     九、介绍贿赂罪
     介绍贿赂罪,是指向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的行为。本罪的客体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理活动。本罪的客观方面表现为向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的行为。介绍贿赂是指在行贿人与受贿人之间沟通关系、撮合条件,使贿赂行为得以实现的行为。对本罪中“情节严重”的标准,1999年最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》有明确的规定。本罪的主体是一般主体,凡已满16周岁具有刑事责任能力的人均可成为犯罪主体。本罪的主观方面是故意。根据《刑法》第392条的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。根据《贪贿解释》第19条的规定,对本罪适用并处罚金的,应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处。
     十、单位行贿罪
     单位行贿罪,是指公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的行为。本罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性。犯罪对象仅限于国家工作人员。本罪的客观方面表现为单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的行为。对本罪中“情节严重”的标准,1999年最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》有明确的规定。根据2012年最高法、最高检《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定,行贿犯罪中的“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”。本罪的主观方面是故意,并具有谋取不正当利益的目的。根据《刑法》第393条的规定,犯本罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有,依照行贿罪的规定定罪处罚。根据《贪贿解释》第19条的规定,对本罪适用并处罚金的,应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处。
     十一、巨额财产来源不明罪
     巨额财产来源不明罪,是指国家工作人员的财产、支出明显超出合法收人,差额巨大,而本人又不能说明其来源合法的行为。本罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性。本罪客观方面表现为行为人的财产或者支出明显超出合法收入,差额巨大,而本人又不能说明其来源合法的行为。根据《刑法》第395条的规定,国家工作人员的财产、支出明显超过合法收人,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论。理解本罪的客观方面,需要注意的主要问题:一是差额巨大的标准。根据1999年最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定,涉嫌巨额财产来源不明,数额在30万元以上的,应予立案。二是不能说明巨额财产来源合法的认定规则。关于行为人不能说明巨额财产来源合法的认定,2003年最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定,《刑法》第395条第1款规定的“不能说明”,包括以下情况:(1)行为人拒不说明财产来源;(2)行为人无法说明财产的具体来源;(3)行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实;(4)行为人所说的财产来源因线索不具体等原因,司法机关无法查实,但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。三是“非法所得”的数额计算。对此,2003年最高法《纪要》规定,《刑法》第395条规定的“非法所得”,一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。在具体计算时,应注意以下问题:(1)应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支出等一并计算,而且一并减去他们所有的合法收人以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收人;(2)行为人所有的财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产;行为人的支出包括合法支出和不合法的支出,包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等;行为人的合法收人包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收人;(3)为了便于计算犯罪数额,对于行为人的财产和合法收入,一般可以从行为人有比较确定的收人和财产时开始计算。本罪的主体是特殊主体,即只能由国家工作人员构成。本罪的主观方面是故意。根据《刑法》第395条第1款的规定,犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处5年以上10年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。
     十二、隐瞒境外存款罪
     隐瞒境外存款罪、是指国家工作人员违反国家规定,故意隐瞒不报在境外的存款,数额较大的行为。本罪的客体是国家工作人员的财产申报制度。本罪的客观方面表现为应申报境外存款而隐瞒不报,且隐瞒不报的境外存款数额较大的行为。具体包括三个方面:其一,行为人有申报境外存款的义务,这是构成犯罪的前提条件。其二,行为人不履行申报义务,对境外存款隐瞒不报。其三,隐瞒不报的境外存款数额较大。根据1999年最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定,涉嫌隐瞒境外存款,折合人民币数额在30万元以上的,应予立案。本罪的主体是特殊主体,即只能由国家工作人员构成。本罪的主观方面是故意。如果行为人不是故意隐瞒不报,而是由于对国家的申报制度不了解,或者由于客观方面的原因而未能申报,则不构成本罪。根据《刑法》第395条第2款的规定,犯本罪的,处2年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
     十三、私分国有资产罪
     私分国有资产罪,是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的行为。本罪的客体是复杂客体,既侵犯国家工作人员的职务廉洁性,也侵犯国有资产的所有权。犯罪对象是国有资产。根据1999年最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定,私分国有资产罪案中的“国有资产”,是指国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。所以,国有资产以外的公有财产和非公有财产均不能成为本罪的犯罪对象。本罪的客观方面表现为违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的行为。具体包括三个方面:第一,违反国家规定。这是构成本罪的前提条件。第二,以单位名义将国有资产集体私分给个人。以单位名义,是指私分国有资产是单位领导共同研究决定的,体现了单位的意识和意志。集体私分给个人,是指将国有资产擅自分给单位的每一个成员或者绝大多数成员。如果在少数负责人或员工中间私分,应属贪污行为,不构成私分国有资产罪。集体私分的主管人员和其他直接责任人员是否分得财物,对于其行为是否构成犯罪没有影响。第三,私分数额较大。数额较大,并非指单个人分得的财产数额,而是指私分国有资产的总额。根据1999年最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定,涉嫌私分国有资产,累计数额在10万元以上的,应予立案。本罪的主体是特殊主体,即只能由国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位构成。本罪的主观方面是直接故意。根据《刑法》第396条第1款的规定,犯本罪的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。根据《贪贿解释》第19条的规定,对本罪适用并处罚金的,应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处。
     十四、私分罚没财物罪
     私分罚没财物罪,是指司法机关、行政执法机关违反国家规定,将应当上缴国家的罚没财物,以单位名义集体私分给个人的行为。本罪的客体是复杂客体,既侵犯国家工作人员的职务廉洁性,也侵犯罚没财物的所有权。犯罪对象限于罚没财物。罚没财物,是指司法机关、行政执法机关和法律、法规授权的机构依据法律、法规对公民、法人和其他组织实施处罚所得的罚款、罚金以及追缴、没收的财物。依照国家规定,罚没财物除依法发还给有关公民、法人和其他组织的以外,一律上缴财政,严禁集体私分。本罪的客观方面表现为违反国家的规定,将应当上缴国家的罚没财物,以单位名义集体私分给个人的行为。第一,违反国家规定。这是构成本罪的前提条件。第二,以单位名义将罚没财物集体私分给个人。以单位名义,是指私分罚没财物给个人经过单位领导集体研究决定,体现了单位的意志。私分给个人,是指擅自分给单位的所有成员或者绝大多数成员。单位领导和其他直接责任人员是否分得财物,对犯罪构成没有影响。第三,私分数额较大。数额较大,并非指单个人分得的财产数额,而是指私分罚没财产的总额。根据1999年最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定,涉嫌私分罚没财物,累计数额在10万元以上,应予立案。本罪的主体是特殊主体,限于司法机关、行政执法机关等单位。本罪的主观方面是直接故意。根据《刑法》第396条第2款的规定,犯本罪的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。根据《贪贿解释》第19条的规定,对本罪适用并处罚金的,应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处。677
    

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