第十一章 共同犯罪
第一节 共同犯罪概述
一、共同犯罪的概念
犯罪是一种复杂的社会现象，就实施的人数言，有一人单独实施的犯罪，也有二人以上共同实施的犯罪。前者称为单独犯罪，后者称为共同犯罪。共同犯罪在西方刑法理论中通常称为共犯。如果说在政治经济学上协作不等于若干个人劳动的简单相加，而会产生一种新的力量；那么共同犯罪也不是若干单独犯罪的简单相加，而会具有更大的社会危害性。同时刑法分则中各条款所规定的犯罪构成，一般是以个人单独犯罪为标本的，二人以上共同实施犯罪的，除极少数需要在刑法分则中明文规定外，绝大多数都不宜在分则条文中加以规定，以免失之于繁琐。此外，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用互不相同，对他们给予同一的法律评价和处罚原则，显然不妥。因此，各国刑法大多在刑法总则中设共同犯罪的规定，用以解决共同犯罪人的刑事责任问题。我国刑法自然也不例外。
虽然很多国家的刑法在总则中规定了共同犯罪，但什么是共同犯罪，在刑法中作出明确规定的却很少，大多是委之于刑法学者的学理解释。1952年《阿尔巴尼亚刑法典》第12条较早地规定了共同犯罪的定义：“数人共同故意实施犯罪或者以这种目的组织犯罪团体的，都是共同犯罪。”这一定义具有开创性，但将共同犯罪分为两类，显然不够概括。1960年《苏俄刑法典》也规定了共同犯罪的概念，并且较为简练。1996年《俄罗斯联邦刑法典》基本上承袭了《苏俄刑法典》关于共同犯罪的定义，于第32条对共同犯罪作了如下界定：“二人或二人以上故意共同参加实施故意犯罪的，是共同犯罪。“我国刑法亦属于这种立法例。1979年《刑法》规定了共同犯罪的定义，1997年修订《刑法》时对此未作修改。《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。“同时规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。“这一定义明显地表现出如下主要特征：(1)表述的科学性。定义揭示了共同犯罪必然具备的要件：二人以上；共同的犯罪行为；共同的犯罪故意。它既不扩大也不缩小共同犯罪的范围，是符合社会生活中共同犯罪实际情况的科学概括。(2)用词的明确性。定义明确指出共同犯罪的主体条件是“二人以上”，而未采用含意不够明确的词语——“数人”，避免由此产生争议，影响司法实践的正常操作。(3)内容的概括性。定义未将犯罪集团单独列出，而是概括于“二人以上共同故意犯罪"之中。同时在主体人数上未写“二人或二人以上”，而将二人包括在“二人以上“之内。此外，另用一款说明共同过失犯罪的，不构成共同犯罪，对定义作进一步的补充，使定义言简意赅，具有高度的概括性。
二、共同犯罪的成立要件
如上所述，构成共同犯罪，必须具备如下要件：
(一)行为人为二人以上
共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位。
首先，共同犯罪必须是二人以上共同实施犯罪，一个人单独犯罪，不发生共同犯罪问题。其次，二人以上必须是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人。一个达到刑事责任年龄的人和一个未达到刑事年龄的人，或者一个精神健全有刑事责任能力的人和一个由于精神障碍无刑事责任能力的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪。一个有刑事责任能力的人，教唆或者帮助一个幼年人或者精神病人，实施危害行为，不构成共同犯罪；教唆者或帮助者作为实行犯罪处理，被教唆者或被帮助者不构成犯罪。这种情况在西方刑法理论上称为间接正犯，也就是间接实行犯。我国刑法理论上没有间接正犯的概念，但在我国社会生活中却存在着这种犯罪现象。例如，教唆未满14周岁的儿童盗窃，帮助患有严重精神病的青年强奸妇女等案件，均有发生。在这种情况下，行为人不过是把儿童或精神病患者当作犯罪的工具实施自己的犯罪，审判实践中对行为人依该罪的实行犯定罪判刑，而没有作为共同犯罪处理，是正确的。需要说明，《刑法》第17条对刑事责任年龄分为若干阶段规定，在认定行为人能否成为某一犯罪的共同犯罪主体时，应当根据该条的规定进行。
由于《刑法》规定了单位犯罪，因而也可能出现单位共同犯罪，即两个以上的单位共同故意犯罪，如甲公司与乙公司共同故意走私，即构成单位走私罪的共同犯罪。同时也可能出现单位和个人共同犯罪，如某甲教唆乙公司生产、销售伪劣产品，即构成单位与个人生产、销售伪劣产品罪的共同犯罪。
(二)共同的犯罪行为
从犯罪的客观方面来看，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。
(1)各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪。例如共同在不可抗力下实施的造成危害的行为，或者共同在正当防卫或紧急避险条件下实施的造成损害的行为，或者共同实施的情节显著轻微危害不大的行为等，都不成立共同犯罪。
(2)如前所述，危害行为的基本形式有作为与不作为。据此，共同犯罪行为表现为三种形式：一是共同的作为，如甲、乙共同动手抢劫丙的财物，这是共同犯罪行为的主要形式。二是共同的不作为，如甲、乙夫妻二人共同遗弃年老有病的父亲丙，致丙走投无路而自杀。三是作为与不作为的结合。如仓库值班员甲与意图盗窃人乙按照事前约定，乙夜间去仓库盗窃时，甲佯装睡觉，不加制止，致乙盗窃大量财物。181
按照共同犯罪的分工，共同犯罪行为表现为四种方式：第一，实行行为，即实施符合犯罪构成客观方面要件的行为；第二，组织行为，即组织、领导、策划，指挥共同犯罪的行为；第三，教唆行为，即故意劝说、收买、威胁或者采用其他方法唆使他人故意实施犯罪的行为；第四，帮助行为，即故意提供信息、工具或者排除障碍协助他人故意实施犯罪的行为。共同犯罪的共同行为，可能是行为人共同实施实行行为，也可能是行为人分别实施不同的行为，即有人实施实行行为，有人实施组织行为、教唆行为或帮助行为，这些都是共同犯罪。如果认为只有共同实施实行行为才是共同犯罪，那就错了。对仅参与共谋而未参与犯罪的实行行为的，是否构成共同犯罪，我国刑法学界曾有肯定说和否定说两种不同意见。根据上述观点，我们赞同肯定说。所谓共谋是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议，可能是策划实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者两者兼而有之，可见共谋本身就是共同犯罪行为，所以参与犯罪谋议而未参与犯罪实行，应当认为构成共同犯罪。
(3)共同实施的犯罪是结果犯并发生危害结果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系。共同犯罪中的因果关系，是两个以上共同犯罪人的行为与危害结果之间的因果关系，与单独犯罪中一个人的行为与危害结果之间的因果关系相比有其特殊性。其特殊性在于：共同犯罪行为是围绕一个犯罪目标，互相配合、互为条件的犯罪活动整体，正是这个行为的整体导致了危害结果的发生。换言之，这个行为整体是危害结果发生的统一原因，而每个共同犯罪人的行为都是危害结果发生原因的一部分。所以对共同犯罪人的行为不应孤立地而应当统一地考察，不能只就某一共同犯罪人的行为是否现实地导致危害结果发生，来认定其行为与危害结果之间是否存在因果关系。这是考察共同犯罪中因果关系特点的共同性，不过，由于共同犯罪行为方式不同，共同犯罪行为与危害结果之间的因果关系也还有各自的特点。
第一，在共同实行犯罪的场合，各共同犯罪人的行为共同指向同一犯罪事实，共同作用于同一危害结果，因而应将他们的实行行为作为统一整体来看，以确定其对危害结果是否具有原因力。共同犯罪人的实行行为共同引起危害结果发生，固然他们的实行行为与危害结果之间均有因果关系。即使共同犯罪人中只有一人的实行行为引起危害结果发生，其他人的实行行为没有导致危害结果发生，也应认为他们的行为与危害结果之间存在因果关系。例如，甲、乙事前通谋开枪杀害丙，甲开枪未中，乙开枪击中丙头部，致丙死亡。甲、乙的行为与丙的死亡之间均有因果关系，均应依故意杀人罪负刑事责任。
第二.在共同犯罪人之间存在分工的场合，即在共同犯罪人之间有的组织犯罪，有的教唆犯罪，有的实行犯罪，有的帮助犯罪，组织犯、教唆犯与帮助犯(从犯)并未参与实施实行行为，共同犯罪行为与危害结果之间的因果关系表现为：组织行为、教唆行为引起实行犯的犯罪决意和实行行为，帮助行为加强实行犯的犯罪决意和利于实行犯的实行行为，实行行为直接导致危害结果的发生。组织行为、教唆行为、帮助行为和实行行为，作为共同犯罪行为的有机整体，都与危害结果之间存在因果关系。
(三)共同的犯罪故意
从犯罪的主观方面来看，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害结果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。共同犯罪故意虽然与个人的犯罪故意有所不同，但其内容同样可以从认识因素与意志因素两个方面来分析：
(1)共同犯罪故意的认识因素，包括如下内容：第一，共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪：第二，共同犯罪人认识到自己的行为性质，并且认识到共同犯罪行为的性质；第三，共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果关系，即认识到自己的行为会引起的危害结果以及共同犯罪行为会引起的危害结果。
(2)共同犯罪的意志因素，即共同犯罪人希望或者放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为会发生的危害结果。例如，甲教唆乙伤害丙，甲希望自己的教唆行为引起乙产生伤害丙的意思，并且希望发生丙被伤害的结果。共同犯罪人一般是希望共同犯罪行为所引起的危害结果发生，但在个别情况下也可能是放任危害结果发生。
在共同的犯罪故意要件上需要特别说明的是：为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络(或称意思疏通)。意思联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上互相沟通，它可能存在于组织犯与实行犯之间、教唆犯与实行犯之间或者帮助犯与实行犯之间，而不要求所有共同犯罪人之间都必须存在意思联络，如组织犯、教唆犯、帮助犯相互间即使没有意思联络，也不影响共同犯罪的成立。
三、共同犯罪的认定
(一)不构成共同犯罪的情况
(1)二人以上共同过失犯罪，不构成共同犯罪。
尽管这在国外是一个颇有争议的问题，在国内也有不同意见，但《刑法》第25条第2款已经明文规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”因为共同犯罪的特点是二人以上通过共同的犯罪故意，使各人的行为形成一个共同的有机整体，因而具有更大的社会危害性。而共同过失犯罪，双方缺乏意思联络，不可能形成共同犯罪所要求的有机整体性。并且在共同过失犯罪中，不存在主犯、从犯、教唆犯的区分，只存在过失责任大小的差别，因而也不需要对他们以共同犯罪论处，而只根据各人的过失犯罪情况分别负刑事责任就可以了。
(2)同时犯，不是共同犯罪。
所谓同时犯，是指二人以上没有共同的犯罪故意而同时在同一场所实行同一性质的犯罪。同时犯的特点是行为人各有故意，但缺乏共同的故意即缺乏意思联络，所以不是共同犯罪，而是同时实行的单独犯，各人只对自己的犯罪行为承担刑事责任。例如，甲、乙不约而同地意图杀害丙而向丙射击，甲没有命中，乙命中丙的头部致丙死亡。甲负故意杀人罪(未遂)的责任，乙负故意杀人罪(既遂)的责任。
(3)二人以上实施危害行为，罪过形式不同的，不构成共同犯罪。
它表现为两个方面：一是过失地引起或帮助他人实行故意犯罪，二是故意地教唆或帮助他人实施过失犯罪。这些情况在外国刑法理论中虽然存在争议，但在我国刑法学中认为不构成共同犯罪，意见是一致的。在这种情况下，应当根据各人的罪过形式和行为形态，依照刑法规定分别处理。
(4)实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。
例如，甲、乙共同用木棍打击丙，甲是伤害的故意，乙是杀人的故意，结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡，由于没有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪处理，只能按照各人的主客观情况分别定罪，即甲定故意伤害罪，乙定故意杀人罪。
(5)超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。
共同犯罪人超出共同犯罪故意又犯其他罪的，对其他罪只能由实行该种犯罪行为的人负责，对其余的人不能按共同犯罪论处。这种情况叫实行犯过限。1996年《俄罗斯联邦刑法典》第36条对此作了规定，即“实行犯实施了超出其他共犯故意范围的犯罪行为是实行犯过当。对于实行犯的过当行为，其他共犯不承担刑事责任”。这一规定值得参考。
(6)事后通谋的窝藏行为、包庇行为，不构成共同犯罪。
因为这些行为与危害结果的发生没有因果关系。但事前通谋窝藏行为或包庇行为，支持和鼓励了实行犯的实行行为，通过实行行为引起危害结果的发生，因而与危害结果的发生之间存在因果关系，并且具有共同的犯罪故意，应成立共同犯罪。所以《刑法》第310条第2款就窝藏、包庇罪规定：“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”
(二)片面共犯问题
所谓片面共犯，是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行为，但他人不知其给予加功的情况。
能否成立片面的共犯，中外刑法理论上都存在争论。在承认片面共犯的观点中，对片面共犯成立的范围也存在分歧：有的承认片面帮助犯、片面教唆犯和片面实行犯，有的承认片面帮助犯和片面教唆犯，有的则仅承认片面帮助犯。我们认为，片面教唆犯和片面实行犯是不可能发生的，而单方面帮助他人犯罪，他人不知道的情况，在社会生活中是客观存在的，问题是如何处理才好。由于毕竟是帮助他人犯罪，比较起来，还是以从犯处理为宜。
第二节 共同犯罪的形式
一、共同犯罪形式的概念及其划分的意义
形式，从哲学上讲，“是内容的存在方式，是内容的结构和组织”D；从日常用语上讲，是指“事物的结构、组织、外部状态等”②。共同犯罪的形式，是指二人以上共同犯罪的存在方式、结构状况或者共同犯罪之间的结合形态。
共同犯罪的形式是各种各样的，不同的共同犯罪形式具有各自的特点和不同程度的社会危害性，研究共同犯罪形式的划分、意义在于：(1)区别不同形式的共同犯罪，认识各种形式的共同犯罪的性质及其社会危害程度，以便确定对共同犯罪的法律适用，打击社会危害性最大的共同犯罪形式。(2)分清共同犯罪人在不同形式的共同犯罪中的地位和作用，便于对共同犯罪人实行区别对待，严厉惩治首要分子，从宽处理从犯和胁从犯，有效地与共同犯罪作斗争。
二、共同犯罪形式的划分
共同犯罪的形式如何划分，刑法理论界存在着不同意见，通说认为，从不同角度，用不同的标准，将共同犯罪的形式，分为以下几种：
(一)任意的共同犯罪和必要的共同犯罪
这是从共同犯罪是否能够任意形成为标准进行划分的。任意的共同犯罪，是指刑法分则规定的一个人单独可能实施的犯罪，由二人以上共同实施而形成的共同犯罪。根据刑法分则规定，这种犯罪不以多数行为人实行犯罪为必要，可以一个人实施，也可以二人以上共同实施。例如，《刑法》分则中规定的故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪、盗窃罪、放火罪等，都是既可以一个人单独实施，也可以二人以上共同实施。二人以上共同故意实施上述犯罪的，就是任意的共同犯罪。任意的共同犯罪由刑法总则加以规定。刑法理论上研究的共同犯罪，主要是这种共同犯罪。对这种共同犯罪，应当根据刑法总则规定共同犯罪的条款和刑法分则规定的有关犯罪的条文定罪量刑。
必要的共同犯罪，是指刑法分则规定的犯罪构成以二人以上的行为为要件的犯罪。根据《刑法》的规定，这种共同犯罪有以下三种：
(1)对向性共同犯罪，指基于二人以上的互相对向行为构成的犯罪。
在这种犯罪中，缺少另一方的行为，该种犯罪就不能成立。这种共同犯罪的特点是：第一，触犯的罪名可能不同(如行贿罪、受贿罪)，也可能相同(如重婚罪)。第二，各自实施自己的犯罪行为，如一个送，一个收。第三，双方的对向行为互相依存而成立，如受贿行为以存在行贿行为为条件始能发生。第四，一方构成犯罪，一方可能不构成犯罪。如甲、乙、丙每人向丁行贿1万元，丁共受贿3万元。甲、乙、丙均不构成行贿罪，但丁构成受贿罪。这种情况虽然仍称为必要的共同犯罪，但用语确实值得研究。
(2)聚合性共同犯罪，指以向着同一目标的多数人的共同行为为犯罪构成要件的犯罪。
如武装叛乱、暴乱罪，聚众扰乱社会秩序罪等属之。这种共同犯罪的特点是：第一，人数较多；第二，参与犯罪者的行为方向相同；第三，参与的程度和形态可能不同，有的参与组织、策划或指挥，有的只是参与实施犯罪活动。
(3)集团性共同犯罪，指以组织、领导或参加某种犯罪集团为犯罪构成要件的犯罪。
例如，《刑法》第120条第1款规定的“组织、领导恐怖活动组织的”，第294条第1款规定的“组织、领导黑社会性质的组织的"等属之。
对必要的共同犯罪，根据刑法分则规定的有关犯罪的条文处理，不必适用刑法总则规定的共同犯罪的条款。
(二)事前通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪
这是以共同犯罪故意形成的时间为标准进行划分的。事前通谋的共同犯罪，是指共同犯罪人着手实行犯罪以前形成共同犯罪故意的共同犯罪。通谋通常是指共同犯罪人之间用语言或文字互相沟通犯罪意思，通谋的内容可能是拟定实施犯罪的性质、方法、地点、时间、分工，也可能是犯罪后湮灭罪迹，分配赃物等；通谋的形式可能表现为用语言进行谋议，或以文字交换意见，也可能表现为点头示意赞同或答应共同犯罪人的提议。只要共同犯罪故意是在着手实行之前形成的，不论采取什么形式通谋，都无碍于事前通谋的共同犯罪的成立。这种共同犯罪在实际生活中较多，与事中通谋的共同犯罪相比，也是较为危险的共同犯罪形式。
事中通谋的共同犯罪，是指共同犯罪人在着手实行犯罪之际或实行犯罪过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪，这种共同犯罪形式，通常称为“事前无通谋的共同犯罪”。考虑到“事前无通谋”一词，包括事中通谋和事后通谋，而事后通谋不构成共同犯罪，所以“事前无通谋”实际上仅指事中通谋，因而改称事中通谋的共同犯罪。这种共同犯罪形式，由于共同犯罪人是在着手实行犯罪后临时形成的，往往缺乏周密的谋议，社会危害性相对较小一些。
(三)简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪
这是以共同犯罪人之间有无分工为标准进行划分的。简单的共同犯罪，在西方刑法中叫共同正犯(即共同实行犯)，是指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。在这种共同犯罪形式中每一共同犯罪人都是实行犯。对此我国刑法没有规定，但在司法实践中这种共同犯罪形式经常出现，值得研究。构成简单的共同犯罪，除了犯罪主体是两个以上达到法定刑事责任年龄具有刑事责任能力的人以外，还必须具备如下要件：
(1)从犯罪的客观方面看，各共同犯罪人必须共同实行犯罪。共同实行表现有以下几种情况：第一.共同实行同样的行为，即各共同犯罪人共同实行同一的犯罪客观要件的行为，如甲、乙共同用毒药将丙毒死。第二，各人实行不同的行为，即各共同犯罪人实施同属于犯罪客观要件但不相同的行为。如甲，乙共同对丙实施抢劫，甲用凶器对丙威胁，乙对丙搜身将其财物抢走。第三，对不同对象分别实行犯罪，即各共同犯罪人共同实施某一犯罪，但分别对不同的对象实行犯罪行为。如甲、乙相约杀害丙、丁兄弟，二人分工，甲杀死哥哥丙，乙杀死弟弟丁。这几种情况同样都是简单的共同犯罪。但如果一人实行犯罪构成客观要件的行为，另一人实施非犯罪构成客观要件的行为，例如，甲实行杀人，乙提供手枪子弹，那就不是简单的共同犯罪，而属于复杂的共同犯罪了。
(2)从犯罪的主观方面看，各共同犯罪人必须具有共同实行犯罪的故意。它包括如下内容：第一，各共同犯罪人对所具体实施的犯罪具有共同的认识。例如，都认识到共同实行杀人罪，否则，一人认识是实行杀人罪，另一人认识是实行伤害罪，则不构成简单的共同犯罪。第二，各共同犯罪人具有共同实行犯罪的意思联络，即行为人不仅认识到自己实行犯罪，并且认识到与他人共同实行犯罪，同时他人也认识到对方与自己共同实行犯罪。否则一人有共同实行犯罪的认识，而另一人则没有共同实行犯罪的认识，也不构成简单的共同犯罪，因而我们否定所谓片面共同正犯。第三，各共同犯罪人都希望或放任共同犯罪结果的发生，即简单的共同犯罪通常都是由直接故意构成，但有时也可能是出于间接故意。共同实行犯罪的故意，不论是在着手实行犯罪以前形成，或者是在实行犯罪过程中形成，同样都可能成立简单的共同犯罪。
如何解决简单的共同犯罪人的刑事责任?我们认为应当遵循如下原则：
(1)各共同犯罪人对共同实行的犯罪行为整体负责，而不只是对自己实行的犯罪行为负责。例如，甲、乙共谋投石伤害丙，甲投石击中丙左眼致左眼失明，乙投石未命中，没有对丙造成伤害，乙与甲同样作为伤害既遂的共同实行犯受处罚，不能因为乙投石未命中，认为乙是伤害未遂。在外国刑法理论上这叫“部分行为全部责任的原则”①，这一原则值得参考。
(2)各共同犯罪人只能对共同故意实行的犯罪负责，如果有人超出共同故意的范围，实行别的犯罪，只能由实行该种犯罪的人负责，其他共同犯罪人对该种犯罪不负刑事责任。
(3)根据各共同犯罪人在共同犯罪中的作用和社会危害程度，分别按主犯、从犯、胁从犯处罚，并引用刑法总则规定的共同犯罪的有关条文，如果都是起的主要作用，都按照主犯处罚。
(4)考查各共同犯罪人的人身危险程度和犯罪后的态度，实行区别对待。具备从重或者从轻、减轻、免除处罚情节的，予以从重或者从轻、减轻、免除处罚。因而各共同犯罪人即使都是主犯，量刑也会不同，甚至主犯的处刑可能比从犯的处刑还轻。
复杂的共同犯罪，是指各共同犯罪人之间存在一定分工的共同犯罪。这种分工表现为：有的教唆他人使他人产生实行犯罪的故意，有的帮助他人实行犯罪使他人的犯罪易于实行，有的直接实行犯罪即实行该种犯罪构成客观要件的行为。由于共同犯罪人的行为各不相同，因而叫复杂的共同犯罪。这种共同犯罪与简单的共同犯罪的区别在于：后者，各共同犯罪人都参与实行犯罪构成客观要件的行为，都是实行犯；而前者，各共同犯罪人中，有的实行犯罪构成客观要件的行为，有的则实施非犯罪构成客观要件的行为，从而有的是实行犯，有的是教唆犯，有的则是帮助犯。
《刑法》主要是按照共同犯罪人在共同犯罪中的作用规定犯罪人的种类的，没有规定复杂的共同犯罪。我们应当根据各共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小和对社会的危害程度，依照《刑法》总则关于共同犯罪的规定，解决他们的刑事责任问题。
(四)一般的共同犯罪和特别的共同犯罪
这是以共同犯罪人之间结合的紧密程度为标准进行划分的。一般的共同犯罪，是指各共同犯罪人之间不存在组织形式的共同犯罪。这种共同犯罪形式的特点在于：共同犯罪人之间没有组织，他们只是为了实施某一具体犯罪而临时结合在一起，该一具体犯罪实行完毕，这种共同犯罪形式也就不复存在了，一般的共同犯罪可以是事前通谋的共同犯罪，也可以是事中通谋的共同犯罪；可以是简单的共同犯罪，也可以是复杂的共同犯罪。属于什么形式的共同犯罪，就按照该种形式的共同犯罪处理。
特殊的共同犯罪，是指各共同犯罪人之间建立起组织形式的共同犯罪，或称有组织的共同犯罪，亦即犯罪集团。《刑法》第26条第2款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。“构成犯罪集团必须具备如下条件：(1)由三人以上组成。所谓三人以上包括三人在内，这是在人数上犯罪集团成立的条件。这就是说二人共同进行犯罪活动的，是一般的共同犯罪；只有三人或超过三人共同进行犯罪活动的，才可能是犯罪集团。在社会现实生活中，犯罪集团远远不止三个人参加，根据有关材料，犯罪集团的成员多达十几人或者几十人，少者也有六七人左右。只有三人的，是个别的情况。(2)为共同实施犯罪而组成。犯罪集团总是以实施某一种或者几种犯罪为目的而组成的，否则便不成其为犯罪集团。例如，基于追求低级趣味或出于封建习俗而纠合在一起的，或者基于落后思想或共同对某一具体事项不满而纠合在一起的，则不能认为是犯罪集团。如果其中有个别人背着其他同伴进行犯罪活动，对进行犯罪活动的人应当依法处理，但不能据此将聚合在一起的人认定为犯罪集团。(3)是较为固定的犯罪组织。所谓犯罪组织，是指以犯罪为目的而建立起来的较为固定的集体。组织总是意味着成员之间存在着领导与被领导的关系，亦即既有组织者、领导者、指挥者，又有普通成员，后者服从于前者的领导和指挥，前者领导、指挥后者进行犯罪活动。犯罪集团的性质不同，组织的严密程度大不一样。按照组织严密的程度来划分，犯罪集团可分为普通犯罪集团、黑社会性质组织、黑社会组织。当前，我国社会中的犯罪集团，组织最为严密的当属黑社会性质组织。所谓较为固定，是指以实施多次犯罪为目的而组织起来，组织体准备长期存在，并非以实施一次具体犯罪为目的而纠集在一起，该具体犯罪实施完毕即行散伙。较为固定，是就准备长期存在而言的，并不以事实上长期存在为必要。所以，只要查明各共同犯罪人是以实施多次或不定次数犯罪为目的而组织起来，即使没有来得及实施犯罪，都不影响成立犯罪集团。当然，如果共同实施多次或不定次数犯罪的目的不是经过通谋确定的，而是通过共同实施犯罪行为形成的，那就要有两次以上的犯罪事实，才能认定该犯罪群体是犯罪集团。犯罪集团是最危险的共同犯罪形式，历来是我国刑法打击的重点。
对犯罪集团，刑法分则有规定的，即属于必要的共同犯罪中的集团性共同犯罪，应当依照刑法分则的有关规定处理；刑法分则没有规定的，应当依照刑法总则关于共同犯罪的规定，区别首要分子、首要分子以外的主犯、从犯、胁从犯，然后分别予以相应的处罚。
20世纪80年代以来，司法实践中经常使用犯罪团伙这一概念，但什么是犯罪团伙，意见不一，有的认为犯罪团伙就是犯罪集团，有的认为犯罪团伙是介于一般共同犯罪与犯罪集团之间的共同犯罪形式，有的认为犯罪团伙是犯罪集团与犯罪结伙的合称，有的认为犯罪团伙包括犯罪集团和一般共同犯罪。在我们看来最后一种观点是可取的。因为它既符合法律规定，又符合审判实际情况。我国刑法规定了犯罪集团和一般共同犯罪，而没有规定犯罪团伙。审判实践中对犯罪团伙，有的按犯罪集团处理，有的按一般共同犯罪处理。据此可以认为，犯罪团伙是指三人以上结成一定组织或纠合比较松散的共同犯罪形式。对犯罪团伙案件的处理，应当具体情况具体分析：按照条件能定为犯罪集团的，依犯罪集团处理；否则，依一般共同犯罪处理。处理这类案件时，在判决、裁定及其他法律文书中要避免使用犯罪团伙的提法。
第三节 共同犯罪人的刑事责任
一、共同犯罪人的分类标准
由于各共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用不同，对各共同犯罪人处理时需要区别对待，因而有必要对共同犯罪人进行分类。正由于此，在世界各国关于共同犯罪的立法中，除少数国家外，绝大多数国家刑法均对共同犯罪人的种类加以划分。
对共同犯罪人采用什么标准分类，从各国刑法关于共同犯罪的立法例来看，主要有以下两种：
(一)分工分类法
分工分类法是以共同犯罪人在共同犯罪活动中的分工为标准，对共同犯罪人进行的分类。采用这种标准分类的国家中，有的采用二分法，分为正犯与从犯，如1810年《法国刑法典》采用这种分类，其所谓从犯包括教唆犯和帮助犯；1995年我国澳门地区《刑法典》也采用这种分类，其所谓的正犯包括实行犯和教唆犯。有的采用三分法，分为实行犯、教唆犯和帮助犯，如1922年《苏俄刑法典》采用这种分类；或者分为正犯、教唆犯和帮助犯，《德国刑法典》采用这种分类，其所谓正犯即实行犯。有的采用四分法，分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯，1960年《苏俄刑法典》、1996年《俄罗斯联邦刑法典》等均采用这种分类。
(二)作用分类法
作用分类法是以共同犯罪人在共同犯罪活动中所起的作用为标准，对共同犯罪人进行的分类。采用这种标准分类的国家中，有的采用二分法，分为主犯和从犯，如英国1967年《刑事法令》颁布实施以前采用这种分类。有的采用三分法，分为首要、从犯和胁从，如1945年我国《苏皖边区惩治叛国罪犯(汉奸)暂行条例》采用这种分类。
上述两种标准的分类各有利弊。以分工为标准的分类，比较客观地反映了共同犯罪人在共同犯罪中从事什么样的活动，便于对共同犯罪人的行为定罪；但它没有揭示他们在共同犯罪活动中起了什么样的作用，不利于正确解决各自的刑事责任。以作用为标准的分类，比较客观地反映了共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小，从而反映了他们各自不同的社会危害程度，便于对他们量刑，解决其刑事责任；但它没有反映各共同犯罪人在共同犯罪活动中的分工，对共同犯罪人定罪的一些问题不好解决。如教唆他人犯罪但他人并未犯罪，就是适例。
对共同犯罪人的分类，从根本上说，是为了解决各共同犯罪人的刑事责任问题，刑事审判的任务，最终也就是解决行为人的刑事责任。因而我国刑法历来重视以作用为标准对共同犯罪人进行分类，1979年制定刑法典时，总结实践经验，据以将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯。同时考虑到以分工为标准分类的教唆犯，在上述分类中没有反映，如何处理难以解决，因而在胁从犯之后另外又规定了教唆犯，并揭示了对教唆犯在不同情况下的处罚原则。可见我国刑法典是以作用为主兼顾分工对共同犯罪人予以分类的。教唆犯与主犯、从犯、胁从犯不是并列关系，但不能据此认为教唆犯不是我国刑法中共同犯罪人的一种，因为我国刑法典将教唆犯在“共同犯罪”一节作了明文规定。这样，我国刑法学上研究的是两类四种共同犯罪人，即一类为主犯、从犯、胁从犯，另一类为教唆犯。据此，下面分别予以论述。
二、主犯、从犯、胁从犯的特征及其刑事责任
(一)主犯的特征及其刑事责任
《刑法》第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。“据此，主犯分为两种：
(1)组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，就是犯罪集团的首要分子。这种主犯只有在犯罪集团这种特殊的共同犯罪中才存在，没有犯罪集团，也就没有这种主犯。是否构成犯罪集团，应根据前述犯罪集团成立的条件来认定。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是这种主犯的特征。组织，是指纠集、串联他人建立犯罪集团。领导，是指率领犯罪集团成员进行犯罪活动，为犯罪集团的犯罪活动出谋划策、作出决定，指使、安排、调配犯罪集团成员的分工和活动等。由于这种主犯建立、领导犯罪集团，指挥集团成员进行犯罪活动，因而是犯罪集团的核心，没有这种主犯，也就没有犯罪集团，所以这种主犯具有更大的社会危害性，是我国刑法打击的重点中的重点。犯罪集团的首要分子，可能只有一人，也可能不止一人，究竟哪些人是首要分子，应以事实为根据，依照刑法规定来确定。
(2)在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，相对于犯罪集团的首要分子，又称其他主犯或首要分子以外的主犯。这种主犯有以下几种：一是在犯罪集团中起主要作用的犯罪分子。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，自然是在共同犯罪中起主要作用，所以这里所说的起主要作用，应理解为除上述活动之外在共同犯罪中起主要作用。这主要表现为：积极参加犯罪集团，在犯罪集团中特别卖力地进行犯罪活动，或者在犯罪集团中直接实行犯罪、罪行重大等。具有上述情况之一的，即构成犯罪集团的主犯。二是在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。这主要是在一般共同犯罪中起主要作用的实行犯，具体表现为：在共同犯罪中直接造成严重危害结果，积极献计献策在完成共同犯罪中起着关键作用，在共同犯罪中罪行重大或情节特别严重等，具有上述情况之一的，即构成一般共同犯罪的主犯。三是在聚众犯罪中起主要作用的犯罪分子。这涉及刑法理论界常常议论的聚众犯罪的首要分子与主犯的关系问题，下面对此加以论述。
《刑法》第97条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。“这里规定的首要分子是就必要的共同犯罪而言的，亦即是对刑法分则条文明文规定的“首要分子”所作的解释。从这一规定可以看出，首要分子有两种：一是在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子，这种首要分子与《刑法》第26条规定的首要分子相当，但由于它是《刑法》分则所规定的，因而在处理有关犯罪的这种首要分子时，应当直接引用《刑法》分则的有关条文，不需要援引《刑法》总则第26条。例如，《刑法》第240条规定：“...有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑……(一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子……”对拐卖妇女、儿童集团的首要分子的处理，直接引用第240条就可以了，而如果处理任意的共同犯罪中犯罪集团的首要分子，则应当引用《刑法》第26条。二是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，即聚众犯罪的首要分子。这种首要分子与主犯的关系如何，看法不一：其一是第一种主犯说，认为第一种主犯为首要分子，首要分子为两种即聚众犯罪的首要分子与犯罪集团的首要分子。其二是独立主犯说，认为主犯分为三种，聚众犯罪的首要分子是犯罪集团的首要分子和在犯罪集团或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子之外的一种独立的主犯。其三是第二种主犯说，认为聚众犯罪的首要分子完全包括在第二种主犯即在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子当中。我们认为，第一种和第二种主张均没有法律根据，第三种主张是有道理的，但缺乏深人的分析。在我们看来，应当说聚众犯罪中起主要作用的犯罪分子属于第二种主犯，它包括如下一些情况：一是在以首要分子为重罪构成要件的聚众犯罪中的首要分子，如《刑法》第290条第2款规定的聚众冲击国家机关罪中的首要分子属之；二是在以首要分子为基本犯罪构成要件的聚众犯罪中，首要分子为二人以上时起主要作用的犯罪分子，如《刑法》第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中的首要分子属之；三是在以首要分子和其他积极参加者为基本犯罪构成要件的聚众犯罪中的首要分子，如《刑法》第292条聚众斗殴罪中的首要分子属之。
由于主犯有两种，刑法对主犯的刑事责任，按照两种不同的主犯，分别加以规定。
(1)首要分子的刑事责任。《刑法》第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。“据此，犯罪集团的首要分子，不仅对自己实施的犯罪负刑事责任，而且要对其他成员按照集团的预谋实施的犯罪负刑事责任。当然，其他成员超出集团的预谋所实施的其他犯罪，由其他成员自己负责，首要分子不承担刑事责任。
(2)首要分子以外的主犯的刑事责任。《刑法》第26条第4款规定：“对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。“据此，对在犯罪集团、一般共同犯罪和聚众犯罪中起主要作用的主犯，应分为两种情况处罚：一是组织、指挥共同犯罪的，例如聚众犯罪中的首要分子，应按照其组织、指挥的全部犯罪负刑事责任；二是没有进行组织、指挥活动但参与实行犯罪的，应按照其所参与的全部犯罪负刑事责任。
需要指出，对必要共同犯罪中犯罪集团的首要分子和聚众犯罪的首要分子，《刑法》分则均规定有相应的法定刑，对这种主犯的惩罚，应根据《刑法》分则的有关规定进行。
(二)从犯的特征及其刑事责任
《刑法》第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。“据此，从犯也分为两种：
(1)在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。次要作用是相对于主要作用而言的，与主要作用相比，其重要性较差。所谓在共同犯罪中起次要作用，指虽然参与实行了某一犯罪构成客观要件的行为，但在共同犯罪活动中所起的作用比主犯小，主要表现为：在犯罪集团的首要分子领导下从事犯罪活动，罪行不够重大或情节不够严重，或者在一般共同犯罪中虽然直接参加实行犯罪，但所起作用不大，行为没有造成严重危害后果等。这种情况就是次要的实行犯。因此，不能笼统地认为从犯就是帮助犯，也不能把实行犯一律认为是主犯。
(2)在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。辅助作用也是次要作用，之所以特别提出辅助作用，因为按照分工对共同犯罪的分类中存在着帮助犯，如果说上述“次要作用”是指次要的实行犯，那么“辅助作用”即是指帮助犯。所以条文特别用“辅助作用”概括这种情况，以便全面理解“次要作用”的内涵。所谓辅助作用，是指为共同犯罪人实行犯罪创造方便条件，帮助实行犯罪，而不直接参加实行犯罪构成客观要件的行为。辅助可能表现为有形的帮助，如提供犯罪工具，排除实施犯罪的障碍以及事前答应事后窝藏赃物，隐匿罪犯等；也可能表现为无形的帮助，如指点实施犯罪的时机、对象，协助拟定犯罪计划等。帮助通常是在实施犯罪之前进行的，也可能在实行犯罪之际进行，甚至事前通谋事后给予帮助。不论以什么形式或在什么时间内实施帮助，都对实行犯罪起辅助作用，都可能构成从犯。但传授犯罪方法的，虽然也是为实行犯罪创造方便条件，但《刑法》第295条将它作为独立的犯罪即传授犯罪方法罪加以规定，所以对传授犯罪方法的，应依《刑法》第295条以传授犯罪方法罪论处，不能再作为某种犯罪的从犯处理。
在处理共同犯罪案件时，要注意将从犯与主犯区别开来。在共同犯罪案件中，可能共同犯罪人都是主犯，但不可能都是从犯，一般说来总是有主有从。从犯与犯罪集团的首要分子不难区别，问题是从犯与其他主犯的区别，区别的根据是在共同犯罪中所起的作用是主要作用还是次要或辅助作用。这应综合考虑其在共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节以及对造成危害结果所起作用的大小等各方面的因素来确定。例如，王某(男)与陈某(女)通奸，某日陈某的丈夫外出打工，夜晚王某去到陈某家中，二人正欲上床睡觉之际，听到门外同村不轨青年李某喊叫陈某和推门声，王某即示意陈某找一木棍并让陈某开门，王某站在门内，及至陈某开门后李某走进门内，王某便用木棍猛击李某头部将李某打昏倒地，随后王某又让陈某找来麻绳，自己将李某勒死。本案王某直接实行杀人行为，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。陈某为王某提供犯罪工具，并按王某的指使开门让李某进人现场，为王某的杀人行为创造了方便条件，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。这是共同犯罪案件区分主犯与从犯的适例。
关于从犯的刑事责任，刑法理论上有三种主张：(1)同等处罚说。认为无论从犯或实行犯客观上都实施了实现犯罪结果的行为，主观上都具有实现犯罪结果的故意，所以从犯应与实行犯负同等的责任。(2)必减说。认为行为的轻重是刑罚轻重的标准，实行犯的行为直接引起危害结果的发生，而从犯对危害结果的发生仅仅起了帮助作用，二者行为的轻重有别，所以对从犯应当比照实行犯减轻处罚。(3)得减说。认为从犯的个人情况千差万别，有时其主观恶性可能较大，不根据具体情况一律减轻处罚，不符合刑罚个别化的原则。所以，对于从犯可以比照实行犯减轻处罚。我们认为，同等处罚说无视从犯与实行犯行为危害程度的差别，不符合区别对待的原则。得减说，过分强调从犯主观恶性的差别，忽视了从犯与实行犯社会危害程度不同是最根本的事实。所以我们不赞成上述两说，而认为必减说是可取的，我国刑法可以说基本上是采取必减说的。《刑法》第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。“这里不仅规定了“应当”从宽，而且规定从宽的幅度较大：既可以从轻、减轻，也可以免除处罚。在什么情况下从轻、减轻或者免除处罚，这需要考虑他所参加实施的犯罪性质、情节轻重、参与实施犯罪的程度以及他在犯罪中所起作用的次要程度等情况来确定。
(三)胁从犯的特征及其刑事责任
根据《刑法》第28条的规定，“对于被胁迫参加犯罪的”，是胁从犯。在刑法中规定胁从犯是我国革命法制的传统，也是我国刑事政策的体现。早在1945年《苏皖边区惩治叛国罪犯(汉奸)暂行条例》中就规定有胁从犯。该《暂行条例》第3条规定：“前条罪犯，得按其罪恶轻重，分别首要、胁从，予以处理。“中华人民共和国建立初期，毛泽东主席提出“镇压与宽大相结合”的政策时，即明确指出其中包括“胁从者不问”的政策。这一政策在1979年《刑法》中被立法化。根据1979年《刑法》第25条的规定，“被胁迫、被诱骗参加犯罪的”，是胁从犯。1997年修订的《刑法》删去了“被诱骗”一词，因为对“被诱骗”如何理解，常有歧见；如何认定，较难掌握。而且它与“被胁迫”是两个不同内容的概念，不能成为胁从犯的特征。立法机关采纳了上述意见，在修订的《刑法》中只保留“被胁迫“的概念，使构成胁从犯的条件更趋科学和明确。①
所谓被胁迫参加犯罪活动，是指受到暴力威胁或精神威胁、被迫参加犯罪活动。详言之，行为人知道自己参加的是犯罪行为，虽然他主观上不愿参与犯罪，但为了避免遭受现实的危害或不利而不得不参加犯罪。不过，这时被胁迫者还是有自由意志的，他参加犯罪仍然是他自行选择的结果。所以他对参加的犯罪活动应负刑事责任。如果他是在身体受到强制的情况下完全失掉了自由意志，他的身体动静就不是自己的行为，那就谈不上他参加犯罪，因而不构成胁从犯。
在现实生活中，有的共同犯罪人最初是被胁迫参加犯罪的，后来变为自愿或积极从事犯罪活动，甚至成为共同犯罪中的骨千分子。对这种人不能再以胁从犯论处，而应按照他在共同犯罪中所起的实际作用是主要作用或者次要或辅助作用，分别以主犯或者从犯论处。
关于胁从犯的刑事责任，刑法规定轻于从犯。因为胁从犯主观上不愿意或不大愿意参加犯罪活动，客观上在共同犯罪中所起的作用较小，罪行也轻，所以《刑法》第28条规定，对胁从犯，“应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。是减轻处罚还是免除处罚，应当综合考虑他参加犯罪的性质、犯罪行为危害的大小、被胁迫程度的轻重以及在共同犯罪中所起的作用等情况，然后予以确定，
三、教唆犯的特征及其刑事责任
(一)教唆犯的概念和特征
教唆犯是故意唆使他人实行犯罪的人。根据《刑法》第29条的规定，“教唆他人犯罪的”，是教唆犯。构成教唆犯，需要具备如下条件：
(1)从客观方面说，必须有教唆他人犯罪的行为。所谓教唆，就是唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的他人产生犯罪故意。教唆的对象必须是有刑事责任能力的人，如果教唆无刑事责任能力的人进行犯罪，那就不是教唆犯，而是利用无责任能力人犯罪的间接正犯。教唆的内容必须是犯罪行为，如果教唆他人实施违法行为或不道德行为，则不构成教唆犯。
教唆行为的具体方式是多种多样的，可能是口头的，也可能是书面的，甚至是诸如使眼色、做手势等示意性动作。实施教唆的方法多种多样，如收买、嘱托、劝说、请求、利诱、命令、威胁、强迫等，都是教唆犯所使用的教唆方法。教唆犯无论采用何种具体形式或方法，都不影响其成立。上述教唆行为的具体方式或方法，都只能由作为构成。不作为能否构成教唆，在外国刑法理论中有肯定说与否定说之争。我们认为否定说是正确的，因为不作为不可能使没有犯罪故意的他人产生实行犯罪的故意。
构成教唆犯，只要求实施唆使他人产生犯罪故意的教唆行为就够了，不要求传授犯罪的方法。如果不仅教唆他人犯罪，而且传授他人犯罪的方法，例如，不仅教唆他人诈骗，而且传授他人诈骗技术，应从一重罪论处。如果既教唆他人犯甲罪(如杀人)，又传授他人犯乙罪的方法(如传授盗窃方法)，那就应当按照甲罪的教唆犯与传授犯罪方法罪数罪并罚。
根据《刑法》第29条的规定，教唆犯存在着两种情况：一是该条第1款规定的“教唆他人犯罪的”，必须被教唆人由于教唆犯的教唆而实施所教唆的犯罪，教唆犯才能成立。在这种情况下，教唆犯的教唆行为与被教唆人所实施的犯罪之间必须存在着因果关系。二是该条第2款规定的“……被教唆的人没有犯被教唆的罪”，这相当于外国刑法理论中的教唆的未遂，只要行为人有教唆他人犯罪的行为，就能成立教唆犯。这表现了《刑法》关于教唆犯的规定的特点。
(2)从主观方面说，必须有教唆他人犯罪的故意。这种故意也包括意识因素与意志因素两方面。其意识因素包括：第一，认识到被教唆的他人是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人。明知他人不具有刑事责任能力而教唆其犯罪，不构成教唆犯，而构成间接正犯。但如果行为人误认为无刑事责任能力人为有刑事责任能力人而教唆其犯罪，仍然构成教唆犯。因为这种误认对教唆犯的故意不发生影响。第二，认识到他人还没有犯罪故意，如果认识到他人已有犯罪故意，而为之提供犯罪计划的，构成从犯；对其传授犯罪技术的，构成传授犯罪方法罪，均不构成教唆犯。如果行为人不知他人已有犯罪故意仍然教唆其犯罪，不影响教唆犯的成立。第三，预见到自己的教唆行为将引起被教唆人产生实行某种犯罪的故意，并实施该种犯罪。详言之，这就是首先预见到自己的行为是教唆行为即意图引起他人犯罪故意的行为；其次预见到引起他人产生实行某种犯罪的故意。所谓某种犯罪，是指某种具体的犯罪(如盗窃、杀人等)，至于犯罪的时间、场所等可不在预见之列；最后还预见到教唆行为与被教唆人产生犯罪故意之间存在因果关系，当然这种预见只能是概括的预见。第四，教唆人预见到被教唆人实行该种犯罪，在被教唆人实行某种犯罪时，被教唆人实行的犯罪应与教唆人教唆实行的犯罪相一致，才成立该种犯罪的教唆犯。否则，教人教唆他人犯甲罪，被教唆人实际犯乙罪，两者故意的内容不一致，教唆者只能构成他所预见的犯罪的教唆犯，而不能是他未预见的犯罪的教唆犯。
教唆犯故意的意志因素是希望，这为学界所公认，但是否包括放任的心理态度，意见就不一致了。有人认为教唆犯的故意只能是直接故意，有人认为也可以是间接故意，日本学者大塚仁教授认为：“教唆的故意即使是未必的故意也可以，是通说。”①我们原则上赞成后一观点，但认为应作进一步的分析。这就是：第一，构成《刑法》第29条第1款的教唆犯，通常是出于直接故意，但也可能出于间接故意，自然这种情况只能是个别的，并且只能在明知自己的教唆行为会引起他人产生实行该种犯罪的故意，并放任这种结果发生，他人因而实行了该种犯罪行为时才能发生。第二，构成《刑法》第29条第2款的教唆犯，只有出于直接故意才能构成。因为在这里被教唆人没有犯被教唆的罪，也成立教唆犯。如果是出于间接故意，被教唆人是否犯被教唆的罪都不违背教唆人的本意，既然被教唆人没有犯被教唆的罪，也不违背教唆人的本意，那就不能认定构成教唆犯。
(二)教唆犯的刑事责任
关于教唆犯的刑事责任，《刑法》第29条分为如下三种情况加以规定：
(1)“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”与第29条第2款相对照，可知这里指的是被教唆人犯了被教唆的罪的情况。所谓被教唆人犯了被教唆的罪，是指被教唆人已进行犯罪预备，或者已着手实行犯罪而未遂，或者已完成犯罪而既遂。所谓“按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，是指对教唆犯的处罚，不是以实行犯为转移，而是依照教唆犯自身在共同犯罪中所起作用的主次为转移。教唆犯在共同犯罪中如果起主要作用，就作为主犯处罚；反之，如果起次要作用，就作为从犯处罚。实际上教唆犯是犯意的发起者，没有教唆犯的教唆，实行犯就没有犯罪故意，也就不会有该种犯罪发生。因而教唆犯在共同犯罪中通常起主要作用，特别是用命令、威胁、强迫等方法教唆的，教唆后又提供重要帮助的，更是如此。所以审判实践对教唆犯一般都作为主犯处罚。但在少数情况下，教唆犯在共同犯罪中起的作用也可能是次要的，如从犯的教唆即教唆他人帮助别人犯罪，这种情况就应当作为从犯处罚。正因为教唆犯在实际生活中存在着比较复杂的情况，所以《刑法》没有规定教唆犯一律按照主犯处罚。
(2)“教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。“这首先是因为未成年人思想还不成熟，具有很大可塑性，受到良好教育，可以培养成对社会有用之才；受到不良影响，则可能走上违法犯罪的歧途。为了防止教唆犯对青少年的侵蚀，保护他们健康成长，所以规定对教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。其次，在社会上一些老奸巨猾的犯罪分子，为了隐蔽自己，往往躲在幕后，教唆未成年人实施犯罪。这些教唆犯既教唆了他人犯罪，又腐蚀了未成年人的思想，制造了青少年犯罪者，不仅表现了这类教唆犯主观恶性较大.而且造成的危害后果严重，因而对这类教唆犯应当从重处罚。《刑法》规定的“不满18周岁的人犯罪”，应当怎样理解?按照《刑法》第17条的规定，不满18周岁的人的刑事责任年龄分为几个阶段，是否教唆任何刑事责任年龄阶段的未成年人都应依《刑法》第29条的规定处罚?我们认为，应当根据不同情况分别处理：一是教唆已满16周岁不满18周岁的人犯任何罪，都应当依照《刑法》第29条第1款的规定从重处罚。因为《刑法》第17条第1款规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”二是教唆已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人，故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质，或者教唆已满12周岁不满14周岁的人犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当对教唆犯从重处罚。因为我国《刑法》第17条第2款、第3款规定：已满14周岁不满16周岁的人犯上列各罪的，以及已满12周岁不满14周岁的人犯故意杀人、故意伤害罪，在特定情形下经过特别程序核准的，应当负刑事责任。三是教唆已满12周岁不满16周岁的人犯我国《刑法》第17条第2款、第3款规定以外之罪，以及教唆不满12周岁的人犯任何罪如何处理，过去曾有不同意见。我们认为，由于被教唆人未达法定刑事责任年龄，缺乏成为犯罪主体的条件，他们实施的刑法规定为犯罪的行为则不构成犯罪，因而教唆者不能成为教唆犯，实际上他是把被教唆者当作犯罪工具来达到自己的犯罪的目的，完全符合间接正犯的特征，应当按照间接正犯(实践上即按照实行犯)处理并从重处罚。
(3)“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。“所谓被教唆人没有犯被教唆的罪，包括以下几种情况：一是被教唆人拒绝了教唆犯的教唆，亦即根本没有接受教唆犯的教唆。二是被教唆人当时接受了教唆，但随后又打消犯意，没有进行任何犯罪活动。三是被教唆人当时接受了教唆犯关于犯某种罪的教唆，但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪。例如教唆者教唆他人犯盗窃罪，被教唆人接受了这一教唆，但实际上犯的却是强奸罪。四是教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起。这些情况，或者根本没有引起被教唆者的犯意，或者实际上没有造成危害结果，或者虽然造成了危害结果，但与教唆犯的教唆行为不存在因果关系。所以《刑法》第29条第2款中规定“可以从轻或者减轻处罚”。197