第八章 辩护与代理
第一节 辩护
一、辩护制度概述
(一)辩护、辩护权和辩护制度
辩护，是指刑事案件的被追诉人及其辩护人反驳对被追诉人的指控，提出有利于被追诉人的事实和理由，论证被追诉人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚，维护被追诉人的程序性权利，以保障被追诉人合法权益的诉讼活动。
辩护权是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的一项专属的诉讼权利，即犯罪嫌疑人、被告人针对指控进行辩解，以维护自己合法权益的一种诉讼权利，它在犯罪嫌疑人、被告人各项诉讼权利中，居于核心地位。我国《宪法》第130条规定：“被告人有权获得辩护”，这就使得被告人享有辩护权成为一项宪法性的基本权利。从各国的法律规定来看，辩护权是一项不附有任何先决条件，没有“但书”限制的权利，这就意味着：第一，辩护权贯穿在整个刑事诉讼的过程中，不受诉讼阶段的限制：第二，辩护权不受犯罪嫌疑人、被告人是否有罪以及罪行轻重的限制，不管他们的犯罪性质和严重程度如何，都享有平等的辩护权；第三，辩护权不受案件调查情况的限制，无论案件事实是否清楚，证据是否确实充分，犯罪嫌疑人、被告人都依法享有辩护权；第四，辩护权不受犯罪嫌疑人、被告人认罪态度的限制，无论他们是否认罪，是否坦白交代，均不能作为限制其辩护权的理由；第五，辩护权的行使不受辩护理由的限制，不管具体案件的犯罪嫌疑人、被告人是否具备辩护的理由，均不影响他们享有辩护权。
犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的具体方式有两种：一种是自行辩护，即犯罪嫌疑人、被告人本人进行辩护；另一种是通过辩护人进行辩护，即由犯罪嫌疑人、被告人委托的辩护人或者在必要的时候由法律援助机构指派的律师进行辩护。
辩护制度，是法律规定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务等一系列规则的总称。它是犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则在刑事诉讼中的体现和保障，是现代国家法律制度的重要组成部分。在我国，《刑事诉讼法》是辩护制度的主要法律渊源，此外，《宪法》《律师法》以及司法解释中也有大量的有关辩护制度的规定，成为辩护制度的辅助法律渊源。
辩护、辩护权和辩护制度三者之间的关系是：辩护权是辩护制度产生的基础，不承认犯罪嫌疑人、被告人的辩护权就不可能有辩护制度；辩护制度是辩护权的保障，各种辩护制度都是为了保障犯罪嫌疑人、被告人充分、正确行使辩护权而设立的；辩护是辩护权的外在表现形式，即辩护权是通过各种具体的辩护活动实现的。
(二)辩护制度之历史发展
辩护制度萌芽于古罗马共和国时期。当时，在审判活动中，由于实行“弹劾式诉讼”，被告人和控告人享有同等权利，法院处理案件时听取双方当事人的“辩论”。后来，社会上逐渐出现了一些被称为“保护人”“雄辩家”“辩护士”之类具有一定法律知识的人，他们参加到诉讼中替被告人反驳无根据的指控，并给被告人提供某些法律上的帮助，从而使法院对被告人的判决趋于合理。《十二铜表法》规定了法庭上辩护人进行辩护的条文，这可以说是人类历史上辩护制度的早期雏形。它的出现，既适应了古罗马国家法制建设的需要，又反映了平民阶层政治斗争的重要成果，还是奴隶制民主制度在刑事诉讼中的具体体现。
但是，到了中世纪，辩护制度受到了压制。在中世纪欧洲，实行纠问式诉讼制度。这种封建专制的诉讼模式，在本质上蔑视人的基本权利，表现在刑事诉讼中，就是剥夺被告人几乎所有的权利，将其置于诉讼客体和司法处置行为对象的地位，司法官员奉行有罪推定原则。因此，刑事被告人在中世纪的欧洲没有真正的辩护权。
西方现代意义上的辩护制度，产生于资产阶级革命胜利后。资产阶级革命成功后，英法等主要资本主义国家均在立法中肯定了刑事诉讼的辩论原则，赋予了刑事被告人自己辩护和聘请他人辩护的权利。首先规定被告人辩护权的是英国1679年的《人身保护法》，该法明确规定了诉讼中的辩论原则，承认被告人有权获得辩护，从而确定了刑事被告人在刑事诉讼中的主体地位。1808年的《法国刑事诉讼法典》对辩护制度作了更详尽、周密的规定，使刑事辩护更加系统化和规范化，因而对后世各国的刑事辩护制度产生了重大影响。第二次世界大战以后，从保护人权的理念出发，辩护制度得到了空前的发展，主要表现在：第一，辩护人介人诉讼的时间普遍提前到侦查阶段。第二，许多国际性公约，如1948年的联合国《世界人权宜言》，1966年的联合国《两权公约》和1990年的联合国《律师作用基本原则》中都规定了刑事辩护制度的国际性准则。其中，第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的联合国《律师作用基本原则》第1条就规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”第三，各国普遍建立了法律援助制度，即为贫穷的被告人提供免费的法律帮助。第四，律师的先悉权得到了充分的保障，许多国家通过建立证据开示制度保障律师的先悉权。第五，许多国家通过赋予律师就其业务秘密享受拒绝作证的特权，巩固了律师与其当事人之间的法律关系。
我国奴隶制和封建制社会时期，没有刑事辩护制度，现代意义上的辩护制度是清末从西方引进和移植的。最早的立法规定是1910年清朝制定的《大清刑事民事诉讼法》草案(未公布)，其中规定了律师参与诉讼的内容，赋予当事人聘请律师辩护的权利。关于律师的单行规定是从1912年北洋政府制定的《律师暂行章程》和《律师登录暂行章程》开始出现的。两个单行律师立法的出现，是我国律师制度的开端。尔后国民党政府1928年和1941年分别制定和颁行了《律师章程》和《律师法》。总的来看，旧中国的辩护制度是有积极意义的，但由于种种原因，没能在刑事诉讼中贯彻落实。
我国社会主义辩护制度的确立，经历了一条漫长的、坎坷不平的发展道路。早在第二次国内革命战争时期，中华苏维埃共和国中央执行委员会颁布的《裁判部暂行组织及裁判条例》第24条就曾规定：被告人为本身的利益，可派代表出庭辩护，但须得法庭的许可。抗日战争时期，各根据地都依照党中央的路线、方针、政策并结合本地情况，颁布了有关司法组织和诉讼程序的法律、法令，建立了各自的司法机关。在刑事诉讼中实行了公开审判制度。公开审判时，准许群众旁听和发言，准许当事人请其家属或有法律知识的人出庭充任辩护人，人民团体对于所属成员的诉讼也可派人出庭帮助辩护。新中国的成立，标志着我国进人了社会主义革命和社会主义建设时期。在废除伪法统的同时，党和国家开始系统建设人民司法制度。刑事辩护制度也在总结民主革命时期成功经验的基础上得到发展，并酝酿建立律师制度。
1954年的第一部《宪法》将“被告人有权获得辩护”规定为宪法原则。为贯彻这一宪法原则，我国1954年《人民法院组织法》第7条规定：“被告人有权获得辩护。被告人除自己行使辩护权外，可以委托律师为他辩护，可以由人民团体介绍的或者经人民法院许可的公民为他辩护。人民法院认为必要的时候，也可以指定辩护人为他辩护。”这些法律规定表明，在新中国成立初期，就已经着手建立社会主义的辩护制度。但是到了50年代后期，由于受“左”的思想路线的干扰和影响，刚刚建立起来的辩护制度受到严重破坏，到“文革”期间发展到极致，辩护制度基本夭折。
党的十一届三中全会以后，实行了拨乱反正，在党中央加强社会主义民主和法制的方针指引下，开始了恢复和重建辩护制度的工作。1979年7月第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《刑事诉讼法》，不但规定了被告人的辩护权，而且确立了律师辩护制度。1980年8月26日第五届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《中华人民共和国律师暂行条例》。这一条例的颁布实施，成为我国律师辩护制度进人新时期的重要里程碑。随着国家政治经济形势的变化，民主和法制建设的发展，改革开放的不断深入，以及司法实践经验的逐步积累，1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议和2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议先后两次对《刑事诉讼法》进行了重大修订，其中辩护制度是修订的重点内容之一。通过这两次修订，对辩护制度进行了重大改革和完善，不仅将犯罪嫌疑人、被告人委托辩护的时间从原来的审判阶段提前到侦查阶段，而且辩护人在刑事诉讼中的诉讼权利和执业保障也得到了全面的扩充和保障。与此同时，1996年5月15日第八届全国人大常委会第十九次会议审议通过了《律师法》，确认和巩固律师工作改革的成果，规范和引导律师事业的健康发展，发挥律师在政治、经济和社会生活中的作用。2001年、2007年、2012年、2017年全国人大常委会对该法进行了四次修改，进一步扩展了律师在刑事诉讼中的权利，规范了律师的执业行为。《刑事诉讼法》和《律师法》的全面修改与实施标志着我国辩护制度进入了一个新的历史发展时期。党的十八届四中全会以后，国家对辩护制度更加重视。为贯彻落实全会的精神，2015年9月16日两院三部发布了《保障律师权利规定》，该规定对切实保障律师执业权利，充分发挥律师维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平和正义，促进司法公正具有重要意义。
2018年10月26日第十三届全国人大常委会第六次会议修订了《刑事诉讼法》，2019年最高检《规则》和2021年最高法《解释》相继发布，更进一步扩展了辩护律师在刑事诉讼中的权利，加强了辩护律师的执业保障，并将值班律师制度正式纳人进来。2017年10月9日最高人民法院和司法部发布了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》(简称《律师辩护全覆盖试点办法》)，2019年10月11日两院三部发布了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(简称《认罪认罚从宽意见》)，2020年8月20日两院三部发布了《法律援助值班律师工作办法》(简称《值班律师工作办法》)，上述司法解释扩大了刑事法律援助的范围，详细规定了值班律师的条件、机构、工作程序以及工作职责，将律师辩护覆盖至所有刑事案件。
(三)辩护制度的正当性基础
辩护制度的确立、发展和完善，是人类法律制度发展史上的重大进步，它的建立、发展及完善具有非常深厚的正当性基础。
首先，辩护制度的设立，反映了人类对刑事诉讼认识规律的正确把握。刑事案件都是已经发生过的事实，因此，在刑事诉讼过程中，人们对刑事案件事实的认定有一个主观再现客观的过程，如何使人的主观认识符合刑事案件的客观实际，是刑事诉讼中必须解决的一个重大课题。不管是马克思主义哲学中的“对立统一规律”，还是我国古代朴素的“兼听则明”的认识论观点，抑或是西方的实证主义的哲学观，都说明辩护制度作为同起诉制度相对应的一个方面，对于保证司法机关客观公正地确定刑事案件的客观事实具有重大意义。正是刑事诉讼的这一客观现实需要才使辩护制度具有生命力。
其次，辩护制度的发展，适应了法律和诉讼越来越职业化的需要。回顾中国辩护制度发展的历程便不难发现，在法律虚无主义盛行的年代，辩护制度没有存在的市场。只有当国家奉行法治，诉讼过程中迫切需要专业化的律师为涉讼当事人提供法律服务之时，辩护制度才有其生存和发展的土壤。
再次，辩护制度的完善，反映了人类对人权理念和人权保障的追求。现代意义上的辩护制度，就是从人权理论中推导出来的。在资产阶级革命前夕，一批著名的启蒙思想家如英国的李尔本、洛克，法国的狄德罗、伏尔泰、孟德斯鸠等人，就提出了“天赋人权”“主权在民”“法律面前人人平等”的响亮革命口号，并在此基础上提出了在诉讼中用辩论式诉讼模式取代纠问式模式，赋予被告人辩护权，在审判中实行辩护原则等主张，这些理论为资产阶级革命成功后以法律形式确立辩护制度打下了坚实的理论基础。20世纪以后，尤其是第二次世界大战以后，国际社会从法西斯恣意践踏人权的血的教训中惊醒，更加意识到人权保障的重要性，并因此达成并通过了一系列有关人权保障的国际公约和文件，这些国际公约和文件对于当代世界各国刑事辩护制度的发展和完善起到了巨大的推动作用。
特别需要指出的是，面对强大的国家司法机器，犯罪嫌疑人、被告人显然处于十分弱小的地位，如果没有一定的制度作保障，很容易造成对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的漠视，诉讼过程的残暴和诉讼结果的不公，中世纪的刑事诉讼中被告人的诉讼客体地位充分说明了这一点。所以，法律赋予犯罪嫌疑人、被告人以辩护权的一个重要目的，就是要使犯罪嫌疑人、被告人从诉讼客体的地位中解放出来，成为诉讼的主体。同时，还需指出的是，辩护权的受益者不仅仅是犯罪嫌疑人、被告人个人，而是全体社会公民。因为任何公民都有可能因为涉嫌犯罪而成为犯罪嫌疑人、被告人，这时辩护权就成为其合法权益的法律屏障，他们借此可以抵御国家司法权的滥用。因此，辩护制度是现代民主和法制社会不可缺少的组成部分，辩护权在本质上具有公民权的属性，辩护原则也成为各国宪法中规定的一条宪法性原则。
最后，辩护制度的基本内容在很大程度上取决于刑事诉讼的结构。现代刑事诉讼结构是由控、辩、审三方的地位及相互关系决定的，因此，辩护职能的发挥程度、所起作用和方式与刑事诉讼结构密切相关。大陆法系实行职权主义诉讼模式，英美法系实行当事人主义诉讼模式，由于两种诉讼模式的差异，辩护的某些运行机制，诸如辩护方式、辩护对审判的引导力等方面也就表现出不同的特点。我国1996年、2012年和2018年三次对《刑事诉讼法》的全面修正，在原有的职权主义诉讼模式的基础上，吸收了英美对抗式诉讼的某些因素。这一变化也给刑事辩护制度带来了一系列变革，无论是从辩护人介人诉讼的时间上，还是从辩护人的诉讼权利及其保障上，都对原《刑事诉讼法》作了重大修订。
(四)我国刑事辩护制度的意义
我国的刑事辩护制度，是在刑事诉讼中保障人民民主权利和加强社会主义法制的重要体现。正确理解并认真贯彻这一制度，对于惩罚犯罪分子，防止罪及无辜，以及完成刑事诉讼教育任务的实现都具有重要意义。
第一，有利于司法机关准确、及时地查明案情和正确适用法律，提高办案质量。刑事案件形形色色，案件事实错综复杂，有罪无罪，此罪彼罪，是否应处以刑罚，应处以何种刑罚，往往不易区分。办案人员只有经过全面调查研究，认真听取控、辩双方的意见，才能防止主观片面性。
第二，有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。在我国，惩罚犯罪分子与保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益是不矛盾的。司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人处于受追诉的地位，加上法律知识欠缺，不知道自己的诉讼权利等主客观方面的不利因素，常常使犯罪嫌疑人、被告人不敢辩护或不懂得怎样辩护，对于他人侵犯自己诉讼权利的行为也不知道如何处理。实行辩护制度，不仅可以消除犯罪嫌疑人、被告人的思想顾虑，而且可以使他们得到辩护人多方面的实际帮助，这对于维护他们的合法权益是十分必要的。
第三，有利于对公民进行法制宣传教育，使广大群众增强法制观念，使犯罪分子认罪服法和接受改造。在法庭上，通过辩护，可以使旁听的群众全面了解案情和事实真相，使公民懂得什么是违法犯罪行为，从而受到深刻的法制教育。同时，实行辩护制度，能够使被告人及其辩护人充分陈述有利于被告人的事实和理由，在此基础上作出的判决，具有说服力，易于为被告人所接受，能够减少其不满情绪，有利于对罪犯进行改造。
二、我国刑事辩护制度的基本内容
(一)辩护的种类
根据我国《刑事诉讼法》第33条、第34条、第35条的规定，我国刑事诉讼中的辩护种类有三种：
1.自行辩护
自行辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人自己针对指控进行反驳、申辩和解释的行为。自行辩护权与国家追诉权是同时产生的，任何公民一旦被追诉，进人刑事诉讼程序，就自动享有自行辩护权，进行上述辩护行为。
2.委托辩护
委托辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人依法委托律师或其他公民担任辩护人，协助其进行辩护。根据《刑事诉讼法》第34条的规定，犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的时间具体又可分为两种情况：(1)犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托律师作为辩护人；(2)被告人有权随时委托辩护人。
为了保障犯罪嫌疑人、被告人委托辩护权的充分实现，《刑事诉讼法》第34条还规定了三项重要的程序保障：(1)权利告知。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起3日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。(2)代为委托。犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。(3)受托辩护人告知。辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。
上述规定表明，我国《刑事诉讼法》对于犯罪嫌疑人、被告人在辩护人的选择问题上遵循意思自治的原则，即要否委托辩护人、委托何人作辩护人，均由犯罪嫌疑人、被告人自行决定。从法律规定和司法实践的做法来看，只存在四条限制：其一，只能在法律规定的可以充当辩护人的人员范围内进行选择；其二，犯罪嫌疑人在侦查阶段只能委托律师作为其辩护人：其三，委托的辩护人数最多为两人；其四，一名辩护人不得为两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辩护人，不得为两名以上的未同案处理但实施的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护。
3.法律援助辩护
法律援助辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，存在法定的情形，而由法律援助机构指派律师为其提供辩护。因此，法律援助辩护是以犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人为前提的，如果犯罪嫌疑人、被告人已经委托辩护人，那么在任何情况下都不存在法律援助辩护的问题。我国《刑事诉讼法》第35条对法律援助辩护的情形和程序进行了专门规定，总体上讲分为申请指派援助和法定指派援助两种情形，具体内容详见本章第三节。
关于指派律师进行法律援助辩护以后，犯罪嫌疑人、被告人拒绝法律援助机构指派的辩护律师，应当如何处理的问题，司法解释有着详细规定。根据最高法《解释》第50条和最高检《规则》第44条的规定，属于应当提供法律援助的情形，犯罪嫌疑人、被告人拒绝提供法律援助机构指派的律师作为辩护人的，人民检察院和人民法院应当查明原因。有正当理由的，应当准许，但犯罪嫌疑人、被告人需另行委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人未另行委托辩护人的，人民检察院和人民法院应当书面通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。根据《律师辩护全覆盖试点办法》的规定，对于不属于应当提供法律援助的情形，其他适用普通程序审理的一审案件、二审案件、按照审判监督程序审理的案件，被告人坚持自己辩护，拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，人民法院准许的，法律援助机构应当作出终止法律援助的决定。对于有正当理由要求更换律师的，法律援助机构应当另行指派律师为其提供辩护。
最高法《解释》第51条规定，对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。
(二)辩护人的范围
辩护人的范围，是指哪些人可以接受犯罪嫌疑人、被告人的委托，担任他们的辩护人。我国《刑事诉讼法》第33条第1款对此作了明确规定，下列人员可以担任辩护人：
(1)律师。
律师是具备律师资格，取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。我国现在已经建立了全国统一的法律职业资格考试制度，只有通过该考试，并在律师事务所实习1年以上的，方可取得律师执业证书。
在法律规定的辩护人中，律师是最主要，也是最有能力切实保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的。一方面，律师是职业法律服务者，具有丰富的法律知识和办案经验，熟悉辩护业务。同时律师必须遵守严格的执业纪律，具有崇高的职业道德，因而整体上能圆满完成辩护任务。另一方面，法律赋予了律师较其他辩护人更多的权利，这就使律师有行使辩护权的充分条件，能更好地完成辩护任务。
(2)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人。
这里的人民团体是指工会、妇联、共青团等群众性团体。法律的这一规定，主要是从我国的具体国情出发的，在我国，虽然律师队伍迅猛发展，但数量仍然有限，不可能承担全部刑事辩护业务，允许人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人担任辩护人可以在很大程度上解决这一问题。随着普法工作的不断开展，广大公民的法律意识和法律水平有了明显的提高，由人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐一些具备辩护能力和水平的人担任辩护人，也是切实可行的。
(3)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
所谓监护人，是指对未成年人和无行为能力或限制行为能力的精神病人承担保护其人身、财产和其他合法权益责任的人或单位。
根据《民法典》第27条和第28条的规定，监护人一般由被监护人的亲属担任，没有亲属的，也可由其他愿意担任监护人的个人或组织担任。所谓亲友，是指犯罪嫌疑人、被告人的亲戚朋友。允许犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友担任辩护人，主要是考虑他们同犯罪嫌疑人、被告人关系比较亲近，比较了解情况，由他们进行辩护，一方面可以缓解律师数量的不足，另一方面也可以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，还可以减轻犯罪嫌疑人、被告人的经济压力。
《刑事诉讼法》第33条除了对辩护人的范围进行了上述正面规定以外，还在第2款作出了禁止性规定，六部门《规定》第4条、最高法《解释》第40条对此问题进行了更为详细的规定，根据上述规定，下列人员不得担任辩护人：(1)正在被执行刑罚或者处于缓刑、假释考验期间的人：(2)依法被剥夺、限制人身自由的人；(3)被开除公职或者被吊销律师、公证员执业证书的人；(4)人民法院、人民检察院、监察机关、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；(5)人民陪审员；(6)与本案审理结果有利害关系的人；(7)外国人或者无国籍人；(8)无行为能力或者限制行为能力的人。但上述第(3)项至第(7)项的人员，如果本人是被告人的监护人、近亲属，由被告人委托担任辩护人的，可以允许。
此外，根据《律师法》第41条、最高法《解释》第41条的规定，审判人员、检察人员从人民法院、人民检察院离任后2年以内，不得以律师身份担任辩护人；审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的辩护人，但作为被告人、犯罪嫌疑人的监护人、近亲属进行辩护的除外；人民法院审判人员及其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其任职法院所审理案件的辩护人。
上述有关辩护人范围的限制性规定，有的是从保证辩护质量的角度考虑的，有的是从保证司法公正的角度考虑的，还有的是从维护辩护制度的严肃性角度考虑的。除了上述法律规定外，在学术界还对辩护人的其他禁止范围进行了有益的探讨，普遍认为本案的证人、鉴定人、翻译人员不宜同时担任本案的辩护人。因为这些人与辩护人的诉讼地位、诉讼权利和诉讼义务是互相矛盾的。
(三)辩护人的责任
辩护人参加诉讼的目的就是帮助犯罪嫌疑人、被告人依法行使辩护权，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。为此，我国《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”根据这一规定，辩护人的责任主要有三项：
(1)从实体上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护。
即根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，反驳对犯罪嫌疑人、被告人不正确的指控，帮助司法机关全面了解案情，正确适用法律，依法公正处理案件。这是辩护人的首要任务。
(2)从程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护。
即帮助犯罪嫌疑人、被告人依法正确行使自己的诉讼权利，并在发现犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利受到侵犯或剥夺时，向司法机关提出意见，要求依法制止，或者向有关单位提出控告。
(3)为犯罪嫌疑人、被告人提供其他法律帮助。
辩护人应当解答犯罪嫌疑人、被告人提出的有关法律问题，为犯罪嫌疑人、被告人代写有关文书，案件宣判后，应当了解被告人的态度，征求其对判决的意见以及是否进行上诉等。
(四)辩护人的诉讼地位
一般来讲，辩护人的诉讼地位可以概括为：辩护人是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。辩护人的这一诉讼地位包括两个不可分割的方面。一方面，辩护人在刑事诉讼中所维护的是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而不是非法权益。因此辩护人只能依据事实和法律为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，而不能为其当事人谋取非法利益，更不得教唆犯罪嫌疑人、被告人翻供，引诱证人作伪证或者进行其他妨碍司法的行为。另一方面，辩护人在刑事诉讼中的唯一职能就是辩护，除此以外没有别的职能。在我国，司法机关也具有维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的职责，但只是在履行其他诉讼职能的过程中，兼顾犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，只有辩护人才是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。所以，辩护人在刑事诉讼中绝对不能充当第二控诉人，去检举、揭发犯罪嫌疑人、被告人已经实施的犯罪行为，即使这种行为是没有被司法机关所掌握的。我国法律虽然没有像许多国家那样规定律师的拒绝作证特权，但是从法律规定的辩护人的责任和职能来看，也不应该这样做。
正确理解辩护人的上述诉讼地位，还必须明确以下几个方面的问题：
第一，辩护与控诉是一对相对应的诉讼职能，这就决定了辩护人与公诉人的关系是对立统一关系。公诉人代表国家行使公诉职责，是从追诉犯罪的角度，收集和提供证据证明被告人的罪行，保证被告人受到应得的处罚；辩护人履行辩护职责，是从维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的角度，提供相应的事实和理由，以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻，防止犯罪嫌疑人、被告人受到不应有的处罚。两者的诉讼职能虽然不同，工作的角度也不一样，但是两者的最终目的是一致的，那就是保证客观公正地查明案件事实，保证国家法律的准确实施。所以，辩护人与公诉人的地位是平等的、独立的，在法庭上公诉人进行控诉，辩护人进行反驳，两者还可以互相辩论，在程序上没有地位高下之分。
第二，辩护人与犯罪嫌疑人、被告人的关系，不同于诉讼代理人与当事人的关系。辩护人有独立的诉讼地位，不是犯罪嫌疑人、被告人的代言人，他们参与诉讼是履行法律规定的职责，而不是基于犯罪嫌疑人、被告人的授权。虽然在委托辩护的情况下，辩护人要在犯罪嫌疑人、被告人委托以后才能取得辩护资格，但是辩护人在接受委托以后，则取得了独立的诉讼地位，在诉讼过程中，他是以自己的名义，根据对事实的掌握和对法律的理解，独立进行辩护。一般情况下，辩护人不受犯罪嫌疑人、被告人意思表示的约束，但辩护人提出不利于犯罪嫌疑人、被告人的辩护意见，不得违背犯罪嫌疑人、被告人的意愿。
(五)辩护人的诉讼权利和诉讼义务
辩护人依法享有诉讼权利，承担诉讼义务是辩护人顺利开展辩护活动的重要保证。为此，我国《刑事诉讼法》和《律师法》对辩护人的诉讼权利和诉讼义务进行了明确的规定。
1.辩护人的诉讼权利
(1)职务保障权
辩护人依法履行职责，受国家法律保护。辩护律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法律秩序的言论除外(《律师法》第36条、第37条第1、2款)。
辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院受理申诉或者控告后，应当在10日以内将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人、诉讼代理人(《刑事诉讼法》第49条、六部门《规定》第10条)。①
党的十八大以后，辩护人的职务保障权已引起有关部门的高度重视。2013年，中央政法委发布的《关于切实防止冤假错案的规定》第9条规定：切实保障律师会见、阅卷、调查取证和庭审中发问、质证、辩论等辩护权利。人民法院、人民检察院、公安机关在侦查终结、审查起诉、死刑复核等环节，应当依法听取辩护律师的意见。对于被告人及其辩护人提出的辩解辩护意见和提交的证据材料，人民法院应当认真审查，并在裁判文书中说明采纳与否的理由。两院三部发布的《保障律师权利规定》第2条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关应当尊重律师，健全律师执业权利保障制度，依照刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法及律师法的规定，在各自职责范围内依法保障律师知情权、申请权、申诉权，以及会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论等方面的执业权利，不得阻碍律师依法履行辩护、代理职责，不得侵害律师合法权利。”
(2)会见、通信权
根据《刑事诉讼法》第39条、《律师法》第33条、六部门《规定》第7条、最高检《规则》第48条、公安部《规定》第51条、第52条的规定以及《保障律师权利规定》第7条、第9条，关于会见、通信权有以下基本内容：
辩护律师可以同在押的以及被监视居住犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的以及被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。
辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时，即保证辩护律师在48小时以内见到在押的犯罪嫌疑人、被告人。看守所安排会见不得附加其他条件或者变相要求辩护律师提交法律规定以外的其他文件、材料，不得以未收到办案机关通知为由拒绝安排辩护律师会见。看守所应当设立律师预约会见制度为律师会见提供便利，但不得以未预约为由拒绝安排辩护律师会见。
危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的和被监视居住的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。侦查机关不得随意解释和扩大上述两类案件的范围，限制律师会见。
辩护律师会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人，可以聘请翻译人员，但应当经公安机关审查。对于符合相关规定的，应当许可；对于不符合规定的及时通知其更换。翻译人员参与会见的，看守所或者监视居住执行机关应当查验公安机关的许可决定文书。
辩护律师会见在押的和被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。
辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听，办案机关不得派员在场。在律师会见室不足的情况下，看守所经辩护律师书面同意，可以安排在讯问室会见，但应当关闭录音、监听设备。
犯罪嫌疑人、被告人委托两名律师担任辩护人的，两名律师可以共同会见，也可以单独会见，看守所应当保障律师履行辩护职责需要的时间和次数，辩护律师可以带一名律师助理协助会见。
(3)阅卷权
辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。这里的案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料，但不包括合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料。对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料的，人民检察院、人民法院应当提供便利，并保证必要的时间。辩护律师提出阅卷要求的，人民检察院、人民法院应当当时安排辩护律师阅卷，无法当时安排的，应当向辩护律师说明并安排其在3个工作日以内阅卷，不得限制辩护律师阅卷的次数和时间。辩护律师可以采用复印、拍照、扫描、电子数据拷贝等方式复制案卷材料(《刑事诉讼法》第40条、《律师法》第34条、最高法《解释》第53条、第54条、最高检《规则》第49条、两院三部《保障律师权利规定》第14条)。
查阅、摘抄、复制案卷材料，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，应当保密；对不公开审理案件的信息、材料，或者在办案过程中获悉的案件重要信息、证据材料，不得违反规定泄露、披露，不得用于办案以外的用途。人民法院可以要求相关人员出具承诺书。违反上述规定的，人民法院可以通报司法行政机关或者有关部门，建议给予相应处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任(最高法《解释》第55条)。
(4)获取证据权
辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当签发允许调查书。人民法院根据辩护律师的申请收集、调取证据材料后，应当及时通知辩护律师查阅、摘抄、复制，并告知人民检察院(《刑事诉讼法》第43条、最高法《解释》第58一61条、最高检《规则》第5053条)。①
辩护人认为在调查、侦查、审查起诉期间监察机关、公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。在人民法院审理案件期间，辩护人申请调取上述证据的，人民法院应当允许(《刑事诉讼法》第41条、《律师法》第35条、最高法《解释》第57条、最高法《防范冤假错案意见》第24条)。
(5)依法提供辩护的权利
辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见(《刑事诉讼法》第38条)。六部门《规定》进一步规定，辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及当时已查明的该罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施的情况，侦查机关延长侦查羁押期限等情况。
人民检察院审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见(《刑事诉讼法》第88条、最高检《规则》第54条)。
人民检察院审查批准逮捕未成年犯罪嫌疑人和人民法院决定逮捕未成年被告人，应当听取辩护律师的意见(《刑事诉讼法》第280条)。
在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷(《刑事诉讼法》第161条、公安部《规定》第58条)。
人民检察院审查案件，应当听取辩护人的意见，并记录在案。辩护人提出书面意见的，应当附卷(《刑事诉讼法》第173条)。
辩护人有权在开庭3日以前获得法院的出庭通知书(《刑事诉讼法》第187条第3款)。
辩护人有权在开庭审理前向人民法院提出排除非法证据的申请，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议，了解情况，听取意见。(《刑事诉讼法》第187条第2款、最高法《解释》第130条)
在法庭调查阶段，辩护人在公诉人讯问被告人后经审判长许可，可以向被告人发问；经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问，对其他证据发表意见；可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见；有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验。在法庭辩论阶段，辩护人可以对证据和案件情况发表意见并且可以和控方展开辩论(《刑事诉讼法》第191条、第194条、第195条、第197条、第198条)。
对第一审公诉案件，起诉指控的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院应当在按照审理认定的罪名作出有罪判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论(最高法《解释》第295条)。
最高人民法院复核死刑案件，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见(《刑事诉讼法》第251条、最高法《解释》第434条)。
为保障辩护人依法提供辩护的权利，《保障律师权利规定》除了对各阶段办案机关听取辩护律师意见的具体程序进行了详细规定外，还分别对辩护律师的实体辩护意见和程序辩护意见的采纳与否及其理由提出了要求。①
(6)其他权利
辩护人有权申请回避并对驳回回避的决定申请复议(《刑事诉讼法》第32条第2款)。
辩护人对审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告(《刑事诉讼法》第14条第2款)。
辩护人在征得被告人同意后，可以对第一审判决、裁定提出上诉(《刑事诉讼法》第227条第1款)。
辩护人有权得到与其行使辩护权有关的法律文书，如人民检察院的起诉书副本，人民法院的判决书、裁定书副本等(《刑事诉讼法》第187条第1款、第202条第2款)。
辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密(《刑事诉讼法》第48条、公安部《规定》第57条)。
辩护律师有权知悉诉讼的进程，办案机关作出移送审查起诉、退回补充侦查、提起公诉、延期审理、二审不开庭审理、宣告判决等重大程序性决定的，以及人民检察院将直接受理立案侦查案件报请上一级人民检察院审查决定逮捕的，应当依法及时告知辩护律师。对于诉讼中的重大程序信息和送达当事人的诉讼文书，办案机关应当通知辩护、代理律师(《保障律师权利规定》第6条、第37条)。
辩护律师担任辩护人、诉讼代理人，经人民法院准许，可以带一名助理参加庭审。律师助理参加庭审的，可以从事辅助工作，但不得发表辩护、代理意见(最高法《解释》第68条)。
2.辩护人的诉讼义务
(1)认真履行职务义务
辩护律师在接受委托或被指定担任辩护人以后，有义务为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，并应当负责到底，无正当理由，不得拒绝辩护。但是委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理(《律师法》第32条第2款)。
律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，应当为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益(《律师法》第42条)。
(2)依法辩护义务
辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反本项义务的，应当依法追究刑事责任，由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会(《刑事诉讼法》第44条、《律师法》第37条第3款)。六部门《规定》进一步规定，公安机关、人民检察院发现辩护人涉嫌犯罪，或者接受报案、控告、举报、有关机关的移送，依照侦查管辖分工进行审查后认为符合立案条件的，应当按照规定报请办理辩护人所承办案件的侦查机关的上一级侦查机关指定其他侦查机关立案侦查，或者由上一级侦查机关立案侦查。不得指定办理辩护人所承办案件的侦查机关的下级侦查机关立案侦查。
辩护律师不得私自接受委托、收取费用，接受委托人的财物或者其他利益；不得利用提供法律服务的便利谋取当事人争议的权益；不得接受对方当事人的财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人的权益；不得违反规定会见法官、检察官及其他有关工作人员；不得向法官、检察官以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官、检察官以及其他有关工作人员依法办理案件；不得故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据；不得煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议；不得扰乱法庭，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行(《律师法》第40条)。
辩护律师应当遵守法律法规、执业行为规范和法庭纪律，不得煽动、教唆和组织被告人监护人、近亲属等以违法方式表达诉求。不得恶意炒作案件，对案件进行歪曲、有误导性的宣传和评论。不得违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料，或者在办案过程中获悉的案件重要信息、证据材料。不得违规会见被告人，教唆被告人翻供(《律师辩护全覆盖试点办法》第21条)。
(3)部分证据展示义务
辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院(《刑事诉讼法》第42条)。
(4)保守秘密义务
律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。辩护律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。受理告知的人民法院或者人民检察院应当记录在案，立即转告主管机关依法处理，并为反映有关情况的辩护律师保密(《刑事诉讼法》第48条、《律师法》第38条、最高法《解释》第67条、最高检《规则》第59条)。
(5)遵守诉讼纪律义务
辩护人有义务遵守诉讼纪律，如按出庭通知中告知的开庭的时间、地点准时出席法庭进行辩护，在法庭上服从审判长的指挥，会见在押犯罪嫌疑人、被告人时遵守看管场所的规定等。
第二节 代理
一、刑事代理制度概述
(一)刑事代理制度的概念和意义
刑事诉讼中的代理，是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人名义参加诉讼，由被代理人承担代理行为的法律后果的一项诉讼活动。
刑事代理制度，是法律关于刑事诉讼中的代理权、代理人的范围、代理的种类与方式、代理人的职责、代理人的权利与义务等一系列法律规范的总称。《刑事诉讼法》和《律师法》是刑事代理制度的主要法律渊源。
刑事诉讼中的代理主要包括三种情况：一是公诉案件中被害人的代理；二是自诉案件中自诉人的代理；三是刑事附带民事诉讼中原告人和被告人的代理。此外，根据《刑事诉讼法》第299条第2款和第304条第2款的规定，在没收违法所得及其他涉案财产的特别程序中，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人，强制医疗程序中被申请人或者被告人都可以委托诉讼代理人参加诉讼。自诉人、被害人及其法定代理人委托的诉讼代理人，特别是代理律师，在其同时提起附带民事诉讼时，可以兼作附带民事诉讼原告人的代理律师，一般无需另办法律手续。而刑事被告人或对被告人的行为负有赔偿责任的机关、团体，可以委托刑事被告人的辩护律师作诉讼代理人，但要征得该律师的同意，并应另行办理有关法律手续。
(二)刑事代理制度的意义
刑事代理制度是一项重要的法律制度，其重要意义如下：
第一，可以为被代理人提供法律上的帮助。被代理人由于缺乏法律知识，不能充分地行使自己的诉讼权利和发表切中要害的意见，有了诉讼代理人参加诉讼，就能更好地维护被代理人的合法权益。
第二，可以代理那些不能亲自参加诉讼的被代理人参加诉讼。有些被代理人由于被犯罪行为致伤、致残等原因不能参加诉讼，可以委托诉讼代理人参加诉讼来维护自己的合法权益。
第三，可以协助人民法院准确及时地查明案情，正确地处理案件。诉讼代理人，特别是律师代理人参加诉讼，能对案件事实、证据作出全面的分析，提出自己对案件的处理意见，可以促使司法机关正确、合法、及时地处理案件，保护被代理人的合法权益。
二、刑事代理制度的种类
(一)公诉案件中的代理
公诉案件中的代理，是指诉讼代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属的委托，代理被害人参加诉讼，以维护被害人的合法权益。
根据我国《刑事诉讼法》第46条的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。同时为了保证被害人知悉这一权利，《刑事诉讼法》第46条第2款还规定人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日内应当告知被害人及其法定代理人或其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。
被害人的诉讼代理人参加刑事诉讼，同公诉人的诉讼地位是平等的，双方都在刑事诉讼过程中执行控诉职能。但是两者的诉讼地位又不完全相同，公诉人除了执行控诉职能外，还执行法律监督职能，因此，公诉人的意见同被害人的诉讼代理人的意见不同甚至冲突，属于正常现象。在法庭审判过程中，应当允许被害人的诉讼代理人独立发表代理意见，并允许诉讼代理人同辩护人、公诉人进行辩论。
对于公诉案件被害人的诉讼代理人应享有哪些权利，理论界许多学者认为公诉案件被害人的诉讼代理人与民事诉讼中的诉讼代理人一样，应当在被害人授权的范围内，按照被代理人的要求进行活动。我们认为这种观点是值得商榷的，理由是：公诉案件被害人的诉讼代理人是行使控诉职能的，目的是要使被追诉人受到定罪和科刑，而对被追诉人进行刑事处罚不仅涉及对被害人追诉要求的满足，而且涉及国家刑罚权的正确实现，涉及国家和社会公益，因而公诉案件被害人的诉讼代理人在行使代理权的过程中，应当以事实为依据，按照法律的规定正确地行使代理权，而不能完全以被害人的意志为转移。基于以上分析，我们认为，公诉案件中被害人的代理人应当享有与辩护人大体相同的诉讼权利。这包括两方面的内容：首先，辩护人享有的绝大多数权利被害人的诉讼代理人都应当享有。因为被害人和被追诉人分别是刑事案件中的受害者和加害者，他们在刑事诉讼中构成对立统一的关系，为了有效保护被害人的合法权利，防止公诉机关举证不足可能对被害人权利造成的损害，辩护人享有的诉讼权利，如查阅、摘抄、复制案卷材料，调查收集证据等，原则上都应当赋予被害人的诉讼代理人。根据最高法《解释》第65条的规定，诉讼代理人享有查阅、摘抄、复制案材料的权利，以及收集、调取与本案有关的证据材料的权利。其次，被害人的诉讼代理人与辩护人所维护的利益毕竟有所不同，辩护人维护的是被追诉人的利益，而被害人的诉讼代理人维护的是被害人的利益，因而辩护人所享有的有些基于被追诉人与辩护人之间的信任关系以及为维护被追诉人利益的特殊需要而产生的权利，如会见犯罪嫌疑人的权利等，被害人的诉讼代理人是不应当享有的。
(二)自诉案件中的代理
自诉案件中的代理，是指代理人接受自诉人及其法定代理人的委托参加诉讼，以维护自诉人的合法权益。
自诉案件的自诉人可以随时委托诉讼代理人，我国《刑事诉讼法》第46条还规定，法院自受理案件之日起3日内，应当告知自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人，这就使自诉人委托代理人的诉讼权利得到了程序上的保障。
自诉人委托诉讼代理人应当同诉讼代理人签订委托合同，载明代理事项、代理权限、代理期间等重大事项。
对于自诉人的代理人应享有哪些权利，我国法律没有作出明确规定。由于自诉人的代理人像公诉案件被害人的代理人一样，也是行使控诉职能的，因而自诉人的代理人享有的诉讼权利原则上应当与被害人的诉讼代理人享有的诉讼权利相同。自诉人的诉讼代理人也应当以事实和法律为依据，正确地行使控诉权。但是，由于自诉案件通常危害性较小，主要涉及的是公民个人的利益，我国法律赋予自诉人对自己的利益进行处分的权利，因而自诉人的代理人的权利应当受到自诉人权利的约束，未经自诉人同意，自诉人的代理人不得撤回起诉，不得与对方和解、接受法院调解和提出反诉。
(三)附带民事诉讼中的代理
附带民事诉讼中的代理，是指诉讼代理人接受附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，在所受委托的权限范围内，代理参加诉讼，以维护当事人及其法定代理人的合法权益。
我国《刑事诉讼法》第46条规定，附带民事诉讼案件的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人，同时还规定检察院自收到案件审查起诉的案件材料之日起3日内应当告知双方当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。
诉讼代理人接受委托的，应同附带民事诉讼当事人及其法定代理人签订委托代理合同，并由被代理人填写授权委托书，注明代理的权限。虽然我国法律也未对附带民事诉讼当事人的诉讼代理人的权利作出明确规定，但由于附带民事诉讼本质上是民事诉讼，因而双方当事人的诉讼代理人在附带民事诉讼中应当行使与其在一般民事诉讼中同样的权利，应当有权收集、调查证据，全面了解案情，在法庭上可以参与附带民事诉讼部分的调查和辩论，并提出代理意见。在诉讼中，如果当事人授予了和解权、撒诉权、反诉权等诉讼权利，还可以行使上述诉讼权利。
第三节 刑事法律援助
一、法律援助制度概述
法律援助制度是国家在司法制度运行的各个环节和各个层次上，对因经济困难或者其他因素而难以通过一般意义上的法律救济手段保障自身权利的社会弱者，减免收费，提供法律帮助的一项法律保障制度。它作为实现社会正义和司法公正、保障公民基本权利的国家行为，在国家的司法体系中占有十分重要的地位。①
法律援助制度起源于西方国家，先后经历了慈善事业阶段(18、19世纪)、个人权利阶段(20世纪前半段)和福利国家政策阶段(“二战”以后)。自20世纪六七十年代以后，法律援助制度逐渐被一些发展中国家接受。我国虽然在1979年《刑事诉讼法》中就已经有了指定辩护的规定，但严格意义上的法律援助制度，到20世纪90年代后才开始建立。我国《律师法》第42条的规定，是法律援助制度的直接法律渊源。此外，在《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《妇女权益保障法》和《残疾人保障法》颁布后，司法部都及时联合中央有关部门发出了在这些特殊群体中建立法律援助制度的通知，进一步扩大了我国法律援助制度的范围。国务院于2003年7月16日通过了《法律援助条例》，标志着我国系统的法律援助制度正式建立。党的十八届四中全会以后，法律援助制度更加受到重视，并采取措施进一步加以完善。
法律援助制度具有以下几个特点：
第一，法律援助是一种国家行为，它是现代法制社会要求国家承担的一种国家责任，受国家强制力保证实施。我国《法律援助条例》第3条明确规定，法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。法律援助经费应当专款专用，接受财政、审计部门的监督。
第二，法律援助的对象是特定的社会阶层，即因经济困难或其他因素而难以通过一般法律救济手段保障自身基本社会权利的阶层人士。我国《法律援助条例》第10条规定，公民对下列需要代理的事项，因经济困难没有委托代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助：(1)依法请求国家赔偿的；(2)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；(3)请求发给抚恤金、救济金的；(4)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的；(5)请求支付劳动报酬的；(6)主张因见义勇为行为产生的民事权益的。省、自治区、直辖市人民政府可以对前款规定以外的法律援助事项作出补充规定。
第三，法律援助的内容有一个发展过程，各国早期仅限于为刑事案件中被关押的贫穷的被告人提供辩护，其后逐渐扩展到在民事诉讼程序中提供代理。第二次世界大战以后，随着福利国家政策的兴起，法律援助扩展到了国家法制运行的各个环节。
第四，法律援助的宗旨是维护司法公正，实现社会正义，体现的是法律面前人人平等的精神。
二、刑事法律援助制度
刑事法律援助制度，是法律援助制度的最初形式，也是法律援助制度中最重要的组成部分，因为同其他法律帮助相比较，被牵涉进刑事诉讼的人最需要法律帮助。刑事诉讼事关公民的生命与自由，在大力倡导人权保障，辩护制度高度发达的今天，刑事法律援助制度就显得尤为重要。
(一)刑事法律援助的范围
刑事法律援助的范围，同一国的经济发展水平和法制状况密切相关，在发达的资本主义国家中，由于有雄厚的物质基础作保证，加上民主法律制度完备，刑事法律援助的范围相当广泛，刑事法律援助贯穿了调查取证、提起公诉、审判和上诉等刑事诉讼中的各个阶段，凡是生活在贫困线以下的被告人、自诉人，都可以获得无偿的律师帮助。据统计，早在1976年，英国就有96%的被告在巡回刑事法院的审判中得到了法律援助。
与西方发达国家相比较，受经济发展水平的限制，我国刑事法律援助的范围经历了一个逐渐扩大的过程。早期的法律援助仅限于少数几种特殊情况下的指定辩护，现在已逐渐扩大到其他领域。即使就指定辩护来说，早期仅限于审判阶段，修正后的《刑事诉讼法》已经提前到了侦查阶段。
根据我国《刑事诉讼法》第35条和第278条的规定，对被追诉人的法律援助，分为申请指派律师援助和法定指派律师援助两种情形：
根据《刑事诉讼法》第35条第1款的规定，申请指派律师援助的情形，是指犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因①没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。人民法院收到在押被告人提出的法律援助申请，应当依照有关规定及时转交法律援助机构(最高法《解释》第46条)。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。
根据《刑事诉讼法》第35条第2、3款、第278条和第304条第2款的规定，法定指派律师援助是指在下列情形中，犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护：(1)犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；(2)犯罪嫌疑人、被告人是未成年人；(3)犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑；(4)强制医疗案件中，被申请人未委托诉讼代理人。②对于这几种情形，法律援助机构只要收到人民法院、人民检察院或者公安机关的通知，就应当指派律师提供法律援助，无须对被告人进行经济状况的审查。
需要指出的是，《律师辩护全覆盖试点办法》进一步扩大了刑事法律援助的范围。按照《律师辩护全覆盖试点办法》的规定，法律援助机构根据人民法院的通知，应当为所有刑事案件的被告人提供法律援助或者法律帮助。对于适用普通程序审理的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。适用简易程序、速裁程序审理的案件，被告人没有辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助。在法律援助机构指派的律师或者被告人委托的律师为被告人提供辩护前，被告人及其近亲属可以提出法律帮助请求，人民法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助。
除了上述对刑事被追诉者的法律援助之外，根据《法律援助条例》第11条的规定，刑事诉讼中有下列情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助：(1)公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的；(2)自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的。这两种情况在理论上应属于依申请酌定指派法律援助的情形。两办印发的《完善法律援助制度意见》进一步规定：“健全法律援助参与刑事案件速裁程序试点工作机制。建立法律援助参与刑事和解、死刑复核案件办理工作机制，依法为更多的刑事诉讼当事人提供法律援助。”
(二)刑事法律援助的机构
《法律援助条例》对法律援助的机构作出了统一的规定。按照规定，司法行政部门是法律援助的监督部门，国务院司法行政部门监督管理全国的法律援助工作，县级以上地方各级人民政府司法行政部门监督管理本行政区域的法律援助工作。中华全国律师协会和地方律师协会应当按照律师协会章程对依据《法律援助条例》实施的法律援助工作予以协助。直辖市、设区的市或者县级人民政府司法行政部门根据需要确定本行政区域的法律援助机构。法律援助机构负责受理、审查法律援助申请，指派或者安排人员为符合本条例规定的公民提供法律援助。
为保证法律援助工作的有力开展，《完善法律援助制度意见》要求建立法律援助值班律师制度，即“法律援助机构在法院、看守所派驻法律援助值班律师”，以保障及时办理法律援助事务。
(三)刑事法律援助的程序
对于法定指派律师援助的情形，法律援助机构只要接到人民法院、人民检察院或者公安机关的通知，就应当及时指派律师进行援助，并将指派进行援助的律师名单回复上述机关，无须进行资格审查。六部门《规定》第5条专门规定，人民法院、人民检察院、公安机关，对于符合法定指派律师援助的情形，而“通知法律援助机构指派律师提供辩护或者法律帮助的，法律援助机构应当在接到通知后3日以内指派律师，并将律师的姓名、单位、联系方式书面通知人民法院、人民检察院、公安机关”。因此，这里的刑事法律援助程序，主要是有关申请指派律师援助的程序。
根据《法律援助条例》的规定，犯罪嫌疑人、被告人申请法律援助的，应当向审理案件的人民法院所在地的法律援助机构提出申请。被羁押的犯罪嫌疑人的申请由看守所在24小时内转交法律援助机构，申请法律援助所需提交的有关证件、证明材料由看守所通知申请人的法定代理人或者近亲属协助提供。
公民申请代理、刑事辩护的法律援助应当提交下列证件、证明材料：(1)身份证或者其他有效的身份证明，代理申请人还应当提交有代理权的证明；(2)经济困难的证明；(3)与所申请法律援助事项有关的案件材料。申请应当采用书面形式，填写申请表；以书面形式提出申请确有困难的，可以口头申请，由法律援助机构工作人员或者代为转交申请的有关机构工作人员作书面记录。
法律援助机构收到法律援助申请后，应当进行审查；认为申请人提交的证件、证明材料不齐全的，可以要求申请人作出必要的补充或者说明，申请人未按要求作出补充或者说明的，视为撤销申请；认为申请人提交的证件、证明材料需要查证的，由法律援助机构向有关机关、单位查证。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当及时决定提供法律援助；对不符合法律援助条件的，应当将理由书面告知申请人。
申请人对法律援助机构作出的不符合法律援助条件的通知有异议的，可以向确定该法律援助机构的司法行政部门提出，司法行政部门应当在收到异议之日起5个工作日内进行审查，经审查认为申请人符合法律援助条件的，应当以书面形式责令法律援助机构及时对该申请人提供法律援助。
法律援助机构可以指派律师事务所安排律师或者安排本机构的工作人员办理法律援助案件；也可以根据其他社会组织的要求，安排其所属人员办理法律援助案件，但是根据《刑事诉讼法》第35条规定的精神，对于犯罪嫌疑人、被告人的法律援助，只能安排律师进行。
受指派进行法律援助义务的律师，应当认真负责地履行法律援助义务，我国《律师法》第42条专门规定：律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。
受指派办理法律援助案件的律师或者接受安排办理法律援助案件的社会组织人员在案件结案时，应当向法律援助机构提交有关的法律文书副本或者复印件以及结案报告等材料。法律援助机构收到前款规定的结案材料后，应当向受指派办理法律援助案件的律师或者接受安排办理法律援助案件的社会组织人员支付法律援助办案补贴。法律援助办案补贴的标准由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门会同同级财政部门，根据当地经济发展水平，参考法律援助机构办理各类法律援助案件的平均成本等因素核定，并可以根据需要调整。
办理法律援助案件的人员遇有下列情形之一的，应当向法律援助机构报告，法律援助机构经审查核实的，应当终止该项法律援助：(1)受援人的经济收人状况发生变化，不再符合法律援助条件的；(2)案件终止审理或者已被撤销的；(3)受援人又自行委托律师或者其他代理人的；(4)受援人要求终止法律援助的。
三、值班律师制度
值班律师制度是一种特殊的刑事法律援助制度形式。值班律师是指法律援助机构在看守所、人民检察院、人民法院等场所设立法律援助工作站，通过派驻或安排的方式，为没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的律师。《刑事诉讼法》第36条规定了值班律师提供法律帮助的条件和方式，《律师辩护全覆盖试点办法》《认罪认罚从宽指导意见》和《值班律师工作办法》详细规定了值班律师的条件、机构、工作程序以及工作职责。
(一)值班律师的性质、条件和机构
1.值班律师的性质
值班律师，是指在刑事诉讼过程，为刑事追诉者提供法律帮助者。根据《刑事诉讼法》第36条的规定，值班律师以提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件提出处理意见等方式，为追诉者提供法律帮助。法律帮助并不等同于辩护，因为值班律师并不享有获取证据权和法庭辩护权，不能调查收集证据，也不能出席法庭发表法庭调查、法庭辩论意见。因此，值班律师是法律帮助者，而不是辩护人。
2.值班律师的条件
根据《刑事诉讼法》第36条的规定，犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构也没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为其提供法律帮助。《律师辩护全覆盖试点办法》第2条和最高法《解释》第44条则是具体化了法律帮助的条件，值班律师在以下两种情形下提供法律帮助：(1)适用简易程序、速裁程序审理的案件，被告人没有辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助；(2)在法律援助机构指派的律师或者被告人委托的律师为被告人提供辩护前，被告人及其近亲属可以提出法律帮助请求，人民法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助。
3.值班律师的机构
法律援助机构负责提供法律帮助，具体则是由法律援助机构派驻的工作站负责。根据《值班律师工作办法》第26条和第27条的规定，在看守所、人民检察院、人民法院设立的法律援助工作站，由同级司法行政机关所属的法律援助机构负责派驻并管理。看守所、人民检察院、人民法院等机关办公地点临近的，法律援助机构可以设立联合法律援助工作站派驻值班律师。看守所、人民检察院、人民法院应当为法律援助工作站提供必要办公场所和设施。有条件的人民检察院、人民法院，可以设置认罪认罚等案件专门办公区域，为值班律师设立专门会见室。法律援助工作站应当公示法律援助条件及申请程序、值班律师工作职责、当日值班律师基本信息等，放置法律援助格式文书及宣传资料。
(二)值班律师的工作程序
1.告知和申请程序
根据《刑事诉讼法》第36条、最高法《解释》第44条以及《值班律师工作办法》第12条、第13条的规定，公安机关、人民检察院、人民法院应当在侦查、审查起诉和审判各阶段分别告知没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师获得法律帮助。看守所应当在犯罪嫌疑人、被告人人所时告知其有权获得值班律师的法律帮助，并将值班律师制度相关内容纳人在押人员权利义务告知书。犯罪嫌疑人、被告人要求约见值班律师的，可以书面或者口头申请。书面申请的，看守所应当将其填写的法律帮助申请表及时转交值班律师。口头申请的，看守所应当安排代为填写法律帮助申请表。
依法应当通知值班律师提供法律帮助而犯罪嫌疑人、被告人明确拒绝的，公安机关、人民检察院、人民法院应当记录在案。前一诉讼程序犯罪嫌疑人、被告人明确拒绝值班律师法律帮助的，后一诉讼程序的办案机关仍需告知其有权获得值班律师法律帮助的权利，有关情况应当记录在案(《值班律师工作办法》第15条)。
2.指派程序
公安机关、人民检察院、人民法院应当在确定的法律帮助日期前3个工作日，将法律帮助通知书送达法律援助机构，或者直接送达现场值班律师。该期间没有安排现场值班律师的，法律援助机构应当自收到法律帮助通知书之日起2个工作日内确定值班律师，并通知公安机关、人民检察院、人民法院。适用速裁程序的案件、法律援助机构需要跨地区调配律师等特殊情形的通知和指派，不受上述时限限制(《值班律师工作办法》第19条)。
3.会见程序
值班律师办理案件时，可以应犯罪嫌疑人、被告人的约见进行会见，也可以经办案机关允许主动会见。值班律师持律师执业证或者律师工作证、法律帮助申请表或者法律帮助通知书到看守所办理法律帮助会见手续，看守所应当及时安排会见。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，侦查期间值班律师会见在押犯罪嫌疑人的，应当经侦查机关许可。值班律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听(《值班律师工作办法》第22条、第23条、第24条)。
4.阅卷程序
侦查阶段，值班律师可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及案件有关情况。案件进人审查起诉阶段后，值班律师可以查阅案卷材料，了解案情，人民检察院、人民法院应当及时安排，并提供便利。已经实现卷宗电子化的地方，人民检察院、人民法院可以安排在线阅卷(《值班律师工作办法》第21条)。
(三)值班律师的工作职责
值班律师提供法律帮助，负有以下职责：
(1)提供法律咨询；
(2)提供程序选择建议；
(3)帮助犯罪嫌疑人、被告人申请变更强制措施；
(4)对案件处理提出意见；
(5)帮助犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属申请法律援助；
(6)法律法规规定的其他事项。
在认罪认罚案件中，值班律师还应当提供以下法律帮助：
(1)向犯罪嫌疑人、被告人释明认罪认罚的性质和法律规定；
(2)对人民检察院指控罪名、量刑建议、诉讼程序适用等事项提出意见；
(3)犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时在场(《值班律师工作办法》第6条)。
值班律师在提供法律帮助过程中，犯罪嫌疑人、被告人向值班律师表示愿意认罪认罚的，值班律师应当及时告知相关的公安机关、人民检察院、人民法院(《值班律师工作办法》第25条)。
犯罪嫌疑人、被告人提出申请羁押必要性审查的，值班律师应当告知其取保候审、监视居住、逮捕等强制措施的适用条件和相关法律规定、人民检察院进行羁押必要性审查的程序。犯罪嫌疑人、被告人已经被逮捕的，值班律师可以帮助其向人民检察院提出羁押必要性审查申请，并协助提供相关材料(《值班律师工作办法》第9条)。
值班律师办理认罪认罚案件时，对犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性、人民检察院量刑建议、程序适用等均无异议的，应当在具结书上签名，同时留存一份复印件归档。值班律师对人民检察院量刑建议、程序适用有异议的，在确认犯罪嫌疑人系自愿认罪认罚后，应当在具结书上签字，同时可以向人民检察院提出法律意见。犯罪嫌疑人拒绝值班律师帮助的，值班律师无需在具结书上签字，应当将犯罪嫌疑人签字拒绝法律帮助的书面材料留存一份归档(《值班律师工作办法》第10条)。
对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，在不同诉讼阶段，可以由派驻看守所的同一值班律师提供法律帮助。对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，前一诉讼阶段的值班律师可以在后续诉讼阶段继续为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助(《值班律师工作办法》第11条)。
值班律师提供法律帮助时，应当遵守相关法律法规、执业纪律和职业道德，依法保守国家秘密、商业秘密和个人隐私，不得向他人泄露工作中掌握的案件情况，不得向受援人收取财物或者谋取不正当利益(《值班律师工作办法》第29条)。199