第十章 证据规则
第一节 概述
一、证据规则的概念和种类
证据规则是指在刑事诉讼中，规范证据的收集、证据的审查以及证据的评价等诉讼证明活动的准则。现代刑事诉讼中的证据规则，大多源于英美法系的当事人主义诉讼，是在长期的司法实践中，通过习惯、判例等逐步确立和发展起来的，并成为普通法的重要组成部分。随着法典化运动的兴起，证据规则也逐步法典化，例如，美国《联邦证据规则》即规定了大量的证据规则。
证据规则主要有：关联性规则、非法证据排除规则、传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则、补强证据规则等。证据规则可以划分为两类：调整证明力的规则和调整证据能力的规则。一般认为，关联性规则、补强证据规则等属于调整证明力的规则，而非法证据排除规则、传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则等，都属于调整证据能力的规则。
两大法系的证据规则属于不同的类型，存在着不同的特点。英美法系国家的证据规则复杂并且严格，而大陆法系国家的证据规则简略并且灵活。英美法系的证据规则主要强调证据能力问题，客观上限制了裁判者审查判断证据的范围，削弱了裁判者发现真实的能力。大陆法系的证据规则更强调审查判断证据的程序，目的是为了充分发挥法官审查判断证据的主观能动性，促进案件真实的发现。
二、证据规则的意义
(一)有利于查明案件事实，实现实体公正
证据规则的一个重要功能就是有利于查明案件事实。以关联性规则为例，其基本要求就是只有具有关联性的证据才可采，这是发现案件事实真相的基础。具有相关性的证据形成的证明体系才能排除其他可能性，据此得出唯一的、确实的结论。同样的，最佳证据规则强调书证原件的可靠性，也是为了保证诉讼证明的准确性。
(二)有利于尊重和保障人权
各国在诉讼制度和证据规则的设立上都力求兼顾刑事诉讼中控制犯罪和保障人权这两种不同的价值，并力求实现二者的平衡。在证据规则中，非法证据排除规则就彰显保障被追诉者人权的价值，立法明确规定不得用通过非法手段取得的证据作为定案的根据，并以此来遏制公权力的滥用。
(三)有利于提高诉讼效率
大量证据规则的存在和适用，使得控辩双方在诉讼中的质证和辩论行为得到规范，使得不符合证据规则规定的材料被摈弃在定案根据之外，从而节省法庭调查的时间，并降低各方的诉讼成本。
第二节 关联性规则
关联性规则又称相关性规则，是英美证据法中的一项基础性证据规则。根据美国《联邦证据规则》第401条规定，“相关证据”是指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或者更无可能。①所谓关联性是指证据必须与待证事实有关，从而具有能够证明案件待证事实的属性。
在证据规则中，关联性规则具有基础性地位。这主要体现在：首先，关联性规则适用范围非常广泛，适用于所有证据形式：其次，英美证据理论认为，证据既有关联性，又有可采性。而关联性是证据被采纳的先决条件，虽然具有关联性的证据并不必然具有可采性，但是没有关联性的证据一定不具有可采性。一般原则是，除非成文法另有规定，否则所有具备关联性的证据都具有证据能力。以美国《联邦证据规则》第402条为例，在“相关证据一般可以采纳，无相关性的证据不能采纳”这一标题下规定：“所有具有相关性的证据均可采纳，但美国宪法、国会立法、本证据规则以及联邦最高法院根据立法授权确立的其他规则另有规定的除外。没有相关性的证据不能采纳”②。
根据关联性规则，证据的关联性是证据可采性的前提条件，不具有关联性的证据，在法律上就不具备可采性。但需要指出的是，基于当事人主义的理念，排除不具有关联性的证据并不是法官的职责，法官没有义务主动排除不具有关联性的证据。只有当一方当事人对证据的可采性提出异议或者反对时，法官才会就该证据是否可采作出裁断。
英美证据理论之所以要求证据必须具有关联性才可以采纳，基于以下理由：(1)英美法系实行陪审团审判制度，由陪审团负责认定案件事实。为了防止当事人将没有关联性的证据在法庭上出示，从而导致陪审团对案件事实作出错误认定，必须遵循关联性规则，目的是排除无关联性的证据对陪审团的误导。(2)关联性规则有利于限定法庭调查的范围。英美法系采用当事人主义诉讼模式，法庭调查证据由当事人进行，当事人完全自主决定提出哪些证据。如不加以限制，势必影响诉讼的顺利进行。
依据英美法传统，法官在某些情况下有权排除某些具有关联性的证据，即使该证据依据法律具有可采性。对此，美国《联邦证据规则》第403条规定：“证据虽然具有相关性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。①据此，成文法赋予了法官对于具有关联性的证据是否采纳的裁量权。
在英美证据法中，通常对于哪些证据具有关联性、哪些证据不具有关联性不作出具体规定，因为这是一个事实和逻辑的问题，需要由法官和陪审团在具体案件中进行判断。但是，鉴于有些证据具有明显的误导性，法律上专门对于它们的关联性作出限定，用以防止此类证据被不适当地使用。主要有以下两类：
(1)品格证据。
一般规则是，一个人的品格或者品格特征的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为上不具有关联性。例外情形是，如果被告人主动提出关于其品格或者被害人品格的证据，那么，控诉方提出的反驳被告人提出的品格证据，具有可采性。
(2)类似行为证据。
其规则是：被告人曾实施的某一相似行为与他在当前实施的行为通常没有关联性。在刑事诉讼中，不能因犯罪嫌疑人、被告人曾实施过类似的犯罪行为而认定其为此次犯罪的实施者。需要指出的是，鉴于将绝大多数类似行为证据都予以排除在实践中导致一些案件无法作出认定，英国近年来对于类似行为证据的排除出现了变化。传统上，英国以排除类似行为证据为原则，以采纳为例外。改革后的英国立法规定，放宽了采纳的限制，如果属于非常类似的行为，可以采纳为证据。
我国《刑事诉讼法》虽然没有直接对证据的关联性作出明确规定，但一些规定中包含了关联性内容。例如，《刑事诉讼法》第50条第1款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”此规定要求证据应当同案件事实有关联。第120条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，犯罪嫌疑人“对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。在诉讼证据理论上，则都认为关联性是证据不可或缺的特征。
第三节 非法证据排除规则
一、国外非法证据排除规则
非法证据排除规则最早产生于美国，是指在刑事诉讼中，以非法手段取得的证据，不得被采纳为认定被告人有罪的根据。在美国，对非法证据排除规则有两种理解：一种仅指违反美国联邦宪法第四修正案而取得的证据不得在刑事诉讼中用于证明被告人有罪；另一种认为非法证据排除规则不限于对“物”的排除，还包括对非法取得的口供和其他陈述的排除。因此不仅包括违反宪法第四修正案的，还包括违反宪法第五修正案、第六修正案和其他成文法和案例法情况下取得的证据，都应当加以排除。这被称之为广义上的非法证据排除规则。①
美国联邦宪法第四修正案规定：“人民保护其人身、住房、文件和财物不受无理搜查和扣押的权利不得侵犯；除非有合理的根据认为有罪，以宣誓或郑重声明保证，并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物，否则，不得颁发搜查和扣押证。”②为了遏制警察违法搜查和扣押， 1914年， 在威克斯诉合众国(Weeks v.U.S.)一案的判决中，联邦最高法院认为，如果不排除违法搜查或者扣押的证据，那么宪法第四修正案将毫无价值可言。以此为标志，现代意义上的非法证据排除规则确立起来了。应当指出的是，威克斯一案所确立的非法证据排除规则起初只适用于联邦法院系统，并不适用于州法院系统，此后相当一段时间内，非法搜查、扣押的证据在各州法院系统仍然可以适用。不仅如此，由于官员并未参与非法搜查和扣押，依据所谓“银盘理论”，各州警察非法取得的证据，联邦法院仍可以采用。1961年， 在马普诉俄亥俄州(Map pv.Ohio) 案件中， 联邦最高法院明确宣示，非法证据排除规则也适用于州法院系统。至此，非法证据排除规则在美国达到极致。进人20世纪80年代以来，面对不断高涨的犯罪浪潮的冲击，美国联邦最高法院对于非法证据排除规则逐步设立了一些例外，主要有“最终或者必然发现的例外”“善意的例外”“在国外取得的证据之例外”③等。
在其他英美法系国家，大多沿用普通法上的传统做法，对于是否采纳非法取得的证据，由法官自由裁量。英国1984年《警察与刑事证据法》第78条规定：“(1)在任何诉讼中，法庭可以拒绝采纳公诉方据以作出指控的证据，如果它在考虑到包括收集证据情况在内的所有情况以后，认为采纳这种证据将会对诉讼的公正性造成不利的影响，因此不应将它采纳为证据。(2)本条的规定不应有损于任何关于法庭排除证据的法律规则的适用。”④
非法证据排除规则在其他国家也产生了广泛的影响。第二次世界大战以后，日本深受美国法的影响，学说上主张排除非法搜查、扣押取得的物证。1978年，日本最高法院通过判例宣布，如果在物证的扣押程序上存在忘却《宪法》第35条以及《刑事诉讼法》第229条第(一)项规定的令状主义的重大违法，从抑制将来的违法侦查角度看采纳该物证不适当时，应当否定该物证的证据能力。此外，意大利、德国、俄罗斯的刑事诉讼法，都对非法证据排除规则予以规定。
由于非法言词证据相对于非法实物证据更为不可靠，大都是采用酷刑等手段取得，严重侵犯被追诉者的人权，因此当今各国对于非法言词证据通常都采用更为严格的态度，一律予以排除。不仅如此，非法言词证据的排除还得到一些国际公约的承认。联合国1984年通过的《禁止酷刑公约》第15条就明确规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施行酷刑者刑讯逼供的证据。”
不同于非法言词证据，各国对于非法实物证据的排除采用不同方法，一种是全部排除，例如，意大利、俄罗斯；一种是原则上排除，但设置若干例外，如美国；第三种是由法官自由裁量，以英国为代表。
关于非法证据排除规则的理论依据，概括起来主要有：第一，维护公民的宪法性权利。以美国为例，排除非法搜查和扣押所取得的证据，是保障宪法赋予公民的不受非法搜查、扣押权利的必然结论。第二，遏制警察的违法取证行为，督促其严格执法。这是确立非法证据排除规则的首要目标，因为宣告其非法取得的证据为无效，可以消除警察违法搜查和扣押的诱因，达到规范其取证行为的效果。第三，维护司法的纯洁性。非法证据排除规则维护了法律的尊严，恢复和提高了公民对于司法公正的信心，使得刑事司法程序免受污染。第四，保证证据的真实可靠性。非法证据排除规则有利于保证所收集的证据是自愿的、真实的，进而保证有罪判决的准确性。
二、我国非法证据排除规则
我国《刑事诉讼法》第52条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据……”2010年两院三部《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》中对非法证据排除的范围、程序等作出了初步规定。2012年《刑事诉讼法》修改，第54一58条对非法证据排除规则作出了立法上的规定。在此基础上，2017年6月20日公布的两院三部《非法证据严格排除规定》对非法证据排除规则进一步作出了更为深入、细致的规定。
上述法律规定的主要内容如下：
1.非法证据排除规则的适用范围
《刑事诉讼法》第56条第1款明确规定了非法证据排除规则的适用范围：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”根据最高法《解释》第123条规定，采用下列非法方法收集的被告人供述，应当予以排除：(1)采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；(2)采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等相威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；(3)采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段、或者以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，以及采用非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，是非法言词证据，应当予以排除。需要指出的是，两院三部《非法证据严格排除规定》进一步规定，采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。①
关于非法言词证据的范围，需要注意的是：第一，通过刑讯逼供等非法手段取得的上述证据应当排除，是指该证据不能被用作追究被刑讯逼供人刑事责任的证据；但其可以作为证据来证明侦查机关对犯罪嫌疑人、被告人实施了刑讯逼供。第二，需要排除的非法言词证据，仅指通过刑讯逼供、暴力、威胁等方法取得的上述证据，至于讯问、询问过程中的程序瑕疵，如讯问笔录制作不完善、缺少讯问人签名等情形下取得的证据，则不属于非法言词证据。
“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释”；不能补正或者作出合理解释的，该物证、书证属于非法实物证据。从本条规定内容而言，我国非法证据排除规则中的实物证据仅指物证、书证；非法物证、书证的排除必须满足三个条件：第一，该物证、书证的取得违反法定程序。第二，可能严重影响司法公正的。这里的司法公正既包括实体公正，又包括程序公正，但重点是程序公正。对此，最高法《解释》第126条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。认定“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。第三，不能作出补正或者合理解释。
与非法证据排除规则的适用范围相适应，《刑事诉讼法》第56条第2款规定了公安司法机关主动排除非法证据的义务：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”起诉意见是指侦查机关在侦查终结后，对本案是否应该移送起诉发表的书面意见；起诉决定是指人民检察院审查起诉部门在对案卷材料进行审查后，对于符合起诉条件的案件，决定向人民法院提起公诉；判决是指人民法院对起诉指控的犯罪事实进行审理后，依法对起诉能否成立作出判断的诉讼活动。
2.检察院对侦查人员非法取证依法进行法律监督
《刑事诉讼法》第57条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此规定主要有四个方面的含义：一是明确了检察院是对侦查机关非法取证进行监督的法定主体；二是明确了检察院发现非法取证行为的来源，包括有关个人和单位的报案、控告和举报，检察院依职权主动发现；三是规定检察院发现有非法收集证据情形的，应当予以调查核实。
3.非法证据排除程序的启动及条件
《刑事诉讼法》第58条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第56条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”
非法证据排除调查程序的启动模式包括两种：第一，审判人员可以依职权主动启动非法证据排除的调查程序，即在“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第56条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查”。根据六部门《规定》第11条，法庭调查的顺序由法庭根据案件审理情况确定。第二，通过当事人及其辩护人、诉讼代理人向人民法院提出申请，启动非法证据排除调查程序。当事人及其辩护人、诉讼代理人申请启动非法证据排除程序应当具备法定条件：“提供相关线索或者材料。”
4.证据合法性的证明责任及证明方式
《刑事诉讼法》第59条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”
本条明确规定，在法院启动对证据收集合法性的法庭调查程序后，检察院应当对证据收集的合法性进行证明。即作为控诉方的检察院应对控诉证据的合法性承担证明责任。最高法《解释》第135条规定：法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，由公诉人通过宣读调查、侦查讯问笔录、出示提讯登记、体检记录、对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知有关调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。讯问录音录像涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他不宜公开内容的，法庭可以决定对讯问录音录像不公开播放、质证。公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关调查人员、侦查人员签名，并加盖单位印章。未经签名或者盖章的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。
检察院对证据合法性的证明方式是，只有在“现有证据材料不能证明证据收集的合法性”时，才启动让有关侦查人员或者其他人员出庭的程序。在具体证明程序中，首先，是检察院可以提请法院通知有关侦查人员或其他人员出庭说明情况；其次，是法院可以不经提请，直接通知有关侦查人员或其他人员出庭说明情况；最后，有关侦查人员或者其他人员也可以主动要求出庭说明情况。经过法院通知，侦查人员或者其他有关人员有义务出庭作证。
5.非法证据排除程序中的证明标准
《刑事诉讼法》第60条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第56条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”
根据本条规定，检察院不仅要承担证明证据收集合法的举证责任，而且应当证明至排除该证据系非法取得的可能性，否则该证据就要被排除。
非法证据排除规则实施以来，对于遏制非法取证，促进司法公正，防止冤假错案的发生起了较大作用。但是，由于各方面的原因，非法证据排除规则的实施还没有达到预期的效果。为此，十八届三中全会《决定》指出：“严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则。”十八届四中全会又重申：“健全落实非法证据排除……加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时正机制。”据此，我们认为，应当进一步针对实施中的不足，通过司法解释对非法证据排除的范围、程序、证明标准等问题进一步加以完善，使非法证据排除规则在司法实践中发挥更大的积极作用。
第四节 传闻证据规则
传闻证据规则即传闻证据排除法则，又称反传闻规则(rule against hearsay) ，是英美证据法最重要的证据规则之一。传闻证据规则是指，如果一个证据被定义为传闻证据，并且没有法定的例外情况可以适用，则该证据不得被法庭采纳。
传闻证据规则的核心概念是“传闻”(即传闻证据， 源自英文hearsay。在我国的证据理论研究中，习惯上对二者不做区别)。这是英美证据法上特有的证据概念。所谓“传闻”，在广义上是指，用以证明其所说内容真实的法庭之外的陈述，包括口头陈述、书面陈述以及有意或无意地带有某种意思表示的非语言行为。在英美法数百年的历史上，对于传闻证据的界定五花八门，始终未能统一。但经过分析，我们可以概括出以下几点：
第一，传闻证据必须是一项陈述。但陈述是一个十分广泛的概念，包括意思表达的所有方式。其广义的表现方式包括口头陈述、书面陈述，以及非语言行为。至于陈述的主体，是广义的证人。需要指出的是，由于历史传统、法律习惯等原因，大陆法系和英美法系在证人的概念上有很大区别，主要是证人的范围不同。在大陆法系，证人是指以自己的感官感觉到案件情况的人，不包括当事人、鉴定人。在英美法系国家，证人的概念是广义的。证人通常是指经过宣誓之后在法庭审理过程中对案件的有关事实作证的人，包括大陆法系意义上的证人，还包括被害人、鉴定人、进行侦查的警察。
第二，传闻证据是在法庭外作出的。传闻证据的实质在于将两个不同的人以证人的身份置于法官面前：一个是假定的知情者、在法庭外作出陈述的证人，他在先前的某一时点上作出陈述，说某一事实曾经存在，该陈述被未经法官授权的另一个人听到；另一个是在法庭上宣誓作证的证人，他提供证言的目的并非证明该事实的真实存在，而是证明那个在法庭之外作出陈述的证人确实在庭外某场合下作出过这样的陈述。而传闻证据规则所禁止的，正是这种法庭外的证言性主张。传闻证据规则指出：被作为证言提出的人的主张不是在证人席上当庭作出的，而是事先在庭外作出的。传闻证据规则正是针对此点提出了质疑。这一规则告诉我们：庭外陈述人的主张是不能被接受的，因为该主张不是在能获得某些实质的检验或调查的情况下作出的，而这些检验或调查能够通过暴露其潜在错误来源而彰显其真实价值。
第三，传闻证据是一项主张，并旨在证明这一主张的真实性。传闻证据规则并非一律排除陈述者在庭外的所有陈述，而是不得用于证明其陈述内容是真实的。如果为了其他证明目的，传闻证据是可以采纳的。
之所以排除传闻证据，是因为理论上认为传闻证据不真实。其不真实性通常被归结为以下几点理由：
第一，传闻证据不是最佳证据。法庭要求就指控的事实提出最好的证据。就陈述类证据而言，毫无疑问，陈述者出席法庭，就其亲历的事实作出的陈述才是最好的和最可靠的证据。日常生活经验告诉人们，对于事件的描述会在人与人之间的传递过程中被扭曲，心理学的研究也证明这一点。任何陈述都有可能因为陈述者的感知、记忆、表达以及诚实信用程度等而不可靠。传闻证据即存在这种危险。
第二，传闻证据通常不是在宣誓如实作证后作出的。这个理由基于如下假定：宣誓作为一种宗教和仪式上的标志会让证人觉得有一种特殊的责任要说实话；当证人已经宣誓还故意对其明知是错误或者不相信的事物证明其真实性时，宣誓是对伪证的强有力的抑制因素。与没有宣誓而作证相比，宣誓至少能让陈述者在陈述时更谨慎一些。此外，宣誓还产生法律上的后果。宣誓后，陈述者才具有合法的证人身份，才可以开始作陈述；宣誓后其所作的陈述才具有可采性，允许用作认定案件事实的依据；宣誓后，陈述者有义务如实作证，如果说假话，一旦被认定，可能承担法律上的责任，受到伪证的追究和处罚。由于陈述者在法庭外的陈述，不是经过宣誓后作出的，因此既不能确保陈述的真实可靠，也不能产生法律上的后果，所以为传闻证据规则所排斥。
第三，如果陈述者本人不被传唤到庭作证，无法对其进行交叉询问。交叉询问是英美法系的重要审判制度和证据检验规则，是当事人主义诉讼模式中最具特色的制度之一。两个世纪以来，英美法系法官和律师已经把获得交叉询问的机会作为确保证人证言准确、完整的一项措施，认为交叉询问是发现案件真实的最佳方式，对证人进行交叉询问是揭露证人证言可能存在的不真实性的有力武器。而法庭之外的陈述者无法接受交叉询问，或者至少无法及时接受交叉询问，因此是不可以采纳的。
第四，法官和陪审团没有机会观察陈述者在作出陈述时的行为举止。认为观察证人的行为举止可以揭露其证言的不可靠性，这种观念是构成排除传闻证据规则的另一个理论基础。生活常识告诉人们，当一个人讲话时，其语调的高低或者抑扬顿挫，其态度的平静或者烦躁不安，其用词的直率或者闪烁其词，以及眼神、面部表情等，都会提供关于其陈述真实可靠性的有价值的暗示。尽管这种暗示不一定完全正确，但是对于观其言者，通常是很有帮助的。正是基于这种理论，要求陈述者出席法庭，在法官和陪审团面前作出陈述，使得事实的裁判者有机会直接观察到陈述者作出该陈述时的行为举止，就具有积极意义，通过观察证人的行为举止可以揭示其证言的不可靠性。鉴于陈述者法庭外的陈述无法使得法官和陪审团察言观色，所以为传闻证据规则所排除。
传闻证据规则确立以后，许多例外相继形成。起初只是由法官在个别案例中逐步确立了一些普通法上的例外，主要有：已故人的陈述；可采纳的作为有关事情一部分的陈述；公务文件中的记载；公共文书和著作中的记录；先前程序中所作的记录；等。后来立法者通过制定成文法也巩固和建立了诸多例外。美国《联邦证据规则》中就规定了以下例外：不必要亲自陈述的例外；不能亲自陈述的例外；“传闻中的传闻”的例外；用于攻击和支持陈述者的可信性的例外；以及其他例外。设置例外的理由是：认为传闻证据规则不应当被死板地运用，当该规则所要避免的危险在既定案件的具体情节中不存在或者可以被忽略的时候，或者在某些情况下不可能得到其他的证据时，法官不应当机械地运用排除规则对该证据予以排除。
传闻证据规则在不断修正和变化之中。一方面，在普通法时期，传闻证据规则的内涵和外延就历经了发展和变化，在成文法中，传闻证据规则仍然在不断地变化。另一方面，同样是英美法系国家，各个国家之间，在传闻证据规则的定义适用上，也出现了不同的变化。如英国《2003年刑事司法法》对传闻证据采取了比较灵活的方式，允许这类证据进入法庭，由事实审理者来自由裁量。
我国学者一般认为，传闻证据规则是英美法系证据法中的规定，大陆法系国家则确立了直接言词原则。根据该原则，直接感知案件事实的人必须出庭作证，这与传闻证据规则的内在精神是一致的。但是，由于直接言词原则与传闻证据规则分别隶属于两大法系，分别存在于职权主义与当事人主义诉讼模式之中，因此，仔细探究，两者在有些方面又存在差异。概而言之，主要有以下几个方面：一是两者的适用范围不同。前者主要是规范法官审判行为的原则，要求法官的行为必须符合直接、言词的要求；后者则主要禁止传闻证据进人法庭审理程序。二是两者发挥作用的方式不同。前者无须当事人提出，法官必须依职权贯彻；后者则必须以对方当事人提出为前提，法官不得主动排除传闻证据。三是对证据的效力影响不同。前者要求证据在法官面前以言词的方式提出才具有证据能力；后者则要求证据必须经过对方当事人的反询问或同意方具有可采性。①
鉴于该规则的核心内容是排斥陈述者在法庭外的陈述，因此，要求陈述者向法庭以言词方式作出陈述，并接受诉讼双方的口头发问，这是传闻证据规则的基本要义。我国不宜全面照搬传闻证据规则，但应在证人、被害人、鉴定人出庭作证问题上借鉴传闻证据规则并加以改革、完善。我国《刑事诉讼法》第192条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”第193条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以10日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”尤其值得一提的是，最高法《解释》第91条规定：“证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”据此，传闻证据规则的一些因素在我国刑事诉讼中已经有所体现。
有必要指出，我国现有的证人出庭制度存在缺陷不能满足审判公正的需求。根据《刑事诉讼法》第192条规定，证人出庭应当同时具备三个条件：对证言有异议、对定罪量刑有重大影响以及法院认为有必要。这样的条件设定在实际上赋予了法院独断的裁量权。同时，根据《刑事诉讼法》第195条规定，允许对于未到庭的证人证言以宣读的方式进行质证。这将导致法庭审理中证人不出庭成为常态，而出庭成为例外，从而导致证人出庭率在实践中非常之低。这严重影响了法庭对证人证言真实性的查明，影响庭审的实质化。
正因为这样，十八届四中全会《决定》提出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革..….完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”结合实践来看，要有效解决证人、鉴定人出庭难的问题，必须通过立法、司法解释的完善，大力提高证人出庭率。刑事诉讼法学者对此比较普遍地认为：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的证人，以及可能判处死刑等重大案件中的关键证人，应当出庭作证。法庭通知证人出庭无法定理由不出庭的，询问证人的笔录不能作为定案的根据。这样才符合结合国情探索贯彻直接言词原则的要求，才能形成一个真正经得起社会检验和法律检验的公正判决。
第五节 最佳证据规则
最佳证据规则(best evidence rule) ，又称原始文书规则(the original writing rule) ， 是英美法系国家一项古老的证据规则。“最佳证据”这一用语最早是指1700年首席大法官霍尔特(Holt) 在一个案件中指出的：“仅仅需要事物本身所能具有的最佳证据。”随后， 证据法学者吉尔伯特男爵(Baron Gilbert) 也指出， 最佳证据规则是第一个、且最为出色的有关证据的规则，即一个人必须拥有事实本身所能具有的最好的证据。布莱克斯通(Blackstone) 也认为， 若可能获得的话，应当提供案件性质所能够允许的最好的证据；但是如果不可能的话，那么现有的最好的证据应当被许可。“最佳证据的主要解释是：如果你要证明文书的内容，就必须提供文书本身。”①最初的最佳证据规则强调的仅仅是要求提供“最好的证据”，但对什么是“最好的证据”并没有作出明确的解释；直至18世纪末，学者才明确提出最佳证据规则的明确含义，即在证明一项文书内容的过程中，如果其内容是重要的，除非可以证明存在非因提出人的重大过失的其他原因，否则必须提出原始的文书。根据最佳证据规则，如果以文书的内容来证明案件事实，必须提供原始的文书；除非存在法定的例外情形。对其他以原始文书派生出来的第二手文书，法院将不予采纳。正是基于此，美国证据法学者华尔兹教授认为：“最佳证据规则，这个名字给人带来一些不必要的误解……其实，把这条规则称为°原始文书规则'或许更为妥当，它仅是一项规定原始文字材料有优先权作为证据的简单原则。”①
最佳证据规则，就其本质而言，是一项确保证明真实性的规范证据能力的规则。对此，著名证据法学者摩根曾作了经典的论述：“所谓最佳证据法则，在现在则为关于文书内容之证据容许性法则。该法则需要文书原本之提出，如不能提出原本，直至有可满意之说明以前，则拒绝其他证据，其理由之至为明显。盖文字或其他符号，如差之毫厘，其意义则可能失之千里；观察时之错误危险甚大，尤以当其在实质上对于视觉有所近视时为然。因此之故，除提出文书之原本以供检阅外，于证明文书之内容时，诈伪及类似错误之机会自必甚多。”②显然，这里的“证据容许性法则”意味着最佳证据规则为一项规范证据能力的规则，而之所以“拒绝其他证据”，是因为“如差之毫厘，其意义则可能失之千里”，这实际上是从确保证明真实性的角度阐述最佳证据规则确立的缘由。
英美证据法中传统的最佳证据规则，其适用范围限于文书。应当指出的是，最佳证据规则与书证优先规则是两个不同的概念。书证优先规则的基本含义是书证优于人证，即只要做成了书证，就排斥了对同一案件事实以证人加以证明的任何可能性。书证优先规则是《法国民事诉讼法典》所特有的证据规则，它确立于1556年的《穆兰法令》司法改革，随后1804年的《法国民法典》也认可了这一规则。当时改革者确立此规则的意图在于：强调书证优先，有利于确保市场交易的安全，革除证人证言证明力不稳定的弊端，简化法院的诉讼程序，增加裁判的可预测性等。显然，与最佳证据规则相比，书证优先规则并不是一项规范证据能力的证据规则，而是一项规范证据证明力的证据规则。
美国《联邦证据规则》对最佳证据规则作出了详尽规定。第1002条规定：“为证明文字、录音或照相的内容，要求提供该文字、录音或照相的原件，除非本证据规则或国会立法另有规定。”该法对“原件”的解释是：“文字或录音的原件即该文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本。照相的原件包括底片或任何由底片冲印的胶片。如果数据储存在电脑或类似设备中，任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，均为原件'。”据此，美国《联邦证据规则》的这些规定实际上对传统的最佳证据规则进行了发展，因为最佳证据规则原本限于“文书”，而录音或照相等严格地讲并不属于传统的“文书”的范畴。而且随着计算机信息技术的发展和电子证据的广泛运用，为了解决电子证据打印物的可采性问题，美国《联邦证据规则》开创性地规定将计算机的打印物或输出物视为原件。在原则上确立最佳证据规则的同时，美国《联邦证据规则》第1004条还规定了最佳证据规则的若干例外，即“在下列情况下，不要求原件，关于文字、录音或照相内容的其他证据可以采纳：(1)原件遗失或毁坏。所有原件均已遗失或毁坏，但提供者出于不良动机遗失或毁坏的除外；或(2)原件无法获得。不能通过适当的司法程序或行为获得原件；或(3)原件在对方掌握中。原件处于该材料的出示对其不利的一方当事人的控制中，已通过送达原告起诉状或其他方式告知该当事人在听证时该材料的内容属于证明对象，但该当事人在听证时不提供有关原件；或(4)附属事项。有关文字、录音或照相与主要争议无紧密联系。”第1003条规定：“复制品可与原件在同等程度上采纳，但下列情况下除外：(1)对复制品是否忠实于原件产生疑问；(2)以复制品替代原件采纳将导致不公正。”①
按照英国普通法，最佳证据规则在英国的运用基本上同于美国，不过有以下两点不同：一是英国法院似乎不太愿意把最佳证据规则的适用范围扩展到录音录像等视听资料。因为法官们认为，没有理由对这些种类的文书证据适用一种早在这些信息储存技术出现之前就已经适用的严格规则。如在卡加拉诉诺贝尔一案中，由于法庭不愿意将最佳证据规则的适用范围扩大到超出“严格意义上的书面文书”的程度，因此裁定该规则不适用于录音带或录像带。②二是关于电子资料的最佳证据规则问题。如前所述，美国联邦证据规则是通过扩大对“原件”的解释的方式使电子资料具有可采性；而在英国，法院则是根据最佳证据规则的例外规定使其具有可采性，即凡是当事人能够证明其确实无法取得正本时，可以使用抄本证明原件的内容；对计算机输出文件而言，只需证明这些文件的正本在正常的业务活动中已经销毁，或者系直接输人，无须证明基础正本从未存在。③另外，关于电子资料的最佳证据规则问题，1998年加拿大《统一电子证据法》第4条、第5条采取的则是另一种立法模式，即只要能证明电子记录系统的完整性，就推定通过该电子记录系统的输出文件符合最佳证据规则的要求。④
与英美法系国家相比，大陆法系国家对最佳证据规则在刑事诉讼中的运用基本没有作出规定，而在民事法律中有一些规定，但其重视程度显然不如英美法系国家。其中，法国和意大利关于最佳证据规则的规定比较接近英美法系国家。通过考察可以看出，现代法治国家一般都遵循以提交书证的原件为基本要求的最佳证据规则，同时也规定了若干例外情形，以使复制件在确保真实可靠的情况下具有可采性，而且只要复制件的真实可靠性被有效地证明，复制件就具有与原件同等的证明力。
我国《刑事诉讼法》对最佳证据规则没有作出明确规定，不过司法解释体现了最佳证据规则的一些精神。最高法《解释》第82条规定：“对物证、书证应当着重审查以下内容：(一)物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名……”第84条规定：“据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。对书证的更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。”
从上述规定可以看出，我国司法解释对最佳证据规则给予了一定的关注和重视，但是立法层次过低，主要表现为司法解释。而且最佳证据规则在三大诉讼法中的规定不平衡。相比较而言，最高人民法院民事诉讼和行政诉讼的司法解释对最佳证据规则作了相当多的规定，而关于刑事诉讼中的最佳证据规则的规定则非常少。因此，有必要借鉴西方国家的最佳证据规则，并在刑事诉讼立法上加以确立和完善。
第六节 意见证据规则
意见(opinion) 证据规则是英美证据法上规范证人证言的证据规则。其主要内容是：证人只能就其自身感知的事实提供证言，一般情况下，不得发表意见，即不得以其感知、观察得出的推断或意见发表意见。判断一个证人的陈述是否为“意见”的依据是，根据其证词的内容来确定，看其是属于证人个人的观察还是证人从中得出的推论或者判断。意见证据规则有利于正确收集和审查判断证人证言。
意见证据规则的理论基础是证人职能与裁判职能的区别。英美证据法理论将证人视为一种证据来源，其职能在于将其亲自体验的事实如实地提供于法庭，而依据一定的证据材料作出推断或结论，则属于裁判职能，应当由裁判者负责。如果允许普通证人在诉讼中提出推论或意见，将或者侵犯陪审团的裁判职能，或者因为该普通证人没有作出推断或意见的特殊技能或经验而误导陪审团，以至于有可能错误地认定案件事实。
英美法系将普通证人与专家证人加以区别，普通证人只能就其感知的案件事实提供证言， 而专家证人则可以提供意见证据。在普通法上， 专家(expert) 是一个极其宽泛的称谓。美国《布莱克法律大词典》对专家的解释是：“经过该学科科学教育的男人(或女人)，或者掌握有从实践中获得的特别或专有知识的人。”任何具有专门知识的人都是专家，并可以在法庭上就其专门知识领域中的问题提出专家意见。在诉讼中，以专家身份就实质问题作证以前，一般要通过一个所谓“证人资格”认定程序，即由对方律师(或本方律师)就该证人接受专业训练或获得专门技能等相关问题提问，以揭示其专门知识之有无，确认其专家证人资格。
鉴于证人感知的事实和证人的意见在实践中有时很难截然分开，意见证据规则设置了若干例外。英国法中有下列例外：(1)专家证人就其具有专门知识或者技能的事项作证的意见；(2)极难分开的意见和事实，而且证人的意见对于裁判者有所帮助的普通证人的意见；(3)证人对非主要争执点的意见。
在美国，《联邦证据规则》第701条规定：“如果证人不属于专家，则他以意见或者推理形式作出证词仅限于以下情况：(a)合理建立在证人的感觉之上；和(b)对清楚理解该证人的证词或确定争议中的事实有益。”①
大陆法系国家把证人和鉴定人明确加以区分，证人证言和鉴定意见分别被规定为独立的不同的证据种类。大多数大陆法系国家没有限制证人意见的证据能力的规则。但日本在第二次世界大战以后，受美国法的影响，对意见证据作出了限制性规定。日本《刑事诉讼法》第199条之十三规定，原则上禁止对证人进行要求其提供意见的询问，也允许对方当事人对该证人提供的不必要的意见声明异议。
我国《刑事诉讼法》并未明确规定意见证据规则。但最高法《解释》第88条第2款规定体现了意见证据规则的精神：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”
第七节 补强证据规则
补强证据规则，是指为了防止错误认定案件事实或发生其他危险性，而在运用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时，法律规定必须有其他证据补强其证明力。补强证据规则主要适用于言词证据。由于被追诉者的口供与其他言词证据在诉讼特征上有很大不同，又可以将补强证据规则分为口供的补强与其他证据的补强两类。
关于口供的补强，在英美证据法中，被告人在法庭外所作的有罪供述必须在有其他证据予以补强的情况下，才能在法庭上作为证据提出。在中世纪纠问式诉讼制度下，口供被奉为证据之王。只要有被告人的有罪供述，法官便可以判决其为有罪。实践中出现过著名的错判案例，此后有人主张凡是杀人案，应当有被害人的尸体才能作出定罪判决。随着资产阶级启蒙思想家对封建刑讯逼供以及口供主义的反思和批判，口供的补强规则逐渐得以确立。
在日本，口供补强被作为被告人的一项宪法性权利。日本《宪法》第38条第3款明确规定：“任何人如对其不利的唯一证据为本人口供时，不得定罪或科以刑罚。”日本《刑事诉讼法》第319条第2款规定：“不论是否被告人在公审庭上的自白，当该自白是对其本人不利的唯一证据时，不得认定被告人有罪。”①
我国台湾地区“刑事诉讼法”第156条第2款规定：“被告或共犯之自白，不得作为有罪判决之唯一证据，仍应调查其他必要之证据，以察其是否与事实相符。”
在英美法系国家的刑事诉讼中，依照制定法或惯例，以下情形需要补强证据：
(1)对伪证的证明。
在对伪证罪或假证罪以及英国1911年《伪证罪法》所规定的任何其他同类罪行的起诉中，如果只有一个证人证明某人作了伪证，不能依此证言判处某人犯伪证罪，因为不能用一个人的宣誓证言去反对另一个人的宣誓证言。在对每个证据的虚假性加以证明时，进行这种证明的证人证言必须有其他证据予以补强。
(2)对某些性犯罪的证明。
在对妇女和儿童的某些性犯罪中，例如，强奸等案件中，如果只有一个证人(被害人)的证言，不能认定被告人犯有这种罪行，除非该证言在某些实质的细节上有其他控诉证据补强其证明力。即使在那些法律没有要求必须有补强证据的性犯罪案件中，依照惯例，如果法官没有提醒陪审团仅仅根据此类证据定案可能存在的风险，该有罪判决在上诉时会被撤销。
(3)儿童提供的不经宣誓的证言。
一个年幼的儿童可以不经宣誓而作证，此情形下的证言被认为可靠性较低，该证言需要补强证据。例如，英国1983年的《青少年法》虽然允许不了解宣誓意义的未成年人作证，但其证言必须有其他补强证据。
(4)根据英国1960年《道路交通法》进行的证明。
英国1960年《道路交通法》规定，某些车辆在公路上超速行驶会构成犯罪。但是，不得仅依据一位证人认为司机超速行驶的证言而判处被告人有罪。但是，如果证人所讲述的不是自己的看法，而是他通过记秒表和测量的距离确定出来的事实，则无须补强证据。
(5)共犯的证言。
根据某一共犯的证言对另一共犯定罪时，如果没有补强证据，依照惯例，法官应当向陪审团说明这样做的危险。如果法官没有按照这一规则提醒陪审团，对另一共犯的定罪将是无效的。补强证据不是要证实证人陈述中的任何实质性细节，而是要证明与被告人有直接联系的某些特定细节。
我国《刑事诉讼法》第55条规定：“..只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚……”最高法《解释》第96条对此作出了进一步的详细规定：“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”最高法《解释》第141条规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。”此外，最高法《解释》第143条规定：“下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：(一)生理上、精神上有缺陷，对案件事实的认知和表达存在一定困难，但尚未丧失正确认知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述；(二)与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利于被告人的证言。”以上表明我国《刑事诉讼法》中已经有补强证据规则存在，只是表述方式不同而已。243