第二章 行政法的法源
第一节 行政法法源概述
一、行政法法源的含义
关于法源，学术界有各种不同的解释。
其主要观点有：
其一，法存在形式说。
此说认为法源为法的存在形式。
任何部门的法律规范，都必须以一定的法的形式存在，这些法的形式可能是成文法律，也可能是习惯、法理或判例。成文法又有国家法、联邦法、地方法之分，国家法、联邦法又有宪法、法律、法规、规章之别。此外，法的形式还包括国际条约、协定等。
其二，法原动力说。
此说认为法源为产生法的原动力。至于原动力为何，则有各种不同说法。有的认为法的原动力为统治者的意志，有的认为是人民的意志，有的认为是社会的需求，还有的认为是上帝或神，等等。
其三，法原因说。
此说认为法源为产生法的原因。一国的法律源于一国的历史文化、民族精神、社会意识、时代思想、政治制度、典章规范、风俗习惯、经济基础等。这些社会的、文化的、经济的、政治的环境即决定着法律的形成和变迁。其四，法制定机关说。此说认为法源为法的制定机关。法的主要制定机关为代议机关，故其为主要法源。除代议机关外，法的制定机关还包括行政机关(制定授权立法和行政法规、规章等)、法院(形成和确立判例)等。其五，法前规范说。此说认为法源为法制定前调整相应事项的原有规范，这些规范可能是某种习惯做法，可能是某种内部规则，也可能是判例或行政规章。立法机关在立法时，必须考虑这些规范，从这些规范出发，创制作为法规范的新的规范，故导致法规范产生的前规范为法源。其六，法事实说。此说认为法源为导致法规范产生的各种事实，包括经济事实、社会事实、政治、哲学、伦理、道德观念以及各种社会科学和自然科学的研究成果，等等。
以上关于法源的各种学说均有其道理，有其存在的根据。实际上各说之间亦有一定的相互联系，有些则有相互补充的作用，而非绝对相互排斥、非此即彼的关系。
本书主要采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法的表现形式，亦即各法律部门法律规范的来源、出处，行政法法源即指行政法的表现形式，亦即行政法法律规范的来源、出处。
二、国外行政法法源简介
各国法律制度和法律传统不同，行政法的法源亦存在差别。在大陆法系国家，法源主要限于制定法；在普通法系国家，非制定法(判例、习惯、法理等)在法源中占有重要地位。同一法系在不同历史传统和不同经济、政治制度的国家，其法源也不相同。例如，德国和法国同属大陆法系国家，英国和美国同属普通法系国家，其法源却有着不小的差别。在法国，行政法院的判例是行政法的重要法源，法国行政法的许多重要原则都是通过行政法院判例形成的。而德国却有更多的行政法制定法法源，如德国《行政程序法》是德国行政法的基本法。至于英美行政法法源的差别，则更为明显，美国非制定法法源的比重大大低于英国。在英国，连宪法在总体上都是不成文的，行政法的自然正义原则等也是通过法理、判例等不成文法形式确定的。而美国不仅有成文宪法，行政法也有大量的制定法文件，如行政程序法、阳光下的政府法、情报自由法、隐私权法，等等。
下面我们分别介绍法国、德国、美国、日本等几个国家的行政法法源。
1.法国。
我国研究外国行政法的著名学者王名扬教授将法国行政法的形式渊源分为成文法渊源与不成文法渊源两类：前者包括宪法、法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。作为行政法渊源的宪法主要是指宪法中有关总统和政府的规定；
法律主要是指议会制定的有关行政机关的组织和活动的法律；行政法规是指总统和总理制定的行政规范性文件；行政规章是指部长和地方政府制定的行政规范性文件；法的一般原则是指“某些传统思想，以及某些事项的立法精神，社会生活的需要，公平正义感觉的一种表现”；判例主要是指行政法院的判例，行政法上很多原则，在法律没有规定的情况下，由判例产生，即使在成文法有规定的时候，成文法的适用也由判例决定。习惯法较少作为法国行政法的形式渊源，过去法国行政法中曾有公产不能转让的习惯规则，之后被制定法吸收。“习惯作为法律渊源的最大缺点是这种规则的存在和范围不确定，必须由法院认定，而且行政关系变更迅速，很少能够形成习惯规则。”
2.德国。
德国行政法学者毛雷尔将德国行政法法源分为六类：
(1)宪法、正式法律、法规命令和规章。
宪法由专门的制宪会议制定，既包括联邦基本法，也包括各州宪法。“宪法不是严格意义上的行政法规范，而是行政和行政法的基础和标准，其中包含了许多对行政具有直接或间接意义的规则。”正式法律是指由宪法规定的立法机关按照宪法规定的立法程序制定的法律规范，包括联邦议会制定的法律和州议会制定的法律。法规命令是指行政机关(政府、部长和行政机关)颁布的规范性文件，其对公民和其他相对人的影响与正式法律相同，它“位于立法和行政的交界地带，既是法律的执行，又是立法”。规章是指公法人(主要指乡镇、县，另外还包括大学、工业和商业协会、医师协会、社会保险机构、广播电视机构等)为了管理自己的事务而制定的规范性文件。制定规章的主体具有独立性、自治性，其制定规章无须法律特别授权(而颁布法规命令必须有法律特别授权)。
(2)习惯法。
习惯法产生于长期的、同样的做法，且当事人确信这种习惯应成为法律。“习惯法填补漏洞的作用主要适用于成文法缺位或者规定不全面的情况；习惯法不仅可以在法律之外实行，而且可以通过法律实行，尽管这在实践中少见。”
(3)行政法的一般原则。
行政法的一般原则主要是通过司法判决和学理形成和发展起来的。具体包括四种途径：
其一，由实践中被长期遵守的习惯形成；
其二，从宪法的规定和原则中引申出来，这些一般原则被称为“具体化了的宪法”；
其三，通过对法律材料(法律、法规、判例等)进行系统、抽象、典型的整理而获得，“在浩如烟海的有关各行业的特别行政法规范，特别是联邦行政法院的判决之中，总是存在着适用于其他行业的而不是被限于被处理案件的规则”；
其四，从所谓的法律原则中引申出来，“根据学理上一种代表性的观点，从正义原则中可以得出一些因其普遍性而适用于任何人的法律原则(基本法律规范)，这种法律原则因其一般性而不能适用于具体案件，但它们可以构成有效的实在法律条款的法律基础，即成为一般行政法原则”。
(4)法官法。
“法官法”从法官适用法律过程中产生，“法官在依法裁判案件时，总是要查明：法律规定是否缺位，现有的法律规范是否存在着漏洞、不确定、多义甚至相互矛盾等，有的法律规范表面上科学而实际上并不切合本案实际情况。在所有的案件中，适用法律都不是单纯的涵摄过程，而是要求法官自行发现标准，并且在此范围内以法律创造者的方式活动”。法官以这种方式形成的一般原则被称为“法官法”。法官法主要服务于法律的解释、对法律的具体化和发展，它必须以现行法律为出发点。只有在现行法律出现漏洞和歧义的情况下，法官才能对法予以补充和具体化。
(5)行政规则和特别命令。
行政规则是指上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政工作人员，针对行政机关内部秩序或针对业务性的行政活动，发布的一般、抽象的命令。对于行政规则是否是行政法的渊源，学界存在争议。一般来说，认为法律渊源包括所有外部和内部规范的学者对此持肯定的态度，而认为法律渊源仅包括外部规范者则对行政规则作为行政法法源持否定态度。至于“特别命令”，则是学理上的一个创造，指行政机关为了调整特别法律关系(即特别权力关系)而制定的规范。不过，根据德国现行宪法，特别命令必须符合基本法关于法规命令的范围和条件，否则，即不具有适法性。因此，现在的“特别命令”即可归人“法规命令”，没有作为独立法源的必要。
(6)国际法和欧共体法。
在德国，相较于其他国际条约和协定(国际法)，欧共体法是更重要的行政法渊源。欧共体法分为原始共同体法和派生共同体法两类，原始欧共体法主要指成立条约，它也包括后来的修改和扩展，特别是《马斯特里赫特条约》和《阿姆斯特丹条约》，这些条约相当于欧共体的宪法，欧洲法院在司法过程中发展的欧共体一般原则则是原始共同体法的补充。派生共同体法是指欧共体机关根据成立条约发布的法令，法令必须符合条约，否则无效。
3.美国。
王名扬教授将美国行政法分为下述五类：
(1)宪法。
宪法包括联邦宪法和州宪法，美国联邦宪法条文不多，但却是美国行政法的重要渊源，美国法院在司法审查中经常加以引用，如宪法确立的分权原则、正当法律程序原则、言论自由和信仰自由原则、禁止非法搜查和禁止强迫公民自证其罪的原则都是行政机关活动必须遵守的基本原则。
(2)立法。
立法是指联邦国会的立法和州议会的立法。作为行政法的法源，联邦行政程序法在整个法律体系中具有最重要的地位。
(3)总统的行政命令。
美国总统根据宪法赋予和国会授予的权力，可以发布行政命令，规定行政机关的组织、权力和活动程序。总统的行政命令大部分是内部行政法，但也有涉及外部行政行为的。
(4)行政规章。
行政机关根据国会的授权，可以制定规章，补充或解释国会的立法，规定行政机关和私人之间的关系。行政规章是美国行政法的重要渊源。
(5)判例法。
判例法是美国高级法院判决案件时所产生和适用的原则。法院在判案时，有时宪法、法律的条文意义不明确，法院的判决即要对宪法、法律的条文进行解释，确定它的意义和适用范围；有时法院判案时还可能找不到明确的宪法和法律依据，这时，则需由法官发挥创造性，通过判决创制原则和依据。判例法包括两种情况，既包括解释性原则，也包括创制性规则，以创制性规则为主。法院通过判例形成的这些原则、规则是普通法的基本构成，是英美法的重要渊源。
4.日本。
日本行政法学者盐野宏教授将日本行政法法源分为成文法源和不成文法源两种。他认为成文法源具有更重要的地位，“这是因为，行政，特别是其行使侵害性作用时，要求由法律(包括条例)明确规定其要件，即使在除此以外的领域，从我国民主统治构造来看，国会(地方议会)所制定的法广泛约束行政的组织及其作用也是适当的”。“但是从另一方面看，关于行政法，没有制定出像民法典、商法典、刑法典那样的一般法、通则性的法典。关于所谓的行政法通则，不成文的法占据重要的地位。此外，即使在成文法存在的领域，由于各种情形使人们不可能期待完全予以规范，因而不成文法也有发挥作用的余地。”盐野宏教授将成文法源概括为六种，将不成文法源概括为三种。成文法源分别是：
(1)宪法。宪法主要是规定行政组织、作用等法律的基准，但有时也具有直接作为行政作用(如行政程序)的法源的功能。
旧宪法1889年《大日本帝国宪法》，1896年中日甲午战争，新宪法《日本宪法》。
(2)条约。条约中关于国内行政的部分，具有作为行政法法源的作用。条约中有预定要制定国内法的，只有依据国内法的规定，才能成为拘束私人的规范；而有自动执行力的条约，则没有特别国内法的制定，亦具有国内拘束效力。(3)法律。法律是行政法最为重要的法源形式。行政法律通常是针对个别具体事项制定的，但在有关领域也制定了通则性的法律，如行政组织领域的《内阁法》《国家行政组织法》《地方自治法》《国家公务员法》；行政作用领域的《行政程序法》行政代执行法》国税征收法》土地征用法》《个人信息保护法》；行政救济领域的《行政不服审查法》行政案件诉讼法》国家赔偿法》等。(4)命令。命令是由行政主体制定的法规，其形式有政令、省令、规则等。(5)条例与规则。条例是由地方公共团体的议会制定的，规则是由地方公共团体的首长制定的。条例限定在法律的范围之内，其效力具有地域的界限。(6)行政法解释。行政法解释的最终解释权在法院，但行政机关具有最初的解释和适用权。行政的解释虽然不能拘束法院，但在法的实际实施过程中有着极为重要的作用。日本行政法的不成文法源分别有：(1)习惯法。作为行政法上的习惯，主要有公物利用权的习惯、政令和以官方公报公布的习惯等，后一习惯曾得到最高法院判决的确认。(2)判例法。日本行政法虽然采取成文法主义，但判例亦发挥着重要的作用。特别是在尚未制定成文法的领域，法院的判决即形成法，具有法的拘束力。(3)行政法的一般原则。日本行政法的一般原则既源于行政法的法理(如法治国家原理)，也源于民法的一般法原则，主要包括依法行政原则、平等对待原则、比例原则、禁反言原则、程序正义原则、信赖保护原则等。20世纪90年代以后，日本制定《行政程序法》，将行政法的许多一般原则加以明确规定，从而使之同时具有了成文法源的双重身份。当然，即使如此，日本现在仍然存在着未被制定法吸收的行政法一般原则，它们仍然是行政法的不成文法源。
第二节 行政法的制定法法源
作为行政法法源的制定法通常包括宪法、法律、地方性法规、行政立法等。宪法通常是成文的。英国宪法在总体上虽然是不成文的，但其中也有不少制定法文件，如《大宪章》《权利请愿书》《权利法案》《王位继承法》《议会法》等。宪法作为行政法的法源，主要确立行政法的基本原则和规定行政权的范围及行政权行使的一般要求等重大问题。法律是行政法(也是其他部门法)的最重要渊源。法律通常由国家最高立法机关，在联邦制国家，法律除由联邦立法机关制定外，联邦组成单位的立法机关亦可制定法律。地方性法规是从属于法律的规范性文件，通常由地方议会制定。行政立法作为法源，亦从属于法律，它通常由中央政府及其组成部门和地方政府制定。
制定法在行政法法源中所占地位虽然各国情况不同，但其作为法源之一是没有例外的。世界上没有哪一个国家的行政法完全没有制定法法源。
我国是成文法国家，行政法法源一般限于制定法。◎作为行政法的制定法法源，大体包括下述四类：
一、宪法与法律
我国《宪法》规定，宪法是“国家的根本法，具有最高的法律效力”；“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。由此可见，宪法是我国最高位阶的法源。但是在我国国家机关的法律适用中，很少直接适用宪法，人民法院在判决中一般不引用宪法，从而宪法在我国法源中尚未充分发挥应有的实际作用。随着我国建设社会主义法治国家进程的发展和深入，这种情形将会得到改变。笔者曾多次撰文提出应逐步推进入民法院在审判案件中适用宪法规范的主张：“我们的国民和公职人员在过去之所以一直不把宪法视为法，其中一个最重要的原因就是我们的各级法院在审理、裁判各种案件中不适用宪法。法院办案不适用宪法，宪法在人们心目中就没有真正的权威，在国家政治生活中就没有真正的地位。宪法的最高效力和根本法地位就只能停留在书面文本上，而不能在实践中落实。在实践中它的真实地位就有可能还不如一般法律法规。有人可能担心法院在审判案件中适用宪法可能侵越全国人大常委会的监督宪法实施和违宪审查权。其实，这种担心是完全不必要的。因为法院只是在个案中适用宪法，这种适用要受全国人大常委会宪法解释的制约。法院在适用某一宪法条文时，法院本身或案件当事人如果对该条文的涵义有疑义或有争议，可以和应该报请全国人大常委会予以解释，法院必须以全国人大常委会的相应宪法解释作为裁决案件的根据。在绝大多数情况下，宪法条文的涵义是明确和不存在疑义的，法院办案应该直接适用。不适用只会损害宪法的权威，不利于宪法的实施。”
我国宪法作为行政法法源，包含的行政法规范主要有：
1.关于行政管理活动基本原则的规范。
如关于依法治国、建设法治国家的原则、人民参与国家管理的原则、保障人权和保障公民权利自由的原则、法制统一的原则、工作责任制原则、民族平等原则、行政首长负责制原则、行政机关工作人员接受人民监督的原则等基本原则规范。
2.关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。
如关于国务院的组织、基本工作制度和职权的规范；关于国务院各部委和审计机关的基本职权规范；关于地方各级人民政府的组织、基本工作制度和基本职权的规范；关于民族自治地方人民政府的组织、基本工作制度和基本职权的规范等。
3.关于国家行政区域划分和设立特别行政区的规范。
4.关于公民基本权利和义务的规范。
如关于公民批评权，建议权，申诉权，私有财产权，获得赔偿、补偿权，言论、出版、集会、结社、游行、示威自由权，非经法定程序不受逮捕、拘留权，劳动权，受教育权，社会保障权以及服兵役的义务，纳税的义务，遵守法律、公共秩序、尊重社会公德的义务的规范。⑤
5.关于保护外国人合法权益和关于外国人义务的规范。
6.关于国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政法律关系中的权利、义务的规范。
如关于国有企业在法律规定的范围内享有自主经营权的规范、关于集体经济组织在遵守有关法律的前提下享有独立进行经济活动自主权的规范、关于国家保护个体经济、私有经济等非公有制经济合法权益，对非公有制经济予以鼓励、支持和引导，并依法实行监督和管理的规范等。
7.关于国家发展教育、科学、医疗卫生、体育、文学艺术、新闻广播、出版发行等事业方针政策的规范；关于发挥知识分子作用、建设社会主义精神文明、推行计划生育、保护环境、防止污染和其他公害的规范；关于加强国防、保卫国家安全和维护社会秩序的规范等。
法律作为行政法的渊源，包括由全国人民代表大会制定的基本法律，如《国务院组织法》《地方组织法》统计法》兵役法》行政诉讼法》《行政处罚法》等，也包括由全国人民代表大会常务委员会制定的非基本法，如《国家赔偿法》行政许可法》食品安全法》药品管理法》公务员法》居民身份证法》等。
法律既是行政法的渊源，自然也是刑法、民法和其他部门法的渊源。
但单个的法律有些仅包含行政法规范，如《国务院组织法》治安管理处罚法》行政许可法》《行政处罚法》；有些则不包含行政法规范，如《刑法》《刑事诉讼法》等；有些既包含行政法规范，又包含其他法律部门的法律规范。主要作为行政法渊源的法律不仅包含行政法规范，同时还可能或多或少地包含某些其他法律部门的法律规范，如许多行政法律中就包含有关刑法规范(行政法律中规定的刑罚又称“行政刑罚”)。此外，主要作为其他法律部门渊源的法律也可能或多或少地同时包含行政法规范，成为行政法的渊源。如《监察法》主要是宪法性法律，但其中关于对行政机关公职人员监察的规范无疑属于行政法的渊源。又如，《物权法》中关于不动产物权登记的规范，关于土地、房屋和其他不动产、动产征收及其补偿的规范，关于严格限制农用地转建设用地、控制建设用地总量的规范等亦属于行政法规范，是行政法的渊源。
二、地方性法规与自治条例、单行条例
这些法源的法律效力并不完全相同，并不完全处在同一位阶上。但是要严格区分它们的法律效力差别又很困难。一般来说，省、自治区、直辖市的地方性法规的效力要高于其他地方性法规和其他自治条例、单行条例。②但自治条例、单行条例适应民族自治地区的特殊情况，可以依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定(限在本地区适用)。
经济特区法规经授权，也可对法律、行政法规、地方性法规作变通规定(限在本地区适用)。
地方性法规在行政法法源中占有重要地位。根据宪法的规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。⑤根据2015年修订的《立法法》的规定，“设区的市”和自治州◎的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区人大常务会批准后施行，报全国人大常委会和国务院备案。②
地方性法规调整着广泛的行政社会关系，是我国行政法的重要渊源之一，自1982年现行《宪法》颁布以后，我国各省、市、自治区的人大常委会开始行使制定地方性法规的权限，陆续制定了一大批涉及地方行政管理事务的地方性法规。例如，北京市第十四届人大常委会在五年时间内即制定地方性法规18部、修订8部、集中修改29部、废止22部。除常委会外，北京市人大(尽管市人大一年只开一次会)也开始直接行使制定地方性法规的权力，如2017年北京市第十四届人大第五次会议即制定了《北京市全民健身条例》和《北京市制定地方性法规条例》两个地方性法规。
自治条例、单行条例作为行政法法源，只限于民族自治地方适用。
根据宪法规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济、文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。①自治条例和单行条例不同于地方性法规。首先，地方性法规必须“不同宪法、法律、行政法规相抵触”，而自治条例、单行条例则可依照当地民族的政治、经济和文化特点制定，对某些法律和行政法规的规定作某些变通。其次，地方性法规只有省、自治区、直辖市人大及人大常委会、设区的市和自治州的人大及人大常委会有权制定，而自治条例、单行条例则可由省一级的自治区、省辖市一级的自治州及县一级的自治县的人民代表大会制定。再次，地方性法规报全国人大常委会备案，而自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准，自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区人大常委会批准和报全国人大常委会备案。
自治条例和单行条例作为行政法的渊源，既可以规定民族自治地方的自治机关的组织和工作，也可规定地方行政管理事务，如一些自治地区人大制定的集市贸易管理条例、食品安全管理条例、保护农村专业户合法权益的规定等。
三、行政立法
在现代社会，无论是东方国家还是西方国家，大陆法系国家还是英美法系国家，行政立法的数量都大大超过议会立法的数量，行政立法在整个法律体系中都占有举足轻重的地位。在我国，行政立法的数量同样超过人民代表机关立法的数量，行政法规和规章的数量数倍甚至十数倍于法律和地方性法规。因此，我们在研究行政法的法源时，不能不对行政立法予以特别的重视。
英国行政法学者韦德指出：“行政立法是一种具有立法特征的行政活动。仅就数量而言，大量的立法是由行政机关而非立法机关制定的。除少数英王仍保留原有特权的情形外，所有由部长、行政部门和其他机构发布的命令、规章和条例，其权力均源于议会。议会不得不将涉及各种具体事务的广泛立法权授予行政机关，而其自身仅限于提供一个或多或少具有永久性的法律框架。”@美国行政法学者施瓦茨指出：“在20世纪，行政机关拥有立法权已经司空见惯了”；“行政机关的独特性在于，它有权通过制定规章或裁决决定私人权利和义务。当代行政机关既有立法权，又有司法权。其立法权就是颁布具有法律效力的规章……没有这样的权力，这些机关就不能有效地完成它们所担负的各种任务”；“从质上说，规章具有与法律相同的效力。它们的规定具有法律效力。它们有和法律同样的制裁措施做后盾。特别是它们具有用以强制服从法律的刑事制裁措施。行政立法也许仅仅是准立法或从属立法，因为它的条文必须服从立法机关的立法，但这并不能改变行政立法的效用与法律本身相同的事实”。①日本行政法学者盐野宏指出：“行政机关有时以法条的形式来设置某种规定。日本行政法学过去将此分为两大类型。其分类基准是：相应规定是具有外部效果还是具有内部效果。具有外部效果的规定，即拘束相对人私人和行政主体双方，二者发生纠纷时，由法院予以适用的规定；除此以外的规定，即特别拘束行政机关相互关系，而对于私人无拘束力的，只有内部效果的规定。前者是法规命令，后者是行政规则。有人将此两者归纳为行政立法。但行政规则不具有外部效果，在这种意义上，不是法规的制定”；“此外，地方公共团体的议会制定的条例，也不是国家的立法权所制定的，因而有人将其作为行政立法来说明。但是，除了基于法律的委任而制定的外，原则上，条例不是基于法律的委任，而是独立地具有宪法上的根据的法形式。所以，作为行政立法来把握是不妥贴的”。②德国行政法学者毛雷尔指出，行政机关的法规命令既是法律规范，同时也是一种行政手段。“法规命令不仅在法律渊源方面与其他法律规范，而且与其他行政措施均不同：它与处理具体事件的行政行为的不同之处在于‘抽象―一般’的特征，与只具有内部行政效果的行政规则的不同之处在于外部效果。”③
就我国的情况而言，行政立法一般是指特定国家行政机关依准立法程序制定行政法规和规章的活动。根据《立法法》的规定，国务院可以就下列事项制定行政法规：(1)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；(2)《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项。④国务院部门(包括部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构)可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项限于有关执行法律和国务院的行政法规、决定、命令的事项。如相应事项涉及两个以上国务院部门的职权范围，应提请国务院制定行政法规或由国务院有关部门联合制定规章。省、自治区、直辖市人民政府和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：(1)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；(2)属于本行政区域的具体行政管理事项。设区的市、自治州的人民政府制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。①
行政法规、部门规章和地方政府规章在法律效力上处于不同的位阶，行政法规的效力高于部门规章和地方政府规章；部门规章和地方政府规章的效力通常取决于制定主体的行政级别。@行政级别高的行政主体制定的规章的效力通常高于行政级别低的行政主体制定的规章的效力。行政立法是国家整个立法的一部分，故其效力位阶与整个立法的效力位阶是紧密联系在一起的。要明确我国行政立法在整个法律体系中的地位，必须考察我国整个立法的位阶系列：
(1)宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；
(2)法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章；
(3)地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，省、自治区人民政府的规章的效力高于设区的市、自治州的政府规章；
(4)自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定；
(5)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定；
(6)各部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，其调整范围与相应规章制定主体的权限范围一致。
立法冲突，解决冲突的程序与原则。与编程中的编程语言的语法一样，语法也是“法”。编程中的“语法”，有关键字、结构化编程、面向对象编程。跟人类社会的法的进化，几乎是同步的！
人厉害之处就是，能按自己的想象和愿景去设计、实现。
动物建窝，靠本能驱使，没有愿景（民法中叫意思表示），搭建成什么样子就是什么样子，一种“自然”状态。
同一位阶或位阶不明确的法律规范如发生冲突，法律适用遵循下述规则：(1)同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。(2)法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。(3)地方性法规、规章之间不一致时，其处理规则是：同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决；部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。
四、条约与协定
条约与协定既是国际法的渊源，同样也是行政法的渊源。①因为有的条约、协定涉及国内行政管理，成为调整国家行政机关与公民、法人或外国人之间行政关系的行为准则。例如，我国于2001年11月1日签署的《中华人民共和国加人世界贸易组织议定书》及其附件即规定了许多有关行政审批、许可以及反倾销、反补贴等行政行为的准则。又如，我国和世界上很多国家签订的领事条约，其中关于领事馆的设立、馆长的任命、承认、领事的职权、护照和签证的颁发、同派遣国国民的联系、公证和认证、监护托管等规定都涉及国家行政管理，调整着一定领域的行政关系。此外，我国和一些国家签订的引渡外逃腐败官员及追缴他们财产的条约和有关刑事、民事、商事等司法协助协定，其中很多规定涉及国家行政管理，调整一定领域的行政关系。很多其他条约、协定，也或多或少与国家行政管理有一定关系，如《万国邮政公约》《承认及执行外国仲裁裁决公约》国际劳工公约》《核事故或辐射紧急援助公约》《国际热带木材协定》《邮政包裹协定》等。
五、执政党的党内法规
2018年，我国对党和国家机构进行了重大改革，将职能相近的党政机构统筹设置、实行合并设立或合署办公，从而执政党的党内法规亦成为这些机构行使职权、履行职责的重要依据。故此，执政党的党内法规也就成为我国行政法的一个新的重要法源。这是我国新时代中国特色社会主义法制新形成的“特色”之一。
第三节 行政法的非制定法法源
作为行政法的非制定法法源主要包括法律解释、行政判例、行政习惯和惯例、行政法理以及行政法的基本原则。由于行政法的基本原则在行政法中占有极为重要的地位，需要详加阐述，故在后面设专章研究，本节只探讨法律解释、行政判例、行政习惯和惯例及行政法理四项非制定法法源。
这里需要说明的是，我国是成文法国家，无论是行政法还是其他法律部门，
其正式法源一般都为制定法，在非制定法法源中，只承认法律解释的法律效力。其他非制定法法源虽然在司法、执法实践中有重要影响，但不能在法律文书中直接作为依据引用。
一、法律解释
作为行政法法源的法律解释，主要指行政执法机关和司法机关在执法、司法活动中对法律、法规、规章所作的解释。法律解释除了行政解释和司法解释以外，还存在立法解释和学理解释。但是这两种解释在法源中不占有重要地位。因为立法解释是由立法机关作出的，而立法机关的根本任务是立法而不是解释。它在立法过程中应该尽可能把法律调整的事项规定明确，而不应有意留下模糊空间给自己今后去解释。法律解释的需要往往是在执法、司法过程中适用法律解决具体的实际问题而产生的。执法、司法机关适用法律、解释法律解决具体实际问题正是其职能所在。立法机关不参与执法、司法，不可能发现这些问题。如果执法、司法机关将其在执法、司法过程中遇到的法律解释问题都提交立法机关解释，立法机关再扩大十倍百倍也不可能胜任。即使能胜任，行政和司法也将无效率可言。因此，国外的法律解释中很少有立法解释。至于学理解释，虽然它对行政解释和司法解释有重要影响，行政机关和司法机关在执法和司法活动中解释法律时往往采纳学理解释，但学理解释本身并没有法律效力，而且不同学者因研究问题的角度不同和学术观点不同，对法律往往有不同的解释，从而在执法、司法实践中也无法直接适用。
在我国，作为行政法渊源的法律解释包括最高国家权力机关的解释、国家司法机关的解释、中央国家行政机关的解释、地方国家权力机关和行政机关的解释。1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》对法律解释作出了如下决定：(1)凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。(2)凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。两院解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。(3)不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。(4)凡属于地方性法规条文中本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。在上述四种法律解释中，最高人民法院的司法解释具有特殊重要的地位。因为在法律解释实践中，最高国家权力机关对法律很少作出立法解释，很多法律都是在司法实践中由最高人民法院进行司法解释。行政解释和地方解释虽然也具有重要意义，但是这些解释是否符合法律原意，人民法院在审理具体案件时往往要附带对之进行适当的司法审查。人民法院认为相应解释不符合法律原意，虽然不能撤销和宣布其无效，但可不予适用，或者以司法解释取而代之。
关于司法解释，最高人民法院1997年6月23日曾发布《关于司法解释工作的若干规定》①(以下简称《若干规定》)。《若干规定》共17条，主要内容包括：(1)人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。(2)最高人民法院发布的司法解释，必须经审判委员会讨论通过，司法解释具有法律效力。(3)司法解释的形式分为“解释”“规定”“批复”三种。对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用“解释”的形式；根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见，采用“规定”的形式；对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用“批复”的形式。(4)司法解释经审判委员会讨论通过后，以最高人民法院公告的形式在《人民法院报》上公开发布，并下发各高级人民法院或地方各级人民法院、专门人民法院。(5)司法解释以在《人民法院报》上公开发布的日期为生效的时间，但司法解释专有规定的除外。司法解释在颁布了新的法律，或者在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。(6)司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款。最高人民法院的司法解释通常针对特定法律或特定法律的具体条文，非常具体，具有很强的操作性，例如，2018年最高人民法院公布的对《行政诉讼法》的解释包括13个部分共163条，2002年最高人民法院还曾专门就行政诉讼证据问题进行解释，包括6个部分共80条，二者合计共263条②，而《行政诉讼法》本身仅有103条。可见，司法解释在法律渊源中具有重要地位。
当然，司法解释从广义上讲，不仅应包括最高人民法院的解释，还应包括地方各级人民法院和专门人民法院的解释；不仅应包括法院以专门解释性文件(如“解释”“规定”“批复”等)对法律作出的普遍性解释，还应包括法官在审判具体案件中对法律作出的具体的个案解释。这种解释虽不具有判例法效力(因为我国不实行判例法制度)，但对以后同类案件的处理不能不具有一定拘束力。否则，法院适用法律将失去连续性、稳定性，损害法院的公正和权威。
行政解释也如同司法解释一样，除了国务院和国务院部委所作的一般的普遍性解释(如“法律、法规实施细则”“解释”“批复”等)外，各级各类行政机关在实施具体行政行为时，也经常会对法律、法规、规章作出具体的个案解释。这种具体的个案解释对以后的行政管理并无明定的法律效力，但是根据行政法上的信赖保护原则，行政机关在以后处理同类事务时应受以前解释的一定拘束，否则即构成反复无常式的滥用职权。
英美法学家特别强调法律解释中具体个案解释的重要意义。美国行政法学者施瓦茨指出：“企图把解释法律与适用法律分开的人采用的是诡辩的区分法。一个法律术语只有在它适用于特定案件中的事实时才有意义。意义在适用中获得生命，意义很容易在适用中受到歪曲。抽象地确定法律术语的意义就是在学究活动中绕圈子。只有我们把如此确定的意义适用于手头的案件时，法律才真正得到了解释。”①因此，我们在研究法律渊源时，虽然不能把司法机关和行政执法机关的具体个案解释作为法源，但绝不能忽视它对法律适用的重要影响和对法源的实际补充作用。
行政法学对法律解释的法律效力研究，一般涉及以下三个问题：一是法律解释有无法律效力；二是法律解释如有法律效力，它有无前提条件，如有，其前提条件是什么；三是法律解释有无位阶，如有，怎么确定其位阶。
关于行政法的法律解释及其效力，日本行政法学者盐野宏指出，其一，行政法解释是必要的，它构成行政法的法源之一，作为行政法的法源，自然具有法律效力。“行政法的成文法源，是以具体条文的形式写出来的。在这种情况下，如果其语言是单义性的，法的适用就可以机械地进行。但是，在多数情况下法律的条文未必具有单义性，因此就有必要加以解释。”其二，法律解释发生法律效力是有条件的。首先，法律的“各个条文并不是孤立地存在着，个别条文形成了实现各个法律之目的的手段的一部分”。因此，法律解释“必须充分理解该法律整体的结构，作为该结构的一部分来解释该条文”。其次，“个别行政法律的结构，仅仅靠条文相互的技术性操作还不能充分理解，还必须注意与该法律所服务的目的乃至价值之间的关系。此时，当然应该考虑宪法的价值”。此外，法律解释有文理解释、逻辑解释和目的论解释之分。无论采取何种解释方法，“应该首先明确该法律所服务的价值、目的，在此基础上，考虑关于具体条文采取什么样的解释方法才是适当的，以明确其结构。当解释方法的选择基准仅仅依存于解释者的主观意识时，其解释的普遍适用力便非常微弱”。其三，司法解释优于行政解释。“关于行政法的解释，其最终解释权也在法院。但是，对于行政法，行政机关具有首次性法的解释和适用权的情况较多。进而，先于个别事例的解释适用，行政机关对法规的解释以通知的形式进行的情况较多，以至从更加一般地表示政府的统一解释的观点出发，有时由内阁法制局作出解释意见。必须注意的是，这些所谓政府的公定解释，并不能拘束法院，但是，在实际的法实现过程中，它有着极其重要的作用。”D
美国行政法学者施瓦茨虽然认为行政机关的法律解释(解释性规章)不具有法律效力，但基于英美法系行政法上的禁反言原则(即大陆法系行政法上的信赖保护原则)，仍认为解释性规章对行政机关具有约束力。他指出：“解释性规章不具有法律效力，它们只代表行政机关对法律的认识，它们自己并不影响任何人的法律权利和义务。但这并不是说，行政机关可以如同对待一堆废话那样对待它的解释性规章，行政机关可以不受在回答个人咨询请求时所作的解释性意见的约束。但是，由行政机关主持制定的正式颁布的解释性规章就不同了，行政机关应遵守它在没有法律授权的情形下制定的程序性规则，这同样适用于解释性规章。”对行政机关来说，此种解释性规章“没有法律授权仍可具有法律效力”。②至于解释性规章对于法院的效力，施瓦茨认为，法院审理案件不受行政机关解释性规章的约束，完全可以以自己的解释取代行政机关的解释，但法院对行政机关的解释要予以充分的尊重。他指出：“解释性规章是对现行法律的说明和解释，而不是对它们作实质性修改。解释性规章说明行政机关对一部法律或一部规章的看法，它们是用来告诉公众，行政机关对其所执行的法律所作的理解。”“正如首席大法官伯格所说，解释性规章也许具有实用的价值。行政机关把解释性规章作为它对法律所作的恰当解释加以公布。与此有关的人通常都遵照执行，因为此规章提供了一个实际指南，表明了代表公众利益执法的机关应用法律的方法。在实践中，法院对这种规章的敬重也有助于扩大它的影响。……虽然就它的权威性说对法院没有约束力，但是这种解释是经验和实际判断的产物，法院和诉讼当事人可以适当地用它作指南，法院没有重要原因绝不会找行政解释规章的麻烦。”③
就我国的情况而言，法律解释，无论是立法解释还是司法解释或行政解释，作为行政法的渊源之一，都应该是有法律效力的。当然，其法律效力自然也有前提条件的限制。首先，法律解释不应超出法律本身的范围，不能就法律本身没有规范的事项进行规范，不能设立法律本身没有设立的权利、义务；其次，法律解释的机关应享有解释的权限，没有宪法、组织法或具体法律的授权，任何机关所作的解释都不具有法律效力；再次，法律解释亦应遵守法定程序，如经过一定的会议讨论、审议，或经过一定机关批准、备案等。至于法律解释的效力位阶，一般来说，立法解释优于司法解释和行政解释，司法解释优于行政解释。行政机关在行政执法中适用法律需要对法律加以解释时，它所作的解释对行政相对人和行政机关本身均有拘束力；法院在审判中适用法律时对行政解释亦应予以足够的重视，但可不受之拘束，法院可以以自己的解释代替行政解释。法院的司法解释不仅对法院本身有拘束力，对行政机关实施行政行为亦应有拘束力。但是，立法机关认为法院的司法解释违反立法原意或法律的原则、精神时，完全可以自己作出解释，以立法解释取代司法解释。法院和行政机关都必须服从立法解释。
二、判例
判例是指“可作为先例据以决案的法院判决”。作为判例的法院判决，它所确立的一般规则不仅拘束法院本身(本法院和下级法院)，而且也拘束行政机关。行政机关在实施行政行为时，也必须遵循法院相关判例所确定的原则。否则，其行为在行政诉讼中就有被法院撤销的危险。由于法院判决对行政行为发生拘束力和执行力，故其成为行政法的法源之一。
判例不仅在英美法系国家普遍是行政法的法源，在部分大陆法系国家，例如法国等，亦是行政法的重要法源。
在我国，判例不具有法的效力，但经最高人民法院审判委员会讨论决定，在《最高人民法院公报》和《人民法院报》上公开发布的指导性案例或典型案例对审判实践有重要的指导作用，各级法院在审判类似案件时应予参照。
2010年，最高人民法院曾发布了《关于案例指导工作的规定》，共10条。主要内容有六：一是明确了指导性案例发布的主体。规定，对于全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。二是列举了指导性案例的选择范围，即裁判已经发生法律效力，并符合以下条件之一的案例：其一，社会广泛关注的；其二，法律规定比较原则的；其三，具有典型性的；其四，疑难复杂或者新类型的；其五，其他具有指导作用的案例。三是明确了指导性案例的工作机构。为了做好案例指导工作，最高人民法院专门设立了案例指导工作办公室，具体负责指导性案例的组织、审查、编纂工作。四是明确了案例指导工作的程序。包括推荐程序、审查程序、报审程序、讨论程序和发布程序等。五是明确了指导性案例的效力问题。明确规定，对于最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审理类似案件时应当参照。六是明确了人民法院此前发布的指导性案例的清理和公布问题，即对于最高人民法院此前发布的指导性案例，符合《关于案例指导工作的规定》所规定的指导性案例条件的，应当重新公布，没有在重新公布之列的，不再视为指导性案例。此后(至2018年7月)，最高人民法院相继发布了18批指导性案例。
三、习惯和惯例
习惯和惯例的词义本身并无大的区别。在作为法源形式使用时，则指两种不同的法源形式，作为行政法法源的习惯主要指某种社会习惯，而惯例则指行政主体实施行政行为的某种习惯。习惯主要是调整私法关系的法源，它作为行政法法源则通常只作为实质渊源而不作为形式渊源。例如，在日本，公民长期持续使用某种公物即形成某种习惯性权利。如在公共河流里取水、漂木材，在公共原野上的放牧等，一旦长期固定地使用，行政机关实施有关行政行为即应受之约束。惯例则主要为行政法的渊源(而较少作为私法渊源)。英美法系国家，特别是英国，行政惯例在行政法渊源中占有较重要的地位；而法国、日本等，行政惯例作为法源的情况较少，且在行政惯例相对固定后，往往以判例或制定法取而代之。例如，法国在19世纪，公产不能转让曾为一行政惯例，后为判例代之，而日本关于法令应以官方公报发布的惯例则沿用至今。
四、行政法理
在许多西方国家(无论是英美法系国家，还是大陆法系国家)，行政法不仅以制定法、判例和习惯、惯例为法源，而且以权威法学著作、学说确立的行政法基本原理、原则为法源。行政法学著作、学说确立的原理、原则经常为西方国家法院司法审查适用，甚至直接在其行政判决书中引用。当然，这些原则在为法院适用后，往往转换成判例法规范，有的国家甚至通过制定法加以固定。行政法理在转换成判例法规范或制定法规范以后，就构成了判例法源或制定法法源。而且，行政法理是不断发展的，原有的法理转换成判例法规范或制定法规范以后，还会产生新的法理。新的法理被人们广泛认同、接受后，即转化成行政法的法源。
行政法的法源多种多样，非常广泛。它们之间的相互关系和各自的法律效力是一个较为复杂的问题，而且各国的法律制度不同，这种相互关系和效力位阶不存在一个统一的规则。一般来说，制定法法源优于判例法法源；判例法法源优于习惯、惯例和法理等形式的法源。而在制定法中，宪法具有最高的法律地位，法律的位阶次之，法规、规章的位阶又次之。但是法源效力的位阶不是绝对的，虽然制定法在位阶上优于非制定法，但制定法在立法时，往往是以法理和法的基本原则为根据；制定法在适用时，也必须考虑法理和法的基本原则。（66）