第三编 行政行为
第十章 行政行为概述
第一节 行政行为的概念和分类
一、行政行为的概念
(一)对行政行为的界定
对什么是行政行为，在理论上存在着不同的学说。
1.行为主体说。
该说认为，行政行为是指行政机关的一切行为。也就是说，凡是行政机关的行为，包括行政机关运用行政权所作的事实行为和没有运用行政权所作的私法行为，都属于行政行为。该说流行于19世纪初期行政法学的产生阶段。行为主体说是以对国家机关的划分，即把国家机关分为立法机关、行政机关和司法机关为前提的，因此又称为行政行为的形式界定说。在当时，三权分立的实行比较严格，行政法学也正经历着与其他学科的分离过程，对行政行为各要素尚未作出精确和透彻的分析。随着行政法学的成熟，尤其是19世纪末以来分权体制的发展变化，该说在行政法学上已经没有多少支持者了。但个别大陆法系学者却认为，把统一的行政机关分裂为两种不同性质的公法主体和私法主体存在着诸多缺陷，行政机关的私法行为应作为行政私法行为纳人行政行为范畴，并由行政法来规范@；行政机关的事实行为也应由行政法来规范。第二次世界大战以来，随着行为科学的兴起，行为主体说在行政学上成了一种具有广泛支持者的学说。
2.行政权说。
该说认为，只有机关、组织行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为才是行政行为。也就是说，行政行为包括行政法律行为、行政事实行为和准法律行为三类，而不包括行政机关没有运用行政权所作的私法行为。行政权说是以对国家权力的划分及对行政权的界定为前提的，因此又称为行政行为的实质界定说。持该说的多数学者认为行政权的享有者是行政机关，行政行为是行政机关运用行政权的行为；但也有的学者认为行政机关以外的国家机关或组织也享有部分行政权，它们行使行政权的行为也是行政行为。行政权说主要流行于行政学界。尽管行政法学上也讨论行政事实行为，但并没有将行政事实行为纳人行政行为范畴，并且认为只有当行政事实行为侵害了行政相对人合法权益时才是一种法律行为，才属于行政行为。
3.公法行为说。
该说认为，行政行为是具有行政法(公法)意义或效果的行为。公法行为说一致认为应将私法行为和事实行为排除在行政行为范围之外，但在外延上却存在不同的观点。第一，全部公法行为说。该说认为，行政行为包括全部有公法意义的行为。也就是说，行政行为既包括抽象行政行为，也包括具体行政行为。抽象行政行为是为不特定行政相对人设定行政法上权利义务的行为，具体行政行为是为特定行政相对人设定行政法上权利义务的行为。全部公法行为说是法国和我国行政法学界的通说◎，在德国和日本早期的行政法学界也颇为盛行。@第二，立法行为除外说。该说认为，行政行为包括除行政立法行为以外的全部有行政法意义的行为。也就是说，抽象行政行为中的行政立法行为不属于行政行为，但制定规范性文件的行为属于行政行为。行政行为包括制定规范性文件的行为和具体行政行为。@第三，具体行为说。该说认为，行政行为是行政主体就具体事件所作的公法行为。该说认为行政主体对不特定人或事所作的抽象行为不属于行政行为。此外，该说中的多数学者还认为行政主体对内部行政相对人所作的内部行为及行政契约亦不属于行政行为。具体行为说是当今德、日和我国台湾地区行政法学上的通说，在法国行政法学上也有一定的支持者。我国也有学者持具体行为说，理由是对行政行为的界定必须从行政诉讼的现实需要和与国际上主流学说相一致。第四，合法行为说。该说认为，行政行为应当是行政主体所作的一种合法行为。该说认为，只有合法的行为才能发生预期的行政法效果，违法行为即使发生了相应的法律后果也不能得到法律的保护，并不是行政主体所期望的行政法效果。我国的少数学者和实务界人士曾持该说。D显然，合法行为说受到了民事法律行为界定说的影响，同时也误解了行政行为的从属法律性这一特征，不适应行政复议和行政诉讼的现实需要。因此，该说并没有得到学界的支持和实务界的认同，有的倡导者后来也自行放弃了这一观点。
(二)本书的行政行为定义及时代特征
在行政法学上，行政行为一词最早出现于法国，但作为一个精密、特定的理论概念， 却是由德国行政法学鼻祖奥托·迈耶(Otto Mayer) 运用概念法学的方法首先提炼、概括出来的。此后，它超越了国界和法系，并经过许多法学家不断锤炼而成为各国行政法学的一个核心范畴和概念性工具。本书采用法律行为说，即认为行政行为是指行政主体为行使职权而作出的具有行政法意义的法律行为。
行政行为具有下列时代特征：
1.行政行为的服务性。
19世纪的价值观念在于强调斗争，是以人性恶为基本价值取向的。基于这样一种价值选择，19世纪的行政法学认为，行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益冲突关系，在行为上是一种斗争关系，在观念上是一种互不信任的关系。因此，行政行为被认为是一种主权者的命令。20世纪的人文精神在于强调社会的和谐、持续发展，是以人性善为基本的价值取向的。基于这样一种人文精神，20世纪以来的行政法学认为，行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益一致关系，在行为上是服务与合作的关系，在观念是一种相互信任的关系。因此，行政行为被认为是行政主体在行政相对人的合作下所作的公共服务行为即公务行为。行政行为的这一时代特征向行政主体和行政相对人双方同时提出了新的要求。它要求行政主体改变高高在上，像专制统治者对待臣民那样的态度，要求弱化行政行为的强制性而增强行政行为的可接受性，尊重人权。它也要求行政相对人增强对社会的责任感，积极配合和参与行政行为的实施，改变消极观望甚至抵制的态度。
2.行政行为的从属法律性。
19世纪的行政法学认为，行政相对人的公法权利来源于法律，但行政主体的行政权却并不来源于法律或立法机关，而与立法机关的立法权和司法机关的司法权一样均来源于国家或人民。因此，行政权并不需要从属于立法权或司法权，行政主体行使行政权的行为并不一定都要接受法律的约束，法律优位原则并不具有彻底性。20世纪的行政法学认为，行政主体的行政权与行政相对人的权利一样来源于法律，行政主体行使行政权的行为必须全面、全程接受法律的监控，而不能凌驾于法律之上或站在法律之外，如果实施的行政行为违法就必须承担相应的法律责任，从而实现行政法治。我国《宪法》也体现了这一现代行政法治精神，规定行政权的来源是《宪法》和法律，行政机关的性质是执行机关即执法机关，行政机关的执法行为即行使行政权的行为必须从属于《宪法》和法律。
二、行政行为的分类
行政行为有广义和狭义之分，广义还有较广义、最广义之分，狭义还有较狭义、最狭义之分。本书使用的行政行为是较狭义，既不包括广义行政行为的行政事实行为和行政协议行为，也不限于最狭义的具体行政行为而包括抽象行政行为。①但为了明确本书使用的较严格的行政行为的概念，本章先对广义行政行为的范围和类别进行介绍。
(一)行政行为的分类体系
行政行为以是否具有法律效果为标准，可以分为行政法律行为和行政事实行为。行政法律行为，是指行政主体为规制行政关系，运用行政权设定、变更、消灭或者确认特定或不特定相对人权利义务的行政作用，包括行政立法行为、制定行政规范性文件行为、具体行政行为和双方行政行为。行政事实行为，是指行政主体运用行政权实现行政规制，但并未产生相应法律效果的行政作用。行政事实行为有时会影响、甚至侵害相对人的合法权益，因而也是行政法学需要关注的。
行政行为以单方意志还是双方意志为标准，可以分为单方行政行为和双方行政行为。单方行政行为，是指行政主体为实现行政规制，单方面运用行政权所作的行政法行为，包括行政立法行为、制定行政规范性文件行为、行政事实行为和具体行政行为。双方行政行为即行政契约行为，是指行政主体为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与对方当事人协商一致所订立的，具有行政法上权利义务内容的协议或合同的行为。行政契约可以分为两类：第一，行政主体与公民、法人或社会组织的行政契约"，在我国《行政诉讼法》及其司法解释上称为行政协议。我们可以将其称为外部行政协议。第二，行政主体相互间订立的行政契约，如《行政区域边界争议处理条例》规定的区域边界协议和《长江三峡工程建设移民条例》规定的省际政府间的移民协议等。我们可以将其称为内部行政协议。
行政行为以所针对相对人是否特定为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是指行政主体运用行政权，针对不特定相对人制定规制规则的行为，包括行政立法和制定行政规范性文件行为。具体行政行为是指行政主体运用行政权，针对特定相对人设定权利义务，实现行政规制目的的行为。抽象行政行为和具体行政行为的分类具有特别重要的意义，将在后文作专门说明。
行政行为的体系见后页图。
(二)抽象行政行为与具体行政行为的区分
对抽象行政行为和具体行政行为的区分，应以相对人是否特定为标准。然而，相对人是否特定本身，有时需要界定。
1.以拘束内容为标准确定。
一般来说，行政行为的形式和内容是统一的。但有时，两者并不统一，在形式上是一个行政规范性文件即抽象行政行为，而在内容上却全部或部分拘束特定相对人。在这种情况下，就应该按照内容而不是形式来确定。如果该内容全部拘束特定相对人，则该行为仍属于具体行政行为；如果仅部分拘束特定相对人，则该部分属于具体行政行为。湖南泰和案[最参行第45号]裁判要旨指出：“土地管理部门出让国有建设用地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等属于行政行为，具有可诉性。”该拍卖公告形式上看没有针对任何特定人，似乎属于抽象行政行为；但它在内容上却涉及该拍卖土地的权利人，是特定的，因而属于具体行政行为。同样，行政行为形式上具有特定相对人，但内容上所拘束的却是不特定相对人的，则属于抽象行政行为。国务院法制办的解释指出：“对《土地管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》适用问题的答复，并不是针对行政相对人、就特定的具体事项、作出的有关行政相对人权利义务的单方行政行为，因此不属于具体行政行为。”
行政行为体系
行政行为-|--行政法律行为
---------|--行政事实行为
行政法律行为-|---单方行政行为---|--抽象行政行为
-------------|------------------|--具体行政行为
-------------|
-------------|---双方行政行为
抽象行政行为-|----行政立法------------|--行政法规
-------------|------------------------|--行政规章
-------------|----制定行政规范性文件
具体行政行为-|----行政许可------|--行政特许
-------------|------------------|--普通许可
-------------|------------------|--行政认可
-------------|------------------|--行政核准
-------------|------------------|--行政登记
-------------|----行政给付
-------------|----行政奖励
-------------|----行政征收
-------------|----行政征用
-------------|----行政处罚
-------------|----行政裁决
-------------|----行政强制
-------------|----行政复议
2.以行为对象数量是否可统计为标准确定。
当行为所针对的是数个或众多的对象时，该行为是抽象行政行为还是具体行政行为的区分标准是：凡相对人的人数具有可统计性，都属于具体行政行为，否则属于抽象行政行为。对是否可统计，则又需依以下标准：
(1)行政行为标的物的特定性。
如果与行政行为的特定标的物有法律上利害关系的相对人具有可统计性，则属于具体行政行为，否则属于抽象行政行为。湖南泰和案[最参行第45号]被诉拍卖公告的标的物系118亩土地，董永华等案[最参行第4号]被诉拆迁补偿通知的标的物系北苑小区的房屋，易泽广案[最参行第44号]被诉拆迁补偿标准文件的标的物系500KV送电线路征地工程，都是特定的。与上述特定标的物有法律上利害关系的相对人具有可统计性，因而都属于具体行政行为。易泽广案裁判要旨指出：“县级人民政府为辖区内特定工程出台的房屋拆迁补偿标准文件，关涉人数固定、范围确定的征地拆迁补偿安置相对人的合法权益，是可诉的具体行政行为。”
(2)行政行为的时间封闭性。
这是指行政行为设定仅适用于特定时间点以前的相对人，而不适用于该时间点以后的相对人。王明三等案[最(2000)行终字第1号]裁定认为：“重庆市司法局(1999)渝司办54号文件以及该文件中有关‘对年满70岁的律师不再注册'的规定，均是具有普遍效力的规范性文件，属于抽象行政行为。”该案被诉行为的规定在时间上并没有封闭，是针对该行为生效以后年满70岁的律师而不是仅针对特定时间点以前年满70岁律师的。这样，相对人的范围是开放的，而不是封闭的，因而是不可统计的。吉德仁等案[最典行2003-4]判决指出：被诉行为“免交规费的规定，是针对公交总公司这一特定的主体并就特定的事项即公交总公司在规划区内开通的线路是否要缴纳交通规费所作出的决定，《会议纪要》的上述内容实际上已直接给予了公交总公司在规划区内免交交通规费的利益，不应认定为抽象行政行为。”被诉行为不只是免除了公交总公司的一次性规费，而是免除了被诉行为生效期间每年应交的规费。根据这一判决，时间封闭性是就相对人的统计而言的，而不是就行政行为的事项适用次数或反复适用而言的；在相对人特定的条件下，即使行政行为对事项没有在时间上予以封闭而可反复适用，也属于具体行政行为。
3.针对特定物的行为和交通信号。
行政主体对特定物公法性质或法律状态的确定，如《国务院关于核定并公布第六批全国重点文物保护单位的通知》(国发[2006]19号)，并没有直接针对特定相对人。同时，交通标志和指挥信号也普追存在。在学说上，对特定物的行政行为和交通信号、标志都属于具体行政行为而不属于抽象行政行为。但在我国当前，此类行为要么并未进入司法途径而无法加以判断，要么被视为民事法律行为。①
第二节 行政行为的模式
一、行政行为模式的概念
行政行为的模式，即行政行为的形态、模型、型式或类型，在行政法学上表现为行政行为的概念或范畴，指在理论或实务上对行政行为的内容和程序都已形成固定的、共同的典型特征的行为体系。
行政行为的模式，在行政法学上就是行政行为的概念或范畴，如行政处罚、行政处分、行政许可、行政奖励、行政裁决、行政征收、行政给付、行政确认、行政强制等。这些概念或范畴，都是经过长期的、许多人的观察、分析、概括、锤炼、加工和运用以及实践的检验、沉淀和认同而形成的，是对行政法进行理性思维的表现和记载。例如，单方具体行政行为，在旧中国的行政法学上被概括为“行政处分”，在新中国的第一部行政法学著作中则是用“行政措施”来概括的，此后又曾以“行政执法”来界定，到目前的“具体行政行为”这一为学说和实务所普遍接受的理论范畴，而在有的论著中又用“行政决定”予以取代。9总之，行政行为范畴与其他法学范畴一样，“既是人类以往认识成果的结晶，又是认识进一步向前推移的支点。任何一门科学，从理论形态上说，都是由范畴建构起来的理论大厦。没有范畴，就意味着没有理性思维，没有理论活动和理论表现”。@
行政行为的模式，是某类行政行为典型特征的理论化和固定化。一个特定的行政行为，是行政主体的一种特殊的意思表示。行政主体的意志在通过一定的形式表现于外部以前，是无法为外人所认知的。但是，为了规范这种意思表示，人们就从以往的实践中总结出了同类意思表示在内容和程序上的典型特征或共同特征，从而使其客观化和固定化。例如，责令停产停业、罚款和拘留等具体行政行为，在内容上的共同特征就是：剥夺或限制违反行政法规范但尚未构成犯罪的相对人的权利，或为其设定一定义务；在程序上的共同特征就是：调查、审理、听证、决定及执行。同时，这类具体行政行为在上述各方面区别于颁发营业执照、征收税款和发放抚恤金等具体行政行为。因此，它们被固定化、客观化为一个共同的模式，即行政处罚。行政行为模式或范畴与其他法学范畴一样，“作为思维的产品和结构单位在形式上是主观的，但范畴的内容即范畴所反映的属性和联系是客观的，是客体本身所具有的”。
行政行为的模式，是行政行为的体系化。一个行政行为模式，意味着许多行政行为的组合，并意味着属于更大范围内更多行政行为的组成部分，是整个行政行为的“网上纽结”。也就是说，一方面它本身就是一个行为体系或系统，另一方面它又是大系统中的子系统。例如，行政处罚这一行为模式，本身就包含了罚款、行政拘留、责令停产停业和吊销证照等众多行为模式，同时又隶属于具体行政行为这一行为模式，是具体行政行为网络中的一个特定“纽结”。具有相应模式的行政行为，可以称为模式化行政行为。模式化行政行为是指概念所指代的行为在内容和程序上的典型特征以及在行政行为体系中的地位，已广受实务和学说讨论、重视、了解和熟悉的行政行为。尚不具有相应模式的行政行为，则称为未模式化和未型式化行政行为。例如，行政主体对公务员的警告属于行政处分，具有相应的固定模式，是模式化行政行为；行政主体责令公务员承担部分赔偿费用的行为，目前却还不具有固定的模式，因而是一种非模式化行政行为。
二、行政行为的模式化
随着行政法调整对象的发展变化，新的行政行为现象不断出现。行政行为模式的缺乏灵活性，使其无法包容某些新出现的行政行为现象。现有行政行为模式无法包容的新行政行为，是非模式化的行政行为。为了便于沟通、推理、定位和规范，就有必要对这些非模式化行政行为予以模式化。同时，原有的行政行为模式也需要随社会的发展而予以再加工、锤炼和重新概括。
根据萨维尼习惯法、学术法和法典法的理论，行政行为的模式化一般都要经历三个阶段。首先，同类行政行为现象在行政法实务中大量、反复出现，并累积到了一定程度，为人们的观察和认识提供了足够的素材。其次，对非模式化行政行为运用法学方法进行逻辑处理。这里所说的法学方法，也就是要把握行政行为的法律意义，而不是像行政学那样关注行政行为的效率，也不是采用政治学或社会学等的研究方法。这里的逻辑处理，主要是在理论上观察、分析、比较各种行政行为现象的法律特征，寻找它们的共同性法律素材和相同法律特征，将具有相同法律特征的行政行为现象予以归类、概括和界定，然后用一个相应的名称予以命名，并通过不断的锤炼和加工使同类行政行为的典型特征固定化和稳定化，从而也为行政行为的法典化和法典注释提供了一种通用的标准性工具和前提。最后，对这种法律特征已经固定化和稳定化的行政行为现象，通过立法和判例予以确认和制度化、模式化。行政行为理论范畴的抽象和概括只能解决行政行为现象的沟通、推理和定位问题，并不能解决对行政行为的规范问题。同时，行政行为模式理论中的不同意见也会给行政法实务中的沟通、推理和定位带来困难。行政行为的法典化则有利于行政行为形式学说中不同意见的暂时统一、行政行为模式的最终确立和对行政行为的严格规范。因此，以法律上的逻辑处理为前提，通过立法和判例来确认行政行为的相同法律特征，也是行政行为模式化的重要组成部分。由此可见，行政行为的模式化，既不能等同于概念化，也不能等同于制度化，而是两者的统一。
行政行为模式化的主要任务，就是分析和概括行政行为现象的共同性法律素材和相同法律特征。这种共同性法律素材和相同法律特征，主要应当从行政主体的意思表示内容中去概括。但是，服务与合作理念在行政行为形式学说中的贯彻，意味着不能将行政行为看成纯粹的行政主体意志，而要求将它作为相对人参与意思表示后形成的行政主体意志。这就要求在行政行为的模式化过程中，不能仅仅分析和概括行政主体的意思表示，还应分析和概括影响行政主体意志的相对人意思表示或为行政主体采纳的相对人意思表示。这是现代行政行为形式学说区别于传统行政行为形式学说的基本点。相对人参与意思表示，只能在行政主体的意思表示作出之前，并通过相应的程序来实现。这样，行政程序不再仅仅是行政主体意思表示过程的客观化和固定化，而且是相对人的参与机制，是行政主体与相对人之间的沟通机制。因此，对相对人意思表示的分析和概括也就可以通过行政程序来进行，行政程序的相同特征也是建立行政行为模式的重要标准。
三、行政行为的模式定位
某类行政行为尽管已经模式化，但在行政法实务中，违法的行政行为往往并没有按现有模式来操作，要么缺乏现有模式所要求的某一内容或形式要素，要么缺乏现有模式所要求的某一程序要素。同时，行政行为的模式化是以以往行政行为现象为对象所进行的概括，此后新出现的行政行为是否属于某一行政行为模式，也会发生认识上的困难。在上述两种情况下，就需要对行政行为现象进行模式定位。由于上述现象在当前具有普遍性，因而就有必要对行政行为的模式定位方法作专门的讨论。
行政行为的模式定位应当以内容要素和典型特征为基本标准。内容要素，即对权利义务的设定、变更或消灭，是任何行政行为所必须具备的，否则就不能构成一个现实的行政行为，或行政行为不能成立，因而也不存在行政行为的模式定位。同时，从行政行为的模式化看，行政行为模式的建立主要是以内容要素和典型特征为标准的。意思表示形式的缺乏和程序的违反并不影响具体行政行为的成立，也并不是建立行政行为模式的决定性标准。因此，一个行政行为的模式定位，要看该行为的内容要素是否具备某一行政行为模式的典型特征。例如，在“149名农民诉某乡人民政府”一案中，从被告的表示行为和程序上无法认定所作行政行为属于何种模式，但从被告行为的内容要素即不利法律后果——金钱给付义务上看，显然属于行政处罚的罚款。
行政行为的模式定位还需要借助于行政行为的解释理论。由于语言环境和语言习惯、当事人的表示力和领受力、当时环境和后来环境等因素的影响，行政主体的表示行为与其内心意思可能并不一致，即表示行为并不完全符合法律的要求，或者表示意思与真实意思不一致，或者所表示的意思与相对人所理解的意思不一致。例如，在“149名农民诉某乡人民政府”一案中，由于罚款和通报两者间的不一致，被告的意思到底是罚款还是情况通报?为了对行政行为进行模式定位，就必须排除这种矛盾，探明被告的真实意思，因而就有对行政主体的意思表示予以解释的必要。对法律上意思表示的解释有主观主义和客观主义两种解释理论。在当代，各国所奉行的主流学说是客观主义兼主观主义的原则，在表示与意思不一致时一般应以外部表示为准；对于有相对人的意思表示之解释应当以相对人足以合理客观了解的表示内容为准，以保护相对人的信赖利益。也就是说，在进行解释时，不是看行为主体心里是怎么想的，而是要看它说过什么、写过什么、做过什么。①在行政行为的模式定位中，对行政主体目的意思和效果意思的解释和认定，我们也应按这个原则来进行。例如，对行政主体处理民事纠纷的行为是否属于行政裁决，就要看这种行为在实际上或客观上是否具有“强制性”，即是否具有意思公定力、确定力、拘束力和执行力，而不能只看行政主体的内心想法如何。如果在行政法上采用主观主义的解释理论，有可能使这种解释成为行政随意性，从而导致行政主体作有利于自己的解释来规避法律的潜在危险。此外，还应当注意的是，这种解释只是为了探明行政主体的真实意思，与意思表示是否合法无关。通过解释所认定的意思表示可能是合法的，也可能是违法的。
总之，对行政行为的模式定位，应当以内容要素和典型特征为标准，对行政主体意思表示的认定应当采用客观主义兼主观主义的原则来进行。202