第十三章 具体行政行为
《行政诉讼法》虽然把“具体行政行为”替换为“行政行为”，但具体行政行为仍然是行政行为中极为重要的范畴，因而仍有必要专章讨论。①
第一节 具体行政行为的成立要件
具体行政行为是指具有行政权能的组织为实现行政规制而运用行政权，针对特定相对人设定、变更或消灭权利义务关系所作的单方行政行为。一个行为要构成具体行政行为，必须具备行政权能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在和意思表示行为的存在四个条件。这些必须具备的条件是从性质上区别具体行政行为与其他行为的标准，行政法学上称为具体行政行为的成立要件或构成要件。
一、行政权能的存在
权能不同于权限。
权能指的是权利能力或资格，往往与组织的成立同时产生。权限则是指行为能力，既可以随组织的成立而产生也可以在组织成立后而赋予。权能只能说明权力(利)的性质，如是国家权力还是公民权利，是行政权还是立法权或司法权；权限说明权力(利)的限度或范围。
行政权能是实施法律、作出具体行政行为的一种资格。它可以由法律赋予行政机关和社会组织，也可以由行政主体分解、确定给作为行政机关组成单位的行政机构。只有具备行政权能的组织才能实施法律、作出具体行政行为，也只有具备行政权能的组织所作的行为才有可能是具体行政行为，不具备行政权能的组织或个人所作的行为就不是具体行政行为。淑浦中医院案[最典行2000-1]一审法院认为：被告是企业单位，不具有通讯管理的行政职能即行政权能，没有给原告县中医院开通“120”急救电话的法定义务，因而拒绝开通不构成行政不作为。二审法院认为，被告尽管是企业但却具有行政权能，其拒绝行为构成行政不作为。本案中，一、二审法院尽管对被告有没有行政权能或者被告的职责是不是行政权能有不同认识，但却都坚持了一个行为要构成具体行政行为，行为主体必须具有行政权能的标准。
一个行为主体是否具有行政权能，一般比较清楚，但有时也会存在争议，需要认定。在对此进行认定时，首先要看该行为主体是否是行政机关或行政机构。如果它是行政机关或行政机构则具有行政权能，如果不是行政机关或行政机构就需要看是否有法律、法规或规章的授权。①如果具有法律、法规或规章的授权则具有行政权能，如果没有法律、法规或规章的授权则需要看是否具有溆浦中医院案[最典行2000-1]所称的事实上的行政权能，如果没有事实上的行政权能，那么还要看是否具有行政委托。只有在连行政委托都不存在的情况下，该行为主体才没有行政权能，所作行为才不具有属于具体行政行为的可能性。
行政权能与行政主体并不完全等同，具备行政权能的组织(如行政机构)如果并不具备行政主体的其他资格，则不是行政主体，但其所作的行为却可以构成一个具体行政行为。这样的具体行政行为，为了确定其法律上的主体或责任的承担者，可以视为或推定为该行政机构所在行政主体或组建该行政机构行政主体的行为。正因为如此，一般我们在法律上仍然可以说具体行政行为是行政主体所作的行为。但只有在一个行为已经按行政权能要件可以认定为具体行政行为或职务行为的条件下才能作这样的推定。因此，作为具体行政行为的主体性成立要件，只能表述为“行政权能的存在”，而不能表述为“实施行为的主体是行政主体”。否则，在实践中就有可能导致把属于具体行政行为范畴的行为排除在具体行政行为之外的结果@，在理论上就会导致目前某些学说中用具体行政行为来界定行政主体、又用行政主体来界定具体行政行为的循环论证的逻辑错误。
二、行政权的实际运用
具体行政行为必须是行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为。运用行政权是以享有行政权能为前提的。因此，凡是享有行政权能并实际上运用行政权所作出的行为都是具体行政行为；而没有运用行政权所作出的行为，即使实施者是享有行政权的组织，也不是具体行政行为。《行政诉讼法司法解释》第1条第2款第1、7项规定：“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”，“行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为”，都不属于可诉行为。①但行政主体扩大执行范围或者采取违法方式实施的，可构成具体行政行为。对此，司法实践中已经积累了较丰富的经验。②行政权的实际运用可以称为具体行政行为成立的权力要件。
系争行为是否是运用行政权的结果，有时也需要认定。华源无锡案[(1996)锡行初字第1号]被告认为系争行为即其基于生产商的申请所签发的检验合格凭证，实为接受生产商的委托所实施的民事法律行为，并非行使职权的行为。主审法官认为，《进出口商品检验法》及其《实施条例》规定进出口商品的检验有三种，即法定强制检验、抽查和依申请检验，被告对生产商依法申请而进行检验所发生的是行政法律关系，不可能也不应该是民事法律关系，最高人民法院的司法解释也排除了商检局成为民事诉讼当事人的可能性，被告的抗辩实属将“申请”偷换为“委托”，被告的行为属于行使职权的行为。对本案中被告的行为是否运用了行政权，我们还可以通过反推予以证明：经法定强制检验和抽查所签发的凭证具有拘束力和公定力等法律效力，海关依法将据此验放进出口商品，是商检局的职权行为；被告应生产商申请而签发的凭证具有同等的法律效力，具有此类法律效力的行为只能是职权行为，因而系争行为是被告运用职权所作的行为。除了法院在个案中的解释以外，还可以通过有权解释来明确行政权的实际运用。
行政权的实际运用是通过公务员的行为来实现的。公务员的行为是否属行使权力的行为或公务行为，有时并不明确，需要按照工作时间、职责权限、实施行为的名义、行为所体现的意志和行为所追求的利益等标准来加以认定。一般说来，公务员在工作时间和职责权限内、以所在行政主体的名义、体现所在行政主体的意志及追求公共利益的行为，是公务行为。但在认定时，具体情况应具体分析。在赵某诉某地区公安处案中，治安联防队队员赵某等在巡逻时用手铐铐住了有赌博嫌疑的周某，被县公安局认定为使用械具非法限制公民人身自由而处以拘留15天。在审理中，法院内部有三种不同意见：第一种意见认为，赵某当天没有巡逻任务，因而赵某的行为不是公务行为；第二种意见认为，赵某当天本来没有巡逻任务，但由领导安排上勤巡逻，从而所实施的行为属于公务行为，但因违法使用警械限制公民人身自由而应受行政处罚；第三种意见赞同第二种意见关于赵某的行为属于公务行为的观点，但认为公务行为即使违法也只能给予行政处分而不受行政处罚。终审法院按第三种意见作出了撤销处罚决定的判决。①但在孙洪飞诉古蔺县双沙镇人民政府行政侵权赔偿案中，对被告所属工作人员在执行职务过程中，因向原告问路发生争执而殴打原告的行为，法院认为并非职务行为。
当事人在行政主体主持下达成的调解协议，属于双方相互间的民事合同，具有法律效力@，而行政主体的居间调解行为本身并不是行政权的实际运用，并非具体行政行为。但是，行政主体在调解时对当事人一方或双方的违法行为作出认定的，或者强制、强迫双方达成协议的，则是行政权的运用，可构成具体行政行为。
三、法律效果的存在
(一)法律效果
具体行政行为必须是一种法律行为，即具有法律效果的行为。法律效果或法律意义，是指主体通过意志所设定、变更、消灭或确认的某种权利义务关系，及所期望取得的法律保护。主体的行为都是一种意思表示。但是，只有当这种意思表示具备了为相对人设定、变更、消灭或确认某种权利义务关系的内容，并期望得到法律保护时，才具有法律意义。如果一个行为没有针对相对人，或者没有设定、变更或消灭某种权利义务，或者尚未形成或完成对某种权利义务的设定、变更、消灭或确认，或无法获得法律保护，则该行为不具有法律意义、不是具体行政行为。这是司法判例所确定的@，也是最新司法解释所明确的。《行政诉讼法司法解释》第1条第10项规定：“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”不属于可诉行为。
在我国，由于《行政诉讼法》并未把行政事实行为明确列为可诉行为，司法实践对法律效果的外延予以较宽泛的解释，包括具体行政行为“所期望获得的法律保护”即法律效力。为此，《行政诉讼法司法解释》第1条第3、5项规定：“行政指导行为”，“行政机关作出的不产生外部法律效力的行为”，都不属于可诉行为。具体行政行为的法律效力在外观上最容易判别的，系强制执行力即强制行为。因此，司法实践中往往通过是否存在强制行为来判别具体行政行为的构成°，甚至把属于行政事实行为的强制行为纳人行政强制措施的范畴。①
(二)直接法律效果
直接法律效果，是指行政行为针对特定相对人，无需借助其他法律行为而本身具有的法律效果。以下几类行政行为对直接法律效果的认定特别值得关注：
1.行政鉴定检测行为。
罗伦富案[最典行2002-5]判决，认定交通事故责任认定行为属于具体行政行为，理由是将成为其他法律行为确定法律责任的依据。现在，这已被《道路交通安全法》第73条以及全国人大法工委2005年1月5日答复对该条的解释所否定。但与此项类似的工伤认定仍被视为具有直接法律效果，而许多检验、检测和检疫也被认为属于行政许可。夏善荣案[最典行2006-9]裁判摘要指出：“建设行政主管部门对在集体土地上建造的住宅小区组织竣工综合验收并颁发验收合格证”，属于具体行政行为。因此，行政鉴定检测行为中，哪些是具有直接法律效果的具体行政行为，取决于立法、法律解释和司法经验。
2.行政预备行为。
这是为设定、变更、消灭或确认权利义务做准备的行为，在司法实践中又称程序性行政行为，不属于具体行政行为。《行政诉讼法司法解释》第1条第2款第6、9项规定：“行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”，“行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为”，都属于不可诉行为。《审理行政许可案件司法解释》第3条规定：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理。”但根据司法实践，有下列三种情况需要注意：第一，行政调查中的查封、扣押等行政强制措施是独立的具体行政行为而非行政预备行为。第二，行政预备行为导致行政程序终结，影响相对人权利义务的，可构成行政侵权，属于可诉行为。@第三，行政程序因行政预备行为而终结，影响相对人权利义务的，可构成行政不作为。D
3.重复处置行为。
这也称第二次行为，是指同一行政主体在前一次具体行政行为作出后，在法律和事实状态不变的条件下，对同一相对人重复所做的内容相同的决定。在内容上，重复处置行为，没有新的法律效果，只是对前一次具体行政行为的重申、告知或指示，不属于具体行政行为。《行政诉讼法司法解释》第1条第2款第4项规定：“驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为”属于不可诉行为。@但根据焦志刚案[最典行2006-10]判决，如果第二次行为改变了前一次具体行政行为或与前一次具体行政行为有不同的内容，具有新的法律效果，则构成一个新的具体行政行为，不属于重复处置行为。在主体上，重复处置行为必须是同一行政主体、同一相对人。罗边槽村案[最典行2000-6]一审判决认为，丰都县林业局、高家镇政府、高家镇林业站等已就争议进行调解并达成了协议，丰都县政府再就该争议作出处理决定系重复处置行为。但二审判决却不认为丰都县政府的处理决定属于重复处置行为，而属于具体行政行为，只不过存在超越职权的情形。二审之所以这样判决，就是因为被诉行为与调解协议的当事人以及主持调解协议的主体并非同一个主体。
4.多阶段行为。
当一个行政主体的具体行政行为需要另一行政主体合作或补充时，就形成了多阶段行为。它与预备行为的主要区别在于，多阶段行为是两个以上的行政主体所作的行为，而预备行为则是由作出最终具体行政行为的行政主体作出的。多阶段行为有三类：第一，多个行政主体分别针对相对人所作的多个有联系的行为。根据范元运等案[最参行第29号]判决，多阶段行为中的各个行为是独立的，它们是否构成具体行政行为需要按照行政主体的行为有没有设定、变更、消灭或确认权利义务来认定。根据成和平等案[最(1998)行终字第3号]，各阶段行为之间的逻辑联系是否符合法律规范的要求，尽管会影响具体行政行为的合法性，但不影响具体行政行为的成立。第二，某一行政主体对特定相对人实施具体行政行为，其他行政主体为此对该行政主体所作的行为。这主要有备案行为，上级的指示、解释或批准、检查、督促、同级机关提供的意见等参与行为。这些参与行为本身并没有直接针对相对人设定、变更、消灭或者确认权利义务，不构成一个具体行政行为。①上级的解释即使被直接作为依据，也并没有直接产生法律效果，并非具体行政行为。但是，当上级的指示或批准被直接实施时，根据《行政诉讼法司法解释》第19条的规定和判例，构成直接法律效果，属于具体行政行为。第三，下级行政主体受理或初审的行为。这类行为不具有直接法律效果，不构成具体行政行为。上级行政主体的决定才具有最终意义，才是具体行政行为。田但是，下级行政主体不签署意见或签署意见后不予报送的行为，导致了行政程序的终结，权利义务最终确定，构成行政不作为。
四、意思表示行为的存在
具体行政行为是行政主体的一种意志，但却应当是一种表现于外部的、客观化了的意志，即意思表示。行政主体只有将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等行为形式表示出来，并告知相对人后，才能成为一个具体行政行为。《行政诉讼法司法解释》第1条第2款第5项规定：“行政机关作出的不产生外部法律效力的行为”不属于可诉行为。赖恒安案[最(1998)行终字第10号]判决指出：“重庆市教育委员会重教函(1999)21号报告从形式上看属于行政机关内部公文，但在抄送赖恒安本人后，即已具有具体行政行为的性质。”如果行政主体的意志全部或部分还没有表现出来，或者提供不真实的行为文本，就无法被外界所识别，就应视为全部或部分具体行政行为不存在。南充源艺案[最参行第73号]裁判要旨指出：“送达是行政执法活动的重要组成部分，如果处罚告知书未予送达行政相对人，则行政处罚决定不能成立。”但相对人不知情的此类行为仍在侵犯相对人合法权益的，属于可诉行为。为此，诉权应当从知道之日起计算。表示行为的存在，可以称为具体行政行为成立的形式要件。
对一种具有第三方效果的具体行政行为，作为构成要件的表示于外部并非要求告知第三方，只要告知具体行政行为的领受人即能构成具体行政行为。张忠等案[(2003)粤高法行终字第14号]二审判决认为：“上诉人上诉认为被诉决定的形式属于函件，指向对象为市房产管理公司，是内部行文，不构成具体行政行为。该理由亦不成立。被诉决定发文对象是深圳市房产管理公司，但是，该决定对外发生法律效力，对被上诉人及原审第三人的权利义务产生实际影响，且亦送达原审第三人，因此，属于具体行政行为。”
行政主体的意思尚未表示于外部，与内部行政行为不能等同。内部行政行为，是行政主体相互间实施的行为，是相对于外部相对人即公民、法人或其他组织而言的。行政主体的意思尚未表示于外部，是相对于行政法律关系的对方当事人而言的。内外部行政行为的区分，所要解决的是该行为是否可诉。行政主体的意思是否表示于外部，所解决的是具体行政行为是否构成。从构成要件上说，内部行政行为也存在表示于外部的问题，即是否告知对方行政主体。内部行政行为往往存在于多阶段行为，意思表现于外部的形式则是告知和实施。延安宏盛案[最参行第1号]裁判要旨等所称的“内部行政行为的外化”，属于具体行政行为“直接法律效果”要件的构成问题；意思表示于外部，是具体行政行为的又一构成要件。
行政主体的意思尚未表示于外部与表示不合法也应区别。上海金港案[最典行2006-4]裁判摘要指出：行政处罚决定书应当依法载明必要内容。“如果行政机关没有作出正式的行政处罚决定书，而是仅仅向当事人出具罚款证明，且未向当事人告知前述必要内容，致使当事人无从判断。”这属于违法，而并非意思没有表示于外部。
总之，具体行政行为的成立必须同时具备资格要件、权力要件、法律要件和形式要件。缺乏上述要件之一的，具体行政行为不成立①，但可称为假行政行为。假行政行为或假象行政行为，是指不完全具备具体行政行为的构成要件，但与具体行政行为相像的行为。
第二节 具体行政行为的分类
对具体行政行为进行相应的分类不仅是理论研究的需要，而且也是认识具体行政行为的总体状况，了解各类具体行政行为的具体特征，分析具体行政行为是否合法、有效，确定行政救济机制的现实需要。因此，对具体行政行为进行科学分类，历来为行政法学所重视。
一、羁束行政行为与裁量行政行为
羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有或很少灵活处理空间的具体行政行为，裁量行政行为则是指行政主体对行政法规范的适用具有较大灵活处理空间的具体行政行为。行政法规范之所以作这样的区分，是因为对某些法律事实能够在立法上作出统一的规定，而对某些法律事实无法在立法上作出统一的规定，需要由行政主体根据相应法律事实的具体因素决定法律的适用。具体行政行为的此种分类，是以具体行政行为受行政法规范的拘束程度为标准的，而不是以行政主体对事实的认定是否具有灵活性为标准的。就事实的认定而言，不论裁量行政行为还是羁束行政行为都具有灵活性。羁束行政行为和裁量行政行为的分类，对分析和认定具体行政行为的合法性和公正性具有意义。在法律适用上，羁束行政行为只存在合法性问题，而裁量行政行为不仅存在合法性问题而且还存在公正性问题。
二、依职权行政行为和应申请行政行为
按具体行政行为是否可由行政主体主动实施为标准，可以将具体行政行为分为依职权行政行为和应申请行政行为。依职权行为是指行政主体根据其职权而无需行政相对人申请就能主动实施的具体行政行为，也称主动行政行为和积极行政行为。应申请行为是指行政主体只有在行政相对人提出申请后才能实施而不能主动采取的行政行为，又称为被动行政行为和消极行政行为。具体行政行为的这一分类有利于分析具体行政行为的实施条件。依职权行政行为不需要行政相对人的申请就能实施，应申请的行政行为只有具备行政相对人的申请这一条件后才能实施。应当指出的是，行政相对人的申请尽管也是一种意思表示，但最终决定权在行政主体。同时，应申请行政行为不仅具有行政相对人的意思表示，而且有时还需要行政相对人缴纳一定费用，对此，不应与民事法律行为相混淆。①
三、附款行政行为和无附款行政行为
按具体行政行为是否有附款为标准，可以将具体行政行为分为附款行政行为和无附款行政行为。附款行政行为是指除行政法规范明确规定的条件外，行政主体根据实际需要附加条件的具体行政行为，又称条件行政行为。无附款行政行为是指具体行政行为没有附加条件的行为，又称单纯行政行为。这里的附款就是附条件，指行政主体规定(而不是行政法规范规定)的、其成就与否决定相应法律行为是否生效或生效后的行政行为效力是否消灭的、某种将来的事实或行为。具体行政行为的这一分类源于民事法律行为的分类，可参见民事法律行为的相应原理。划分附款行政行为和无附款行政行为，对分析具体行政行为法律效力的产生、变更和消灭具有意义。
四、授益行政行为和负担行政行为
按具体行政行为的内容对行政相对人是否有利为标准，可以将具体行政行为分为授益行政行为和负担行政行为。授益行政行为是指行政主体为行政相对人设定权益或免除其义务的行政行为。负担行政行为是指行政主体为行政相对人设定义务或剥夺、限制其权益的行政行为，又称不利行政行为。但是，当一个具体行政行为既设定了行政相对人的权利又设定了行政相对人的义务时，既是授益行政行为又是负担行政行为。当一个具体行政行为有两个行政相对人时(如行政裁决)，对一个行政相对人可能构成授益行政行为，对另一个行政相对人则可能构成负担行政行为。当一个具体行政行为是为了维护公共利益时(如确定某树为名木古树)，则构成对不特定行政相对人的负担行政行为。具体行政行为的这一分类，有利于分析具体行政行为的内容。
五、要式行政行为和非要式行政行为
按具体行政行为是否必须具备法定形式为标准，可以将具体行政行为分为要式行政行为和非要式行政行为。具体行政行为的形式包括书面文字、特定意义的符号、口头语言和实际动作。书面文字，指各种格式的文书和证件。书面文字和特定意义的符号有利于准确地载明行政主体的意思表示，体现具体行政行为的严肃性，分清责任，促进依法行政。因此，行政法规范一般规定书面文字或特定意义的符号为具体行政行为的必要形式。要式行政行为是指必须具备某种书面文字或具有特定意义符号的行政行为，非要式行政行为则是指行政法规范没有要求必须具备书面文字或特定意义符号的行政行为。具体行政行为的这一分类，有利于从严要求具体行政行为的实施，并认定口头和行动等具有隐蔽形式的具体行政行为的存在。
六、行政作为和行政不作为
按具体行政行为是否改变现有法律状态(权利义务关系)为标准，可以将具体行政行为分为行政作为和行政不作为。行政作为是指行政主体积极改变现有法律状态的具体行政行为，如行政征收和颁发许可证等。行政不作为是指行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的具体行政行为，如不予答复和予以拒绝等。但也有的学者认为，作为与不作为的划分，应以行政主体的义务是作为义务还是不作为义务，对义务的态度是积极还是消极为标准。行政主体积极履行作为或不作为义务的行为是行政作为，行政主体消极对待作为义务的行为是行政不作为。不过，这一观点已经不符合行政审判的实际需要。
七、独立行政行为和需补充行政行为
按具体行政行为是否需要其他行为作为补充为标准，可以将具体行政行为分为独立行政行为和需补充行政行为。独立行政行为是指不需要其他补充行为就能够生效的具体行政行为，需补充行政行为是指必须具备补充行为才能生效的具体行政行为。这个补充行为往往就是上级机关的审批或备案行为。当该补充行为是由行政法规范规定时，需补充行政行为是一个无附款行政行为；当该补充行为并非基于行政法规范的规定，而是由行政主体自行设定或要求时，需补充行政行为是一个附款行政行为。因此，具体行政行为的这一分类应当与附款行政行为和无附款行政行为的分类加以区别。
八、外部行政行为和内部行政行为
按相对人是否行政组织内部的机构或公务员为标准，可以将具体行政行为分为外部行政行为和内部行政行为。外部行政行为，是指行政主体针对行政组织系统以外的公民、法人或其他组织所作的具体行政行为。内部行政行为，是指行政主体针对行政组织系统内部的机构或公务员所作的具体行政行为。但是，行政主体导致公务员身份变化的行为属于外部行政行为，如录用公务员或开除公务员等。
第三节 具体行政行为的错误和瑕疵
具体行政行为的成立不等于具体行政行为的合法。具体行政行为的合法，必须具备行政主体合法、行为权限合法、行为内容合法、行为程序合法和行为行使合法五个条件。这些条件对行政主体的自律有一定意义。但法学中是一种反向思维，不是看是否合法，而是看是否违法。没有违法，也就可以视为合法。因此，本节不介绍具体行政行为的合法，只介绍具体行政行为的错误和瑕疵。
一、具体行政行为的错误
(一)具体行政行为公开错误的范围
具体行政行为的公开错误，是指行政主体在具体行政行为中所作的意思表示或者所为外界理解的意思表示，与其真实意思存在明显的矛盾。这有以下几种情况：第一，误写。这是一种书面错误，包括错别字、笔误、漏字、多字等。宜昌妇幼案[最典行2001-4]被告所发的《检查通知书》将原告名称写为“宜昌市妇幼保健医院”，多了一个“医”字。第二，误算。误算既有书面错误又有事实错误和法律错误。作为书面错误的误算，主要表现为成数、倍数以及单项合计等方面所发生的错误。只有这类因疏忽大意而发生的误算，才属于公开错误。非因疏忽大意而发生的错误，即事实错误和法律错误就不能认定为公开错误。第三，表述不明。表述不明主要有概念不明确、用语不当等。太平广明案被告向原告颁发的营业执照中核定：“主营：五金交电(不含国家专控商品)。”被告在这里所表示意思的本意是指五金交电不包括“国家专营的重要生产资料”，使用“国家专控商品”实属使用概念错误。第四，机械故障。在国外立法上，机械故障也属于意思表示上的公开错误。例如，交通指示灯在应发出停止行驶的红灯信号时，却发出了通行的绿灯信号。
(二)具体行政行为公开错误的消除
具体行政行为的公开错误不属于瑕疵，因而对这种错误的消除既可以由行政主体自行更正，也可以由复议机关或法院认定所表达的真实意思。这种更正或认定是为了使行政主体所表示的意思与真实意思相一致，而不是为了对违法意思表示予以法律补救。
1.行政主体自行更正。
具体行政行为的更正机关应当是作出该行为的行政主体。行政主体可以依职权或者应相对人或第三人的申请，对具体行政行为中的公开错误随时进行更正。除法律有特别规定外，行政主体对要式行政行为的更正应当采用法律对该行为所规定的方式。如果需更正的是非要式行政行为，或者尽管需更正的是要式行政行为但在作出该行为时所采用的方式比法定方式更为严格的，则更正的方式应当与需更正行为作出时所采用的方式相同。也就是说，除法定方式的更正外，需更正行为原系书面方式的，应当以书面方式更正；需更正行为原系口头方式的，则可以口头方式更正。但是，以口头方式作出的行政行为，法律上并不禁止行政主体以书面方式加以更正。如果原系书面行政行为的，则在该行为的文书上以附记即附录的方式进行更正；如果系不能以附录方式更正的具体行政行为，如口头方式的行政行为、书面行政行为已引起争议并已进入行政救济途径等，则应当制作专门的更正书。行政主体不能在原行政文书的错误处直接修改。具体行政行为经更正后，行政主体应按告知程序通知相对人及利害关系人。具体行政行为更正的直接效果，就是消除了所存在的表示错误，权利义务按经更正的具体行政行为确定，有关争议按经更正的具体行政行为审查、解决。就更正行为本身而言，它只是对原具体行政行为中所体现的真实行政意志的确定和阐明，并没有新的、独立的法律效果，并不是一个新的具体行政行为，属于第二次行为。更正行为所确定的意思具有溯及既往的法律效力，即并非自更正之日起发生法律效力，而自原具体行政行为生效之日起发生法律效力。但是，这种溯及既往的效力不得损害当事人正当的信赖利益。
2.复议机关和法院的认定。
行政主体对具体行政行为的更正，限于行政救济程序被启动以前。具体行政行为在已经进入行政救济程序以后，已经置于救济机关的控制之下，就不能由作出机关自行纠正，而只能由救济机关认定了。刘陈宝案[(2009)沪二中行终字第22号]中，“复议机关认为原市房地局于2008年9月28日对他案作出的行政复议决定书中表述的虹口房地局于‘2001年1月停止对该户征收地租’系笔误，应为2000年1月停止征收地租。复议机关已于2008年11月向上诉人送达了更正通知”。宜昌妇幼案[最典行2001-4]一审判决也对笔误作出了认定：“被告工商局出具的《检查通知书》上开列的被检单位是‘宜昌市妇幼保健医院'，与原告保健院的单位名称相差一个字。工商局要调查和处罚的事实，确实发生在保健院。对工商局调查并处罚的事实，保健院除在没有证据的情况下主张已经给安生物制药公司经营部退还7864.39元外，并不否认其他事实与自己有关。因此，不存在调查对象错误的问题。《检查通知书》上开列的被检单位名称，实属笔误。”北方矿业处罚案[最(1999)行终字第11号]二审判决则认为：“上诉人省经贸委虽然提出晋经贸能字(1998)90号《批复》第二条中‘吊销’二字是用词不规范，不是对北方公司的行政处罚，但其作出该批复后一直未予纠正，一审审理中，法庭允许省经贸委对其‘用词不规范’的行为予以纠正，而省经贸委却未予纠正，故该辩解理由不能成立。”
二、具体行政行为的瑕疵
具体行政行为不符合应具备的合法要件的，即为具体行政行为的违法或瑕疵。对此，我国《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》第74条等都作了规定。按瑕疵的程度，具体行政行为的瑕疵可以分为明显轻微的瑕疵、一般瑕疵和重大而明显的瑕疵三类。一般瑕疵是除明显轻微的瑕疵和重大而明显的瑕疵以外的瑕疵。对具有明显轻微瑕疵的具体行政行为可予补正，对具有一般瑕疵的具体行政行为可予撤销，具有重大而明显瑕疵的具体行政行为则属于无效行政行为。在此，我们仅就明显轻微的瑕疵和重大而明显的瑕疵作一讨论。
(一)明显轻微的瑕疵
1.明显轻微瑕疵的标准。
从学说上看，判断明显轻微瑕疵的标准有三个：第一，明显轻微的程序和形式瑕疵。如果该瑕疵是具体行政行为实体内容上的瑕疵，则不属于明显轻微的瑕疵。第二，该程序和形式瑕疵的存在，并没有损害当事人的实体上的合法权益。瑕疵的明显轻微一般认为不能以所侵害的权益小为判断标准，而只能以不侵害当事人的合法实体权益为判断标准。如程序和形式上瑕疵的存在，影响到当事人实体上的合法权益，无论该权益的大小如何，该瑕疵都不属于明显轻微的瑕疵。第三，同一行为的反复(即具体行政行为因程序瑕疵而被撤销或宣告无效后将由行政主体按法定程序重新作出同一内容的行政行为)被认为不合理(即有损行政效率)。
在司法实践中，具体行政行为的明显轻微的瑕疵与公开错误往往难以区别。梅令湾社案[最(1999)行再字第1号]被告所做行政行为文书中的“下天义昌社”实为“下天义昌东社”和“下天义昌西社”两社，当地习惯将两社称为下天义昌社，属于表述不明。但最高人民法院判决认定其为明显轻微的瑕疵：被诉行为“虽有瑕疵，但并不影响下天义昌东、西两社的实体权益”。同时，对明显轻微瑕疵与一般瑕疵也往往难以把握。张会修案[最(2001)行提字第2号]终审判决认为：“两份告知金红军复议权利的笔录时间发生重叠，属于程序违法。”其实，这里的记录时间重叠并没有剥夺金红军的复议申请权，但也没有被认定为明显轻微的瑕疵，原因也许是因为该瑕疵已经构成本案的争议焦点。也就是说，瑕疵是否明显轻微与它在整个案件中所占的比重具有重要关系。
2.明显轻微瑕疵的主要形式。
第一，行政文书不规范，如宜昌妇幼案[最典行2001-4]被诉行为文书中没有具体载明证据名称，陈燕翼案[最(1999)行终字第17号]被诉临时许可证未标注“临时”字样，石跃中等案[最(1999)行终字第16号]没有批复文号，以及朱文和案[(2005)沪二中行终字第183号]被诉行为未加盖公章，等等。第二，告知不规范。湖北龙豪案[最(1998)行终字第4号]终审判决认为：“被上诉人未告知上诉人复议申请权利和提起诉讼的权利，但事实上未影响上诉人权利的行使。……上诉人提出行政赔偿的诉讼请求依法不予支持。”上海悦美案[(2005)沪二中行终字第172号]终审判决认为：“本案被上诉人网上公告的时间早于登记日，在执法程序上存有瑕疵，但该执法程序上的瑕疵未影响上诉人的合法利益。”张友谊案[(2004)沪二中行终字292号]终审判决认为：“被上诉人鉴于受送达人不在场，而其在场的成年家属又未能在送达回证上签收的情况进行留置送达，并有居委会干部对送达情况进行见证，并无违法。其在送达回证上记载‘被送达人拒收’的内容，存在瑕疵，但并未影响上诉人行使复议及诉讼的权利。”
3.明显轻微瑕疵的补正和认定。
对具有明显轻微瑕疵的具体行政行为，在进入行政救济程序之前，行政主体可以依职权或应申请予以补正。有关法律法规对此也有所规定，往往使用“重新办理”“补办手续”和“改正”等名称。经补正后，该具体行政行为的瑕疵即为治愈，与合法具体行政行为一样具有法律效力，即其法律效力不受影响。但如果明显轻微瑕疵的具体行政行为一旦进入司法程序，则由法院予以认定。根据苏玉英案[(2001)京一中行初字第86号]判决，即使行政复议机关曾做认定，法院也仍有权重新认定。
(二)重大而明显的瑕疵
重大而明显的瑕疵，是指瑕疵在客观、形式上非常明显，极易辨认，并且该瑕疵非常严重。也就是说，这种瑕疵同时具备明显性和严重性两个特征。
根据我国《行政诉讼法》第75条、《行政强制法》第58条第1款、《审理行政许可案件司法解释》第7条、《强制执行房屋征收补偿决定的规定》第6条第1款和《行政诉讼法司法解释》第161条的规定，瑕疵的情形包括：实施主体不具有行政主体资格、缺乏事实根据、缺乏法律依据、不符合公平补偿原则而严重损害合法权益、违反行政目的而严重损害公共利益、严重违反法定程序或正当程序、超越职权以及其他明显违法并损害被执行人合法权益的情形。
除实施主体不具有行政主体资格、超越职权和严重违反法定程序或正当程序外，上述司法解释和法律都在每种情形前加了“明显”二字，但并未对“明显”标准加以界定。依学说，瑕疵的明显性标准主要为：第一，这种明显性不是从行政主体内部角度来观察的，而是从社会外部可以观察的。第二，这种明显性既不取决于关系人即行政主体和相对人的认识能力，也不取决于专家的认识能力，而是一般公民的认识能力可辩认的。第三，这种明显性需要达到毫无争议的明显。第四，这种明显性不局限于文书上的明显，还包括综合全案可以认定的明显。
《行政诉讼法》第75条和《审理行政许可案件司法解释》第7条还确立了瑕疵的重大性标准，但最高人民法院并未对“重大”作出解释。按照学理理解，实施主体不具有行政主体资格、缺乏事实根据、缺乏法律依据和超越职权不需要按重大且明显标准判断，对其他瑕疵则需要按重大且明显标准判断。
依学说，重大而明显的瑕疵，构成具体行政行为的无效；无效具体行政行为的救济，不受诉讼时效的限制；无效具体行政行为对法院没有拘束力。在我国的制度和实践中，具体行政行为的无效制度还存在着较大的混乱。实务中的无效，基本上只是指没有法律效力。然而，上述法律和司法解释表明，重大而明显瑕疵制度已初露轮廓，并且对已超过复议申请或起诉期限具体行政行为的司法审查限定在存在重大而明显瑕疵这一范围内。同时，《审理行政许可案件司法解释》第7条和俞国华案[最参行第51号]裁判要旨还明确指出，具体行政行为具有重大而明显瑕疵的，对法院没有拘束力。最高人民法院的这些探索，为我国构建完整的无效具体行政行为制度，奠定了坚实的基础。
第四节 具体行政行为的效力
一、具体行政行为的效力内容
具体行政行为的效力内容包括公定力、确定力、拘束力和执行力四个方面。
(一)公定力
公定力是指具体行政行为一经行政主体作出，不论是否合法或存在瑕疵，即被推定为合法有效，并要求所有国家机关、社会组织或个人尊重的一种法律效力。公定力是法律安定性的必然要求，是对权利义务关系的法律保护。如果具体行政行为系授益行为，公定力对相对人来说构成信赖利益保护。@
公定力所要求的尊重，是指具体行政行为的结论应作为其他法律行为的前提，而不能任意否定。对此，我国目前还没有法律予以明确、统一的规定，但有不少这方面的立法例、典型案例和业务庭参考案例。罗伦富案[最典行2002-5]判决认为，道路交通事故进行责任认定行为属于一种行政确认行为。这虽然已被立法所否定，但该判决对公定力的表述却比较清晰，即“该行为直接关系到发生道路交通事故后，当事人是否构成犯罪以及应否被追究刑事责任、是否违法以及应否被行政处罚、是否承担民事赔偿责任或者能否得到民事赔偿的问题”。不过公定力的这种尊重，并不是对法律上具有监督权的国家机关的要求。有监督权的国家机关，可以对具体行政行为进行实质审查，并依法予以否定。
公定力并不以具体行政行为的合法为前提。即使具体行政行为存在瑕疵，在被依法撤销或确认前，也同样应得到尊重。即使具体行政行为具有重大且明显瑕疵，原则上也应按法定程序予以确认，如通过行政复议和行政诉讼确认，通过司法建议由行政主体确认，有监督权的国家机关予以确认等，才能解除其公定力。最高人民法院指出：“人民法院在审理案件中，对虽然领取了《企业法人营业执照》，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业法人的工商行政管理部门吊销其《企业法人营业执照》。”@
但已有的实践表明，对具有重大且明显瑕疵的具体行政行为，法院可以在并非该行为的争议中直接予以否定。最高人民法院针对民事诉讼指出：法院提请工商部门吊销不具有法人资格的企业营业执照，“工商行政管理部门不予吊销的，人民法院在审理案件中对该企业的法人资格可不予认定”。③《审理行政许可案件司法解释》第7条和俞国华案[最参行第51号]裁判要旨等都指出，具有重大而明显瑕疵的具体行政行为对法院没有拘束力，法院不予认可。同时，根据《行政强制法》第58条第1款、《行政诉讼法司法解释》第161条和《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第6条第1款都规定，法院对具有重大而明显瑕疵的具体行政行为，可以裁定不予执行。也就是说，对具有重大而明显瑕疵的具体行政行为，法院不作为其判决和裁定的前提。
(二)确定力
确定力是指已生效具体行政行为对作出该行为的行政主体和相对人所具有的不受任意改变的法律效力。①这里的改变，既包括撤销、重作，也包括废止和变更等。它既包括对事实认定和法律适用的改变，也包括对权利义务的改变，但一般不包括对告知的改变和对具体行政行为的解释。这一效力来源于法律安定性原则。确定力又分形式确定力和实质确定力。
1.形式确定力，即不可争力，是具体行政行为对相对人的一种法律效力，指在复议或诉讼期限届满后相对人不能再申请复议、起诉要求改变具体行政行为。
行政复议机关或法院，对逾期的复议申请或起诉不应受理。即使被错误受理，也应维持已具完全形式确定力的具体行政行为。@形式确定力并不能阻却相对人通过复议和诉讼以外的途径再要求改变具体行政行为。相对人根据《宪法》第41条第1款的规定，以及现行各种行政监督制度的安排，仍可以要求有关行政机关予以改变。但是，这种要求不同于复议申请和起诉，不能启动一个类似于复议或诉讼那样的法律程序，不一定能带来一种预期的法律效果，多数情况下只能得到行政主体的一个解释性答复。
2.实质确定力。
实质确定力即“一事不再理”，是指行政主体不得任意改变自己所做的具体行政行为，否则应承担相应的法律责任。焦志刚案[最典行2006-10]裁判摘要指出：“依法作出的行政处罚决定一旦生效，其法律效力不仅及于行政相对人，也及于行政机关，不能随意被撤销。已经生效的行政处罚决定如果随意被撤销，不利于社会秩序的恢复和稳定。”“错误的治安管理行政处罚决定只能依照法定程序纠正。”根据青岛万和案[最参行第30号]判决，实质确定力不仅是对行政主体直接改变所作具体行政行为的限制，而且也是对行政主体通过实施另一具体行政行为间接改变已做具体行政行为的限制。
具体行政行为的实质确定力，并不具有绝对意义，法律安定性原则需要与行政合法性原则平衡。第一，具体行政行为确实存在应予撤销的违法情形，并且撤销该行为并不影响公共利益和他人合法权益的。《行政诉讼法》第62条和《行政诉讼法司法解释》第81条都允许行政主体改变违法具体行政行为。第二，法律规范或具体行政行为明文规定可予以改变的。法律规范明文规定的改变，不以具体行政行为是否违法为前提，如吊销、暂扣证照，以及撤销或撤回具体行政行为等。具体行政行为明文规定的改变，则是指该行为明文规定在特定情形出现时可予以改变的情形。这在学说上，也称为附款规定。第三，法律或客观情况发生重大变化的。《行政许可法》第8条第2款规定：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。”对上述改变，行政主体都有裁量权。
具体行政行为系授益行为的，则实质确定力构成信赖保护。青岛万和案[最参行第30号]裁判要旨理由认为，由于法定的情势变更，行政主体可以改变所做具体行政行为，但基于信赖保护原则，应当给予补偿。
(三)拘束力
拘束力是指已生效具体行政行为所具有的约束和限制行政主体和相对人行为的法律效力。①根据华侨搪瓷案[最参行第55号]和韦波案[最参行第48号]，拘束力是对行政主体和相对人双方而言的，对他人不具有拘束力。拘束力是一种约束力、限制力，即要求遵守的法律效力。发生拘束力的是具体行政行为所设定的权利义务，并且这种权利义务本身又是实施其他行为的一种规则，必须得到遵守。拘束力所直接指向的是行为，是对有关行为的一种强制规范。如果有关行为违反了这种规则，则行为人应承担相应的法律责任。这也是具体行政行为的规范和调整功能。
拘束力与确定力不同。确定力所保护的是具体行政行为本身不受任意改变，拘束力所要求的是行为人的行为应当与具体行政行为相一致。在法律后果上，相对人违反形式确定力的申请或起诉将不被受理，相对人违反拘束力的行为将受行政处罚。因此，拘束力有独立存在的必要。
具体行政行为是行政主体运用行政权，执行公务或法律的活动。与司法判决一样，具体行政行为对于受影响的人说来，往往就是关于该事件的法律的最后表现。具体行政行为的拘束力就来源于法的拘束力。
(四)执行力
执行力是指已生效的具体行政行为要求行政主体和相对人对其内容予以实现的法律效力。它与其他法律效力一样，是一种潜在于具体行政行为内部的法律效力，而不仅仅是根据这种执行力而采取的、表现于具体行政行为外部的执行行为或强制措施。田
执行力是对行政主体和相对人双方主体的一种法律效力。双方主体对具体行政行为所设定的内容都具有实现的权利义务。当该行为为相对人设定义务时，行政主体具有要求相对人履行义务的权利，相对人负有履行义务的义务。当该行为为相对人设定权利时，相对人具有要求行政主体履行义务的权利，行政主体负有履行义务的义务。
执行力是实现具体行政行为内容即权利义务的效力。这里的实现方式有两种，即自行履行和强制履行。其中，对相对人的强制履行，包括行政强制执行和司法强制执行；对行政主体的强制履行包括行政诉讼及有关监督。因此，执行力可以分为自行履行力和强制实现力。但是，根据《行政强制法》第58条第1款、《行政诉讼法司法解释》第161条和《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第6条第1款的规定，具有重大而明显瑕疵的具体行政行为，不具有司法强制执行的效力。
二、具体行政行为的效力时间
具体行政行为的效力时间所要分析的是具体行政行为从何时起发生法律效力，持续到何时止不具有法律效力的问题，也称具体行政行为的时间效力。它包括生效时间、失效时间、效力的中止和溯及力。
(一)生效时间
1.生效制度。
具体行政行为的生效时间一般为告知之时或附款规定之时。
(1)告知之时。
具体行政行为效力的发生时间，一般为告知之时。告知之时，并不是指告诉之时，而是指受告知人即相对人知悉、知道之时，在我国法律中的表述一般为“收到通知之日”。但是，收到通知之时，必须是相对人或相对人所委托的人收到通知之时。否则，不能视为已经告知。告知之时生效，意味着具体行政行为只有在告知相对人后才能发生法律效力，只能对所告知的人发生法律效力，只能以告知的内容为限度发生法律效力。并且，在没有告知时，具体行政行为以相对人真正知道之时起生效。基于告知的重要性，陈炯杰案[最参行第21号]要求告知遵循正当程序。同时，根据赖恒安案[最(1998)行终字第10号]判决，告知应当以具体行政行为的成熟为前提，否则就没有可告知的确定内容，最多是对非正式允诺或预测。
(2)附款规定之时。
具体行政行为以告知之时生效是一般原则，但在有附款规定时则按附款的规定生效。附款规定之时，即为具体行政行为附款中所定法律事实发生之时。
2.执行力的追溯。
与法律一样，具体行政行为原则上不具有追溯力。但是，在能够保证法律秩序的安定性，具体行政行为具有可预见性并有利于相对人的条件下，也可以具有追溯力。具体行政行为的可预见性，只能表现在相对人有事前参与的具体行政行为中，尤其表现在程序由相对人发动的应申请行政行为之中。并且，能同时具备有利于相对人这一条件的具体行政行为，也主要是应申请行政行为。在实务中，具体行政行为的追溯力往往是由附款规定的。行政主体在附款中所作的规定，又往往是相对人所请求的。也就是说，生效时间的追溯，实际上是相对人自己提出的，行政主体只不过是没有作不同认定而已。这对相对人来说，具体行政行为的确定内容虽尚未得到告知，但却具有可预见性。
追溯执行力也仅限于以下几种情形：第一，具体行政行为作出前，权利义务关系已经存在，并且权利和义务已经得到全部或部分实现，所作具体行政行为只是这种权利义务关系的确认。在这种情况下，具体行政行为的执行力可以追溯到权利义务发生之时。第二，为执行法院判决或复议决定而重新作出的具体行政行为。第三，当授益行政行为无害于第三人时，它的执行力也可以追溯到具体行政行为作出之前。第四，在情况紧急，先予执行的场合，事后所作的具体行政行为可以被赋予追溯执行力。
3.生效的延迟。
具体行政行为生效的延迟主要有以下几种情况：第一，时效告知错误。具体行政行为效力可因救济时效告知错误而延迟。告知错误主要有两种，即所告知的救济时效不符合法律的规定，以及没有告知救济时效。在告知错误的情况下，需要依法更正或者依法认定，事实上会出现救济时效长于法定救济时效的情况。第二，附款规定。附款规定之时，在多数情况下并不是公定力和确定力的发生时间，而是执行力的发生时间。附款之所以规定执行力的延迟，是为了适应不同具体行政行为的需要。其中，有时是为了尊重相对人的利益，有时是为了让相对人做好准备，有时则是为了公共利益的需要，有时却是具体行政行为所预定的法律事实到了一定的时候才会发生，有的则是基于相对人的请求而行政主体在具体行政行为中并未作不同认定，还有的则是为了财政年度、经费结算制度等运作上的方便性需要。第三，不可抗力。这也可以导致生效时间的延迟。生效的延迟不同于效力的延长。根据夏鸣案[最参行第42号]裁判摘要，效力延长通知是一个独立的具体行政行为。
(二)效力的中止和延续
中止，意味着具体行政行为在一定时段内不具有法律效力。具体行政行为被中止的普遍情形是，具体行政行为被行政主体非法撤销、废止或宣告无效，通过行政救济程序又得到了恢复。对这种非法中止所采取的补救方法之一是续展。但是，续展应当以有必要为前提，即以充分保障相对人合法权益为前提。在续展没有必要的情况下，一般应当以恢复效力作为补救方法。对具体行政行为的效力也可以依法予以中止，包括用对相对人更为有利的附期限具体行政行为取代原具体行政行为的某一时段，以及合法的暂扣、吊扣。第一种合法中止的条件，不仅需要相对人的申请，而且还不得不利于特定第三人。第二种合法中止即合法的暂扣、吊扣条件，则是许可证、执照持有人违法行为或违法嫌疑的存在。对具体行政行为的合法中止，不存在期限的续展问题。
效力的缩短实为废止，属于效力的消灭。但效力的延续却具有独立的意义。《行政许可法》第50条第1款规定：“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。”第2款规定：“行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。”
(三)失效时间
具体行政行为自生效之时起，具有持续的法律效力，至相应法律事实的发生而消灭。失效时间的具体情形包括：
1.内容已实现。
这是指具体行政行为所设定的义务已得到履行或强制履行，权利已经得到实现，因而效力消灭。需要特别说明的是，处理民事关系双方当事人的具体行政行为，如果当事人之间达成和解协议的”，则不应当视为民事法律行为对具体行政行为的消灭，而属于具体行政行为内容的实现。同理，具体行政行为的行政主体和相对人和解的，如青岛万和案[最参行第30号]中的和解，也属于内容已实现。
2.期限届满。
附期限的具体行政行为在期限届满时失效。②期限届满，并不意味着具体行政行为的内容已经得到实现，而只是行政主体在具体行政行为中所设定的一个效力条件。如果期限届满，权利主体因自己的过错而没有行使具体行政行为所设定的权利，那么随着具体行政行为的失效将失去该权利。如果期限届满，义务人因自己的过错没有履行义务，并构成违法行为的，那么将受到处罚，如仍有必要履行该义务则还应该予以履行。
3.无效。
具体行政行为的无效，在学说上是指其成立时具有重大而明显的瑕疵，而被视为自始不具有法律效力。经确认为无效后，对确认前已经发生的法律效果，应当依法作出处理：相对人已取得的利益应被收回，所负有的负担应予解除；如果无效的原因在于相对人的欺诈、贿赂等恶意，那么即使该行为的实施造成了某种损失，也不予赔偿；如果基于公共利益和私人利益，依法确有必要设定该权利义务关系，那么应当用另一个具体行政行为来转换。从周口益民案[最典行2005-8]、南充源艺案[最参行第73号]、王艳案[最参刑第419号]和虞城棉麻案[(2002)豫法审监民字第110号]等中的无效来看，在我国制度和实务中的无效虽然没有以瑕疵理论为基础，也还没有相应的责任制度，但也是指自始不具有法律效力。
4.撤销。
具体行政行为可因被撤销而丧失效力。撤销在我国有两种：第一，基于具体行政行为违法的撤销。对在成立时具有违法情形或瑕疵的具体行政行为，可予以撤销。被撤销的具体行政行为视为自始不具有法律效力，权利义务关系被恢复到该具体行政行为作出以前的状态。对撤销前已发生的法律效果，也应作出相应的处理。处理的原则，与无效具体行政行为法律效果的处理原则基本相同。如有必要，对可撤销具体行政行为也可以确定自撤销之日起丧失法律效力，而不予追溯。但是，授益行政行为的撤销受信赖保护原则的限制。已生效的授益行政行为获相对人信任的，不受任意撤销。相对人对其通过欺骗、贿赂等不正当手段取得的授益行政行为不得主张信任，法定机关对确有其他违法情形的授益行政行为可依法撤销。除恶意串通、欺骗、贿赂等违法情形外，授益行政行为的撤销导致受益相对人实际损失的，应予赔偿。对此，《行政许可法》第69条做了明文规定，范元运等案[最参行第29号]裁判要旨确立了信赖利益的保护程度。第二，作为行政处罚的撤销。在我国立法和实务中，撤销也常常被用作一种行政处罚的形式，如《注册会计师法》第39条第1款、《宗教活动场所管理条例》第12条等规定的撤销。它既有对组织的撤销，也有对一个具体行政行为的撤销。对具体行政行为的撤销，并非因为其存在违法情形，而是违反具体行政行为的拘束力。作为一种行政处罚的撤销，只能使原具体行政行为从撤销之日起丧失法律效力。
5.废止。
具体行政行为可因相对人违法或公共利益需要而被废止(含撤回，下同)。被废止的具体行政行为自废止决定所确定的时间起丧失法律效力，废止之前的法律效力不受废止行为的影响。废止适用于合法具体行政行为。因相对人违法而吊销许可证等，既是一种行政处罚，又是对原行政许可行为的废止。基于公共利益需要而进行的废止，如《行政许可法》第8条第2款规定的撤回，是基于行政许可依据的法律、法规、规章被修改或者废止，或者行政许可依据的客观情况发生重大变化。①但是，因公共利益的需要而废止授益行政行为的，受信赖保护原则的限制，应对相对人给予补偿。
6.其他失效情形。
具体行政行为的效力还可因义务的无法履行、标的物的灭失或相对人的死亡以及司法裁判而消灭。
如果被消灭的系负担行政行为，则有裁定认为消灭本身不具有法律效果，消灭行为本身并非具体行政行为。但是，如行政许可等授益行政行为的消灭或延续，就意味着相对人的权利义务的消灭或延续。这样，撤销、废止、中止或延续就都属于具体行政行为。夏鸣案[最参行第42号]裁判要旨指出：“房屋拆迁期限延长许可通知是一个独立的具体行政行为。”D不仅如此，对授益行政行为的其他效力消灭，也要求规范明确。为此，《行政许可法》专门规定了注销制度，即有下列情形之一的，行政主体应当依法办理有关行政许可的注销手续：第一，行政许可有效期届满未延续的；第二，赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；第三，法人或者其他组织依法终止的；第四，行政许可依法被吊销的；第五，因不可抗力导致行政许可事项无法实施的；第六，法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。根据贤成案[最(1997)行终字第18号]判决，注销本身也是一种具体行政行为。
第五节 对行政裁量具体行政行为的法律控制
行政裁量具体行政行为在行政管理领域极为广泛，乃至可以说达到了“没有行政裁量就没有行政管理”的程度。美国行政法学者施瓦茨说，行政裁量是行政权的核心。行政法如果不是控制行政裁量权的法，那它就什么也不是。行政管理与行政裁量为什么如此密不可分，乃至要创设一个专门法律部门——行政法——对之加以规范和控制呢?尽管规范和控制行政裁量权并非行政法的全部功能，施瓦茨将行政法归结为“控制行政裁量权的法”似乎有点夸张，但规范和控制行政裁量权毕竟是行政法的最重要功能。
一、具体行政行为中行政裁量事项的范围
在某种意义上可以说，在行政管理的所有事项上，无论是决策、执行，还是检查监督，或对行政相对人实施指导、制裁，行政机关和行政执法人员都享有行政裁量权。仅就行政执法领域而言，行政机关和行政执法人员在行政行为的下述环节一般都享有一定的裁量权：
其一，决定是否实施某一具体行政行为。
例如，《食品安全法》第77条规定，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施：进入生产经营场所实施现场检查；对生产经营的食品进行抽样检查；查阅、复制有关资料；查封、扣押有关物品；查封违法从事食品生产经营的场所等。根据该法律规定，行政机关和行政执法人员在通过监督检查或消费者举报或其他途径发现食品生产经营企业有可能导致食品安全事故的行为时，即享有是否采取上述措施的裁量权。法律之所以在行政机关获取可能导致食品安全事故行为的信息时不是要求其必须立即采取行为，而是赋予其是否采取行为的裁量权，是因为行政机关通过监督检查或通过举报等途径获取的信息不一定是完全准确可靠的，即使准确可靠，企业相应行为导致食品安全事故的“可能”程度也是很不一样的。如果贸然启动上述措施中的某一项或某几项，就有可能使该企业产品滞销，甚至导致该企业破产。因此，行政机关必须慎重裁量是否行为，如果其应该行为而不行为，可能导致严重的安全事故；同样，如果其不应该行为而行为，则可能造成行政相对人权益的严重损害。
其二，决定实施何种具体行政行为。
我们仍以食品安全行政执法为例，行政机关发现生产经营企业确实有违反《食品安全法》的行为的，依照该法第九章的规定，可以对其处以警告、罚款、没收违法生产经营的食品、没收违法所得、责令停产停业、吊销许可证等不同类型的处罚，罚款更是有2000元至10万元、货值金额2倍至10倍的不同幅度。行政机关选择何种处罚种类、处罚幅度，必须行使和运用裁量权。否则，就会导致严重的不公正。
其三，决定何时实施相应具体行政行为。
行政机关通过裁量，在决定采取行为和决定采取何种行为后，对何时采取相应行为，同样要进行裁量。例如，行政机关决定进行某种信息披露行为，就必须对披露的时机进行慎重裁量，如果披露过早，可能对社会稳定和相对人权益造成不必要的损害，如果披露太晚，则可能导致社会公众因对某种灾难事故缺乏必要的防备和来不及采取必要的预防措施而导致惨重损失。
其四，决定怎样实施相应具体行政行为。
例如，行政机关决定对某一有违法嫌疑的企业进行检查或调查，它就必须对检查或调查的方式进行裁量：是“微服私访”，秘密调查取证，还是公开进行，让媒体记者相随报道?是事先通知被检查、调查企业，还是采取“突然袭击”式?是通过专门鉴定或专家论证认定证据，还是通过听证会，让相对人与检查、调查人员质证、辩论认定证据?等等。对于这些执法行为的方式，有时可能有法律的明确规定和要求，但在绝大多数情况下，法律会给行政机关留有裁量、选择的广泛空间。由此可见，行政裁量与行政管理可以说是形影相随的，行政机关实施行政管理的过程，几乎可以说就是行政裁量的过程。
二、行政裁量对于行政管理的必要性
如前所述，行政管理，特别是现代行政管理，行政权的行使是与行政裁量密切联系的。韦德指出，“现代政府管理要求尽可能多且尽可能广泛的裁量权，议会法案起草者也竭力寻找能使裁量权变得更为广泛的新的措词形式，议会在通过这些法案时也无意多加思量”。①但这是为什么呢?为什么行政权的行使总是与行政裁量密切联系?议会法律为什么要授予行政如此广泛的裁量权呢?行政裁量对于行政权的行使是必需和必要的吗?对于行政裁量的必要性和合理性，我们大致可归纳为以下四点：
其一，行政管理事务的无限性与法律的有限性的矛盾使然。行政机关每天要处理大量的有关国家经济、社会、文化等广泛的事务，这些事务有的涉及政策选择，有的涉及规划设计，有的涉及突发事件应对，等等。这些均需要执法者不断适应新情况、新变化而决定行为路径和行为方式。显然，法律不可能事前对这些事项完全加以明确、具体的规定，不可能事前对之都给出准确界限和确切的行为规范，法律不得不赋予行政机关以相机行事的广泛的裁量权。
其二，行政管理事务的专业性与立法者的非专业性的矛盾使然。在现代社会，行政管理所涉事项往往具有很强的专业性和技术性。而作为立法者的议会议员、人民代表，大多为政治人物、具党派背景，他们对立法所调整的特定事项，特别是涉技术性较强的事项，往往缺乏专门知识，甚至是外行，故他们就相应事项立法时，只能规定一般原则，具体细则不得不留给对相应行政事项通常具有专门知识、专门经验和专门技能的行政机关及其工作人员裁量处置。
其三，政治、政策需要相对灵活性和法律需要相对稳定性的矛盾使然。行政与政治、政策密切联系。正如韦德所说，行政决定的作出必须基于政策，以公共利益为目的。而现代法治则要求行政必须严格依法，不允许违法行政。为协调法治与政治二者的关系，使之不发生冲突，立法者制定法律时自然要给行政留下一定裁量空间，使执法者执法能适当融人政策的考量。
其四，形式正义要求公平性与实质正义要求公正性的矛盾使然。行政裁量存在的另一个重要理由是，协调形式正义与实质正义的关系。立法只能针对不特定的人而制定，对任何人平等对待，一视同仁是形式正义的要求。但现实生活是千差万别的，处在同样法律关系中的人，实施同样法律行为的人的情况(经济状况、身体条件、智力水平、社会背景以及由此决定的行为目的、动机、行为方式、行为结果等)是千差万别的，法律不可能针对千差万别的情况作出千差万别的规定。对此，立法者可以有两种选择：一是完全不考虑千差万别的情况，对同样的行为统一作出同样的规定，不给予执法者任何裁量的余地，以保证形式正义；二是基于现实生活的千差万别，立法者在确定规则时留下弹性空间，赋予执法者以“不同情况，不同对待”的较广泛的裁量权，以保证实质正义。德国行政法学家毛雷尔指出，“裁量主要服务于个案正当性。行政机关处于这种情形之下：既要按照法定目的观考虑(法律目的、合理性)，又要考虑案件的具体情况，从而找出适当的、合理的解决办法”。①笔者认为，保障个案实质正义是行政裁量存在的最重要的根据。即使裁量权有被执法者滥用的风险(法律自然应将这种风险控制到最小限度)，为尽可能追求个案可能的实质正义，裁量权仍不能不赋予执法者，执法者亦不能为显示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使，例如，用裁量基准将裁量权限制到最小限度。
三、法律规范和控制行政裁量具体行政行为的理由
前已述及，行政裁量是行政权行使的必需，是行政机关行使行政职能，协调法治与政治的关系，保障实质正义实现的一种手段和工具。既然如此，法律为什么还要对行政裁量加以规制(规范和控制)呢?根据行政法的一般理论，法律对行政裁量权加以规制的理由大致有三：
其一，因为裁量权授权的目的与裁量权行使的目的并非总是一致。
行政裁量是一种手段和工具，法律赋予行政执法者这种手段和工具是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。但行政裁量这种手段和工具乃是一把双刃剑，其运用既可以为善，执法者可运用裁量权实现法定的行政目标，追求实质正义。同样，这种手段和工具的运用也可以为恶，执法者同样可利用法律赋予其的裁量空间为自己滥权、偏私服务。在有裁量空间的场合，执法者如欲以此谋私，可以通过裁量对同样情况作不同对待，对不同情况作同样对待。执法者如这样行使裁量权，就会既破坏形式正义，更无从保障实质正义。
其二，因为裁量权授权所基于的前提与裁量权行使者的实际情形并非总是一致。
法律授予行政执法者裁量权所基于的前提是执法者有广博的专业知识、专门经验和专门技能，能正确行使裁量权，但在实践中，执法者的素质并非全都如此，某些执法者可能存在品质缺陷或存在知识局限，某些执法者还可能既存在品质缺陷，又存在知识局限，在他们那里，法律赋予的裁量权完全可能被滥用或不正确行使，他们可能故意考虑不相关因素，不考虑相关因素，或者面对裁量权不知怎样正确行使而放弃行使或胡乱行使。这两种情形——对裁量权的滥行使和乱行使都可称为裁量权滥用，前者为故意滥用，后者为过失滥用。施瓦茨在其《行政法》论著中将行政主体对行政裁量的滥用细分为六种情形：
(1)不正当的目的，即行使裁量权违反法律赋予相应裁量权的目的；
(2)错误的和不相干的原因，即考虑不相关因素；
(3)错误的法律或事实根据，即行使裁量权的法律根据或事实根据不正确，包括无法律根据或没有基于授权法规定的条件；
(4)遗忘了其他有关事项，即没有考虑相关因素；
(5)不作为或迟延，即故意或过失未行使或者迟延行使法律赋予的裁量权；
(6)背离了既定的判例或习惯，即无正当理由不遵循先例，反复无常。◆
其三，因为裁量权授权所基于执法信息条件与裁量权行使时执法者实际可能掌握的信息并非总是一致。法律赋予行政机关和行政执法人员裁量权，是基于他们了解、掌握或能够了解、掌握相应行政管理事项的政治、经济、文化背景，了解、掌握或能够了解、掌握相对人本人及其家庭的各种相关信息，但是，在实际行政管理过程中，行政机关和行政执法人员并不一定了解、掌握各种相关信息，而且在他们信息不明的情况下，也不一定会积极、主动去获取信息。这样，他们进行的裁量就可能既背离形式正义，也背离实质正义。
正是基于行政裁量对于正义的“善”的价值和可能的“恶”的副作用并存，韦德提出，法治并不要求消除广泛的行政裁量权，但法治要求控制行政裁量权的行使。他引用格林法官的著名判词：“一个被授予了裁量权的人必须正确地要求自己依法办事，他必须让自己注意考虑他一定要考虑的事情，不考虑与之不相关的事情。”C如果他不遵守这些规则，那么他就是滥用行政裁量。英国的科克大法官进一步指出，“裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事；……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而是法定的有一定之规的权力”。为了防止执法者将裁量权变成“根据个人好恶做事的专断权力”，对裁量权必须加以规制。大法官道格拉斯认为，只有通过法律规制行政裁量，“使人们免受某些统治者……某些官员、某些官僚无限制的裁量权统治之时，法律方达到了最佳状态。……无限裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性”@
四、法律规范和控制行政裁量具体行政行为的途径
孟德斯鸠等先哲曾经指出，权力有滥用的趋势，权力如不加制约，必然滥用，这是历史的经验。一般权力尚且如此，行政裁量权无疑更需制约，更需规制。现在的问题在于，对行政裁量权如何制约，如何规制?在规范和控制行政裁量权方面，制定法的作用应该说是有限的，因为制定法既然赋予了行政机关裁量权，它就不可能再对授权行政机关裁量处置的事务作更进一步的具体明确的规定，或更进一步制定裁量基准式的规则。否则，行政裁量空间就会大为压缩，甚至使之不复存在，行政裁量就无裁量可言。因此，承担规范和控制行政裁量主要任务的只能是软法。°而软法也正好具有承担规范和控制行政裁量任务的性质和特色。当然，作为制定法的硬法或承载软法规范的硬法，如程序性硬法，规定立法目的、立法精神、法律原则等软规范的硬法也具有规范和控制行政裁量权的重要功能，只是硬法与软法相比，其不能承担规范和规制行政裁量权的主要任务。法律(软法与硬法)规制行政裁量权的基本途径和方式有六：
其一，通过法律程序控制行政裁量权的行使。
法律程序是控制行政裁量的重要手段。程序包括法定程序和正当程序。法定程序是指法律、法规、规章明确规定的程序。行政机关和行政执法人员在实施行政行为过程中，无疑首先应遵循法定程序，在某些问题无法定程序或法定程序不明确、不具体的情况下，执法者则亦应遵循正当程序。正当程序是法理而非具体法律确定的程序，如告知、说明理由、听取申辩、自己不做自己的法官，公开、公正、公平等。法定程序和正当程序，特别是公开、透明，对于保障执法者正确行使裁量权，防止其滥用具有特别重要的意义。
其二，通过立法目的、立法精神控制行政裁量权的行使。
法律对某一事项没有作出明确具体的规定，行政机关怎么行政?重要方法之一是探寻立法目的和立法精神。法律的立法目的和立法精神通常见于相应法律的总则。例如，《食品安全法》第1条即确定了该法的立法目的：保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。有关食品安全行政执法机关在行使该法授予的行政监管裁量权时，即必须遵守以上立法目的。如果行政执法机关进行执法裁量时追求以上立法目的以外的其他目的，即构成对行政裁量权的滥用。
其三，通过法的基本原则控制行政裁量权的行使。
法的基本原则可能是成文的，也可能是不成文的。如信赖保护原则、比例原则、法律优位、法律保留原则、诚信原则、正当法律程序原则，等等。例如，《行政许可法》第8条即通过硬法规定了作为软法的信赖保护原则：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。行政机关依《行政许可法》有关规定(如第69条)行使撤销、变更或者撤回行政许可的行政裁量时，必须遵守上述信赖保护原则。否则，即构成对行政许可撤销、变更或者撤回裁量权的滥用。
其四，通过行政惯例控制行政裁量权的行使。
行政惯例是行政机关行使职权长时期形成的习惯性规则或做法。例如，《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。这里，法律对“较大数额”没有作出明确具体的规定，留给了行政机关自行裁量。某市行政机关在多年的行政处罚实践中，一直以对个人罚款5000元、单位罚款10万元为“较大数额”，适用听证程序。如果某一天，行政机关对某公民罚款8000元，却不告知其听证权利，该公民申请听证，行政机关以此罚款不属于“较大数额”罚款为由予以拒绝，这显然就违反惯例，构成反复无常的滥用行政裁量。当然，行政惯例并不是永远不可改变的。只是行政机关改变惯例必须说明改变的根据和理由，并且在可能的条件下，应尽可能事先通知相对人，以保护其合理的预期。法治要求行政机关行使裁量权时受行政惯例规制，因为此种规制是防止执法者反复无常，避免对行政相对人相同情况，不同对待，导致行政处置高下悬殊的不公正情况出现的重要制度性保障。
其五，通过政策控制行政裁量权的行使。
政策是党和国家根据一定时期的形势和任务制定的调整相应社会关系的，具有一定约束力，但不具有法律强制力的规范。例如，党中央和国务院根据一定时期国际金融、经济形势制定、出台的各种政策。对这些政策，行政机关在行政执法中行使裁量权时无疑应予考虑。当然，政策必须在宪法和法律的范围内制定，一些地方和部门违法出台的“土政策”则不应成为行政裁量的根据。
其六，通过裁量基准控制行政裁量权的行使。
裁量基准是行政机关专门为规范行政执法裁量制定的具体判断、裁量标准，通常是对法律、法规原则性、抽象性、弹性条款或裁量幅度过大的条款的具体化、细化和量化。裁量基准不是法律，在一般情况下，执法者必须遵循裁量基准，但出现特殊情形，执法者可不遵循，而应在法律赋予的裁量权的范围内作出行政行为。对此，执法者应在法律文书中说明理由。256