第十六章 行政机关实施的其他行为
第一节 行政指导行为
一、行政指导的概念
行政指导是行政机关基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。行政指导既是现代行政法中合作、协商的民主精神发展的结果，也是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预双重缺陷的一种补救方法。国内第一部地方政府规章《湖南行政程序规定》第5章第2节专门规定了行政指导。①因此，在现代行政法中，行政指导具有了行政职权行为无可替代的法律地位。行政指导具有以下三个特征：
1.行政性。
行政指导行为行政性这一法律特征表明，行政指导行为作为一种行政现象仍属行政法学研究的范围。行政指导行为的行政性可以作如下几个方面的理解：其一，行政指导行为是发生在行政领域中的一种法律现象。它不是一种行政职权性的行为，但它却是基于行政职能作出的行政活动。其二，行政指导行为的目的是通过一种非行政职权性的行为，达到与实施行政职权行为殊途同归的目的，并降低行政成本。其三，行政指导行为仍是以调整行政关系为其基本内容的一种与行政相关的行为。行政性决定了行政指导仍然是一种行政领域中的现象，是可以通过行政法学加以研究的一种法律现象。
2.多样性。
行政指导行为的多样性是指它在具体方法上法律没有作出明确的羁束性规定，而由行政机关根据实际情况决定。这一特征既反映了行政机关在行政指导行为中拥有更大的行政裁量权，也说明了它在具体实施中的复杂性以及在法律上防止行政机关滥用行政指导行为的重要性。如常见的行政指导行为方式有引导、劝告、建议、协商、示范、制定导向性政策、发布官方信息等。“为了使行政指导相对人的权利自由不受行政官僚主义及便宜主义的侵害，保证裁量判断、决策过程的公开及其他公正程序的统制，是极其重要的。”因此，对于行政指导的行为，当行政实体法在控制其滥用方面无能为力的情况下，行政程序法的控制就是一种更好的选择。
3.自愿性。
行政指导行为自愿性的确立与行政指导行为的非强制性是紧密相连的。行政指导的本质是非行政权的行为，承受行政指导行为的行政相对人是否接受指导取决于其自由意志。行政相对人对行政指导行为不具有必须服从的义务，行政指导行为也不具有行政行为的法律上的可救济性。行政相对人接受行政指导行为产生一定的法律后果，只能视为行政相对人在接受行政指导行为之前已经自愿接受此种后果。
行政指导行为的产生与发展与市场经济之间具有密不可分的关系。市场经济的发展促使经济理论的不断更新，这无疑会影响到政府管理经济的具体手段发生变化。行政机关通过行政命令对经济、社会发展发号施令是计划经济体制的一个重要特征。作为生产、经营的主体只要遵守政府发出的各种命令，顺从政府对经济、社会发展的各种安排，就能获得生存的空间。在生产、经营主体没有任何自主权的情况下，作为非权力性的行政指导行为不可能具有存在的社会基础。虽然在当时的一些法律、政策中也有“指导”等字样，但它在行政管理实践中往往变成具有不可违抗的行政命令。
市场经济体制在我国的确立与发展客观上要求政府必须转变职能，因为单一的行政管理模式显然不能适应市场经济多元主体发展的需要。在保留部分必要的指令性计划外，大量的指导性计划应运而生，通过指导性计划产生的行政指导行为在经济、社会发展中产生了巨大的作用。在我国，行政指导行为既有法律、政策依据，也有大量行政实践经验积累@，但现实中存在的问题还是比较多的，而且目前在行政法学上进行理论提炼和探讨方面是比较欠缺的。行政指导作为一个非本土化的概念，我们对它的理解应当说还是比较肤浅的。目前虽然已有几部关于行政指导的专题著作@，但基本上处于理论论述和介绍外国行政指导的层面(当然这种研究工作也是非常重要的)，对中国行政指导的应然性和实然性研究不够。我国市场经济的建立和发展以及加人WTO之后的法律制度发展，客观上要求我们对行政指导行为进一步理论系统化，实践法律化。
二、行政指导的原则
行政指导行为的基本原则是实施行政指导行为所必须遵循的基本准则。它的作用一方面是统摄行政指导行为的行为全过程不偏离法定目的，另一方面是为了弥补行政指导行为实施过程中可能出现的成文法漏洞。根据行政法理论和现行有关国家行政程序法的规定，行政指导行为的原则可以确立为：
1.正当性原则。
正当性原则是指行政指导行为必须最大限度保障行政相对人对行政指导的可接受性。从利己这一人性本能出发，行政相对人对可选择的行政指导行为，必然会将自己利益在限定的范围内实现最大化。如果行政相对人认为行政指导对其可能产生不利结果，或者对他没有什么好处，他是不会接受行政机关的指导的。我们之所以将正当性作这样的界定，是因为行政指导行为是以行政相对人接受为产生预期作用的前提条件。
这一原则可从以下几方面理解：其一，行政指导行为的正当性必须以其合法性为前提，没有行政指导的合法性，行政指导行为的正当性也就失去了存在的基础。这里合法性之中的“法”是指成文的法律规范。当然，与法律一致的政策也可以成为行政指导的依据。由于法律和政策难以覆盖所有的行政管理领域，因此，在行政管理实践中也存在着既没有法律依据，也没有政策依据的行政指导。对于这类行政指导应当用法律精神去作“合法性”评价，只要符合现行法律精神的行政指导，我们就应当承认其有合法地位。①其二，正当性体现了行政指导行为是一种以理服人的“软性”行政活动，它的过程本身也应当是一个说理的过程。行政指导的正当性正是通过这一说理的过程，期望行政相对人尽可能接受行政指导行为。在现代社会中，行政机关作为公众服务的机关，其存在的基础在于说理性行政。民主、宪制的发达使民众不再是行政权力可以任意支配的客体，而是成了行政机关是否去存的决定力量。因此，行政机关与公民之间的关系只能通过说理性的沟通才能维持。行政指导作为一种非权力性行为，行政机关必须给出充分的理由，才能说服行政相对人自愿接受。其三，正当性可约束行政机关实施行政指导行为过程中滥用裁量权。由于行政机关实施行政指导有时仅需要职权法上的依据，因此，行政指导行为与行政行为相比具有更大的裁量权。我们知道，对于现代市场经济来说，行政指导是一种必不可少的维持经济秩序的重要力量，因此，通过行政机关实施行政指导实现社会秩序的正常化是首先必须关注的一个价值目标。但是，行政指导毕竟还有滥用的可能性，通过强调行政指导的正当性有助于约束行政机关滥用行政指导的裁量权。
2.自愿性原则。
自愿性原则是指行政指导行为应为行政相对人自愿接受。行政指导行为不是一种行政机关以行政职权实施的，期以产生法律效果的行政行为，对行政相对人不具有法律上的约束力。行政相对人不愿意接受行政指导行为，行政机关不能借助国家强制力迫使相对人接受，否则，行政机关的行政指导行为就质变为具有强制力的行政行为了。
这一原则可以从以下几个方面理解：其一，自愿性意味着行政相对人接受行政指导行为完全是出于其自己的真实意思表示，而不能是在受他人意志支配下作出的“接受”。这是自愿性原则的本质要求，不能离开这一点来理解自愿性原则。正是这一原则，在行政指导行为与行政行为之间划出了一条分界线。其二，自愿性意味着相对人对是否接受行政指导行为具有选择权。行政指导行为实质是为相对人作决策时提供了一个可选择的方案，它对相对人如何决策没有约束力，只有说服力。必须指出的是，虽然这种选择权是完全赋予相对人的，但是，如果相对人没有作出行政机关所希望的那种选择，那么行政机关也不能区别对待该相对人与作了符合行政机关意愿选择的相对人，除非前者丧失了从事后者有权从事的活动的能力。其三，自愿性还意味着相对人对接受行政指导行为后产生的不利后果，只能自己承担而不能归咎于作出行政指导行为的行政机关。①当然，这并是说政府可以不计行政指导后果任意发布类似的预测，本着责任政府的原则，它应当加强行政指导的科学性、准确性，否则将会严重影响政府的威信。
3.必要性原则。
如果行政机关采取行政指导行为比实施行政行为可能会产生更好的客观效果，那么行政机关应当优先选择行政指导行为。此为必要性原则之内容。行政机关行使行政职权的基本目的在于维持一个正常的社会秩序，促进社会的全面进步。如果通过非行政行为也能达到这一目的，或者可以降低行政成本，行政机关完全可以作出选择，采用非行政行为实现行政目的。
这一原则可以从以下几个方面理解：其一，“必要性”是一种客观状态在人们主观上的反映，因此，指导人们去认识这种客观状态的方法是否正确，直接影响到人们能否认识必要性这种客观状态。我们不能为了推行行政指导而过分夸大行政指导的功能，也不能因行政指导没有强制性而否定行政指导在现代市场经济中的作用。正确地把握行政指导的功能是行政指导必要性原则的核心内容。其二，“必要性”作为一种客观状态也是在不断变化的，这种变化可直接导致行政机关是否采用行政指导行为作为管理社会的一种手段。如果不能认识到这一点，必然会降低行政机关运用此种手段管理社会的有效性。其三，必要性是行政机关实施行政指导行为的一种客观依据，它不依人的主观意志而发生变化。因此，行政机关必须在正确的方法论指导下认识这种客观变化。
三、行政指导的主要方法
因行政指导行为本身所具有较大的裁量性，其实施的具体方式也因为行政事务的复杂性而多种多样。有的学者将日本行政法上的行政指导方式提炼为“说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等”.①也有学者从行政法理论上将行政指导方法归纳为“指导、引导、辅导、帮助、通知、提示、提醒、提议、劝告、规劝、说服、劝戒、劝阻、建议、提供意见、主张、商讨、协商、沟通、赞同、表彰、提倡、宣传、推荐、示范、推广、激励、勉励、奖励、翰旋、调解、调和协调、指导性计划(规划)、导向性行政政策、纲要行政和发布官方信息、公布实情”。应当说，上述学者对行政指导方式的归纳是很有意义的，为我们进一步认识行政指导提供了较好的理论基础。我们在此选择几种具有代表性的行政指导方式分述如下：
(一)说服
说服是行政机关通过陈述情理希望行政相对人接受行政指导的一种方式。说服是以行政机关说理为前提。由于行政指导没有国家强制力作为后盾，因此，要使相对人接受行政指导的重要方式之一就是行政机关应当以理服人。我国行政实务中行政机关说理的障碍是存在于行政机关工作人员内心深处的等级、特权思想观念。虽然我们也提倡在行政管理中要做“说服”工作，但说服经常是与“教育”联系在一起的。当说服与教育成为一个独立的行为时，说服便成了行政机关单方面的训导、灌输。因此，如要推行行政指导作为行政管理的一种方式，行政机关必须首先平等地对待相对人，学会讲道理。
(二)建议
建议是行政机关根据行政管理目的的需要，将自己对实现行政管理目的的方法、途径等形成的看法告诉给行政相对人，希望相对人在政治、经济和文化活动中响应其建议，从而有助于行政机关达成行政管理的目的。建议一般具有具体的内容，相对人接受后具有可操作性。如果相对人在接受建议后需要行政机关帮助，行政机关应当给予满足。如某台商拟在内地某市投资修建大型娱乐场，负责审批的行政机关在接到其申请后，从保证地方产业投资平衡、台胞投资可靠回报等角度考虑，在审批该申请前主动向该申请者详细说明目前该市产业政策调整方向和特殊资源优势所在，分析说明目前在该市投人巨资建造娱乐城的利弊得失，劝告其对拟投资项目再作认真考虑，并建议其投资转向当地政策重点扶持的产业和行业。后来该台商听从政府官员的劝告和建议，自愿转变投资方向，办起了生物药材农工商一体化企业，其生物药品企业建成后颇见成效，因此该台商非常感激当地政府有关部门此前的善意指导。①可见，行政机关正确运用行政指导的方式，客观上可以产生良好的社会效果，对提升政府的“善治”形象具有重要的促进功能。
(三)协商
协商是行政机关为了取得行政相对人对其实现某一行政管理目标的支持，与相对人就某一行政管理事项进行商讨，增进互相了解与沟通，谋求与相对人达成共识。当行政机关为了某一行政管理目标进行活动时，必然会影响部分相对人的现有利益，如城市道路拓宽、建造城市污水处理设施等。如果行政机关在事先就此问题与受不利影响的相对人进行协商，听取其意见，顾及其所受到的利益损失，那么，相对人是可以在理解的基础上支持行政机关的行政管理活动的。
(四)奖励
奖励是行政机关通过给予行政相对人一定的物质和精神鼓励，引导行政相对人从事有助于行政机关达成行政管理目标的行为。物质鼓励是行政机关给予相对人一定数量的奖金或者奖品。精神鼓励是行政机关给予相对人一定的名誉。行政指导中的奖励方式是基于人从事社会活动具有谋利的本性。通过物质或者精神的刺激满足人的需要，可以使人从事某种特定的活动。如《教育法》第13条规定：“国家对发展教育事业做出突出贡献的组织和个人，给予奖励。”这些行政指导的奖励方式的效果有时远远超过政府下达硬性指标的行政命令式的行政管理活动。在确定行政指导的奖励方式时，应当注意的问题是奖励的种类、数量应当符合比例原则的要求，因为对相对人的奖励太少，起不到应有的作用，而奖励太多又会产生社会副作用。同时，行政机关还应当注意奖励的及时性，从而使行政指导的效果最大化。
(五)帮助
帮助是行政机关通过为行政相对人提供某种便利的条件，引导相对人实施符合行政机关达成行政管理目标的活动。在现代社会中，行政机关因其所处的优越地位使其掌握许多政治、经济和文化发展的信息，而相对人因处于行政被管理的地位，具有天然的被动性。如果行政机关在相对人从事政治、经济和文化活动时给予必要的帮助，必然可以引导相对人的行为朝着行政机关确定的管理目标方向发展。因此，行政机关只要能够很好地运用行政指导中的帮助方式，一定能够促进行政管理，并达成良好的行政管理目标。
四、行政指导的实施
(一)行政指导行为的实施依据
行政机关实施行政指导行为需要有一定的根据，以赋予行政指导行为以合法性、正当性。行政指导是否需要依据以及什么样的依据，在行政法理论上一直是有争议的。有人认为，所有行政指导都需要有法律上的依据，只要没有法律依据，任何行政指导都不得实施。也有人认为，至少行政指导中实质上规制相对人权利和自由的规制性行政指导，需要有法律依据。换言之，规制性行政指导的实质形态是权力作用，因此，要实行这种权力作用，仅有组织法上的权限规范还不够，还需要有行为法上的规范作为基础。也有学者认为，这个问题应“明确行政指导属于政府行政机关享有的法定行政职权。但其通常可得以依据法律对某行政机关或者某管理事项的原则性授权而为之。毋需直接依照法律、法规等的具体条文规定”。我们认为，没有任何法律依据的行政指导是与法治原则明显不符的，若如此，行政机关很可能也很容易借用行政指导之名实施违法行政活动。但是要求行政指导必须具有具体的法律条文也是不可能的，硬要行之，行政指导可能也就会融人行政行为之中。所以，关于行政指导行为是否需要依据以及什么样的依据，我们认为宜采职权依据说，即“行政机关或者其他行政主体依据职权，在其他所管辖事务的范围内，可以向行政相对人实施行政指导”。@从学理上讲，行政指导行为的依据可分为规范性依据和非规范性依据：
1.规范性依据。
规范性依据是指具有行政指导行为内容的明确的法律规范和政策规定。如《教师法》第18条规定：“各级人民政府和有关部门应当办好师范教育，并采取措施，鼓励优秀青年进入各级师范学校学习。”行政指导行为规范性的依据明确、直接，可以为行政机关实施行政指导行为提供明确的依据。对于这类行政指导的合法性因有明确的法律规范，比较容易作出判断。随着国家立法技术的提高，立法应当尽可能为行政机关提供明确的行政指导的依据。目前我国立法为行政机关实施行政指导行为所提供的基本上是实体依据，对行政机关如何实施行政指导行为的程序依据基本空白。因此，应当加强行政指导行为的程序立法。
2.非规范性依据。
非规范性依据是指不具有行政指导行为内容的法律原则、客观情况和社会发展需求的状态等。行政机关对行政指导行为的非规范性依据具有解释上的行政裁量权。在行政指导行为中非规范性依据一方面可能造成行政机关出于不正当的动机，滥施行政指导，另一方面可能产生行政机关该实施而怠于实施行政指导行为的现象。因此，应当尽可能降低非规范性依据在行政指导行为中的地位，但这不否定行政机关在法外实施行政指导。“即使是法外的行政指导，只要其内容不违反法律，并且不是采取实质上等于强制的不正当手段，就应该充分承认行政指导。”D必须指出的是，这里的“法外的行政指导”不能理解为没有任何法律依据的行政指导，而应是符合法律原则、客观情况和社会发展需求。法外的行政指导如损害国家利益、公共利益和私人利益的，应当予以坚决否定。
(二)行政指导行为的实施条件
尽管行政指导行为不是行政行为，对行政相对人的合法权益不产生直接的影响，但它毕竟是行政机关基于公务而实施的一种行为，具有侵犯相对人合法权益的可能性。因此，行政机关在实施行政指导行为时，必须遵守如下条件：
1.行政机关对行政指导行为的事务具有法定的管辖权。
行政指导行为不是行政行为，但它与行政机关行政职权之间的法律关系仍然存在，即行政指导行为是行政机关基于职权实施的但不产生法律效果的行为。正是基于这种法律关系才将行政指导行为限定在行政机关的法定管辖权和其管辖的行政事务之内。行政机关超越法定管辖权实施的行政指导应当承担相应的行政法律责任。
2.行政指导行为不以行政相对人同意为实施的前提条件。
行政指导行为是行政机关实的一种主动行为，它不取决于相对人是否同意接受，这一点与依职权作出的行政行为相同。其原理是行政指导行为仍是与行政机关的行政职权有关的行为。但行政机关不能借助于行政强制力实施行政指导行为，迫使相对人接受行政指导行为。有时行政机关在行政指导行为中指明相对人如不接受行政指导行为，可能会产生某种具体的法律后果，但这不能视为该行政指导行为具有强制性。
3.行政机关实施行政指导行为应当明示依据，并受之约束。
既然行政指导行为是一种与行政机关的行政职权有关的行为，那么行政指导的依据，即应当向相对人明示。明示行政指导的依据，既是行政职权行使有据的基本要求，也是提高行政指导行为说服力的正当需要。行政机关实施了有依据的行政指导行为，非经法定程序不得随意撤销、变更。
五、行政指导的程序
(一)国外的一般做法
行政指导程序是行政机关实施行政指导行为时所应当遵循的方式、步骤等所构成的一个连续过程。如前所述，行政机关实施行政指导具有相当大的行政裁量余地，如果我们不设法加以规范，那么行政机关滥用行政指导达成不正当的目的之现象将无法避免。同时，由于行政实体法不可能为行政机关提供详尽的行政指导行为的依据，规范行政机关的行政指导行为的重任必然要由行政程序法来完成。因此，通过行政程序来规范行政指导行为是完善行政指导制度的重要途径。
行政指导方式的多样化决定了行政指导程序统一设置的困难，但这并没有阻止法治国家做这方面的努力。日本即是在这方面做了探索并获得成功的国家之一。日本是行政指导制度的发源地，它对行政指导程序所作的建构是任何一个建立行政指导制度国家所不能忽视的。D从实际效果看，日本《行政程序法》中关于行政指导程序的规定不仅影响了韩国等国的行政程序法内容，而且对于我们制定行政程序法也同样具有相当的借鉴意义：
1.行政指导的程序原则。
有关行政指导的程序原则主要有：(1)不越管辖权原则，即行政机关应当在其管辖权限内实施行政指导。这一原则保证了行政机关之间实施行政指导上的明确分工，避免发生行政指导上的冲突。(2)行政相对人自愿协助原则，即只有在行政相对人自愿配合时，行政机关才能实施行政指导，以达成行政管理的目的。(3)不得强制原则。行政机关不得因为行政相对人不听从其行政指导而对其作出不利的处分。
2.行政指导的程序类型。
行政程序立法选择了两种比较典型的行政指导行为，分别作出不同的规定：(1)与申请有关的行政指导。对于要求撤回申请或者变更其内容而作的行政指导，申请人如果明确表示不服从该行政指导的，行政机关不得继续实施行政指导妨碍该申请行使权利。这是终止行政指导程序的特别规定。(2)有关许可、认可等权限的行政指导。具有许可、认可等权限或者基于许可、认可有作出行政处分权限的行政机关，在不能行使该权限或者无行使该权限意思而实施行政指导时，不得向行政相对人表示其有这方面的权限，而命令相对人服从其行政指导。这是行政机关无权限实施行政指导对相对人效果的特别规定。
3.行政指导的方式。
行政机关应当明确告知行政相对人实施行政指导的目的、内容及其承办的机关工作人员。这是行政明确性原则的基本要求。“明确告知”有助于相对人全面了解行政指导行为，从而考虑是否服从行政指导的决定。“明确告知”可以通过口头方式实施，但相对人请求行政机关给予书面的行政指导的，除在行政上有特别困难的情况之外，实施行政指导的行政机关应当满足相对人的要求。但书面告知不适用于：(1)要求相对人当场实施服从行为的；(2)要求的内容与已通知书面形式告知相对人的事项内容相同的。
4.以多数人为行政指导的对象。
为了实现同一行政目的而对符合一定条件的多数人实施行政指导时，行政机关应当事先根据事务的性质确定这一行政指导的共同内容，除行政上有特别困难之外，该行政指导应当公布。
(二)我国立法的程序设计
我国制定行政程序法势在必行，在行政程序法中行政指导也会获得其应有的地位。因此，结合行政程序法的理论和日本等国的立法，我国的行政指导程序是否可以考虑如下几个方面的问题：
1.告知。
行政机关实施行政指导，应当将行政指导的内容通过告知程序到达行政相对人。告知原则上应当以书面形式进行，除非法律有特别规定。对于需要相对人事先作相应准备的行政指导，行政机关应当提前告知相对人，并给予相对人合理的准备时间。
2.听证。
对于重大的或者对多数人实施的行政指导行为，在实施前可根据听证程序举行听证会，听取相对人的意见和建议。这既可以完善行政指导的内容，也可以为实施行政指导提供社会服从的心理基础。在行政指导程序中适用听证主要是为了提高行政机关行政活动的透明度。因为行政机关的活动如果没有必要的透明度，必然会增加相对人的不安全感，从而影响正常的社会秩序。
3.行政指导程序终止。
行政机关在实施行政指导过程中，行政相对人如明确表示出不服从行政指导的，行政机关应当终止行政指导程序，不得强行要求相对人服从。如果行政机关强行实施行政指导，那么这种“行政指导行为”已经转变为行政行为。相对人可以通过法定程序申请复议或者提起行政诉讼。
4.备案。
对于重大的、具有较大影响的行政指导，行政机关应当事后向本级政府备案，并接受其监督检查。本级政府经审查认为该行政指导行为违法，可以依照职权撤销或者改变该行政指导行为。①
六、行政指导的救济
行政指导行为是一种非职权行为，对行政相对人没有强制力。但行政指导行为毕竟是通过一个合法的行政机关基于行政职权作出的一种行为，相对人基F对合法行政机关的信赖而接受行政指导行为，如果产生了不利后果，行政机关否应当承担法律责任呢?有的学者认为不应承担责任，因为行政指导行为是目对人自愿接受的，其本身并无法律上的强制力。但也有的学者则认为应当承一定的责任，理由是“这可以促进行政指导的质量，防止滥用行政指导，完善行收法制，保护相对方的合法权益”。①我们认为，行政机关实施行政指导给相对人造成合法权益损失的，应当承担相应的法律责任，但不宜将法律责任范围界定寻过于宽泛：
1.行政指导的损害救济问题。
行政指导行为本身不具有可诉性，这是学理上的一种通说。但是，“解决与行政指导相关联的纠纷的通常方法，不是直接攻行政指导，而是采取请求填补采用行政指导这种行为形式的行政过程中的私人损害，或者排除不利状态的方法”。所以，本着保护相对人合法权益的目的，人行政赔偿或者补偿角度切人加以制度上的完善是相当必要的。
2.行政机关对错误的行政指导行为承担的法律责任形式，可以是赔礼道次、支付赔偿金等。
赔偿金的具体金额、支付方式等问题应当依照《国家赔偿法》的有关规定执行。如果是因为行政机关合法的行政指导行为引起的补偿，其补尝金的计算等问题，可参照民事赔偿的相关规定执行。
3.追究法律责任的程序一般应是行政程序先行，即先由行政相对人向行政机关提出要求其承担行政指导行为错误的法律责任请求，行政机关进行审查后作出是否承担法律责任的决定。如相对人对行政机关依据行政程序作出的承担去律责任的决定不服的，可再依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第二节 行政协议行为
一、行政协议的概念
行政协议，亦称行政合同，它是指行政机关以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而成立的一种双方行为。①行政协议是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。尽管行政协议在行政法中的地位仍有争议，但现代行政管理需要行政协议，如《湖南省行政程序规定》第五章第一节专门规定了行政合同，而且行政实践中行政协议也是大量存在的。在一定场合、条件下行政机关借助于行政协议实现行政管理的目的，已成为现代社会中行政机关不可不运用的一项行政手段。行政协议具有如下法律特征：
1.行政性。
行政协议的行政性是指行政机关借助于合同形式实现其行使行政职权的目的，因此，它不同于行政机关以民事法人的身份与他人就民事权益订立的私法上的合同。合同原本属于私法范畴。福利行政、给付行政和积极行政的出现，使行政机关有了通过合同形式实现行政管理目的的客观条件。“在这种背景下，行政契约作为一种替代以命令强制为特征的行政高权性行为的更加柔和、富有弹性的行政手段孕育而生了。”虽然行政机关通过合同形式作为行政管理的一种手段，但它仍然具有行政的特性。
行政协议的行政性表现在：其一，行政协议必有一方是行政机关，即具有法定行政职权的行政机关或者法律、法规授予其行政职权的组织。这里的“行政机关”是以行使行政职权为目的而与行政相对人订立合同的主体，如果行政机关为其他目的而与他人订立的合同则不是行政协议。其二，行政协议的内容是行政管理的公共事务，具有公益性。在市场经济体制下，根据意思自治原则市场主体为了谋求利益从事着他认为最为经济的活动。但是，这种个别化的活动也给社会正常发展带来了许多问题，如环境污染、违法犯罪、道路拥挤等。个人从事解决问题的活动不可能给其带来直接的效益，这样的公共事务只能由行政机关来完成。这些公共事务构成了行政机关的行政管理内容。凡是合同涉及这些公共事务的，该合同的内容就具有公益性。其三，行政机关在行政协议的变更和解除上有行政优益权。行政优益权显示出行政机关与行政相对人在行政协议中的不平等的法律地位。行政机关在行政协议中拥有这种权力的基础是公共利益的优越性。在行政协议的履行过程中，因社会政治、经济和文化发生了变化，导致如行政协议继续履行可能会损害公共利益时，行政机关有权单方变更或者解除合同。行政机关单方更或者解除行政协议给相对方造成合法权益损失的，行政机关依法应当承担相应的补偿责任。
2.合意性。
行政协议的合意性区别于行政行为的单方性，它是指行政协议的订立必须以行政机关与行政相对人共同协商一致为前提。这一特征决定了行政协议仍然属于合同的范畴，并受合同的一般原理指导。虽然行政协议从民事合同中分离出来并成为行政法上的一个独立制度，但民事合同的基本原理仍然形影相随。也就是说，行政协议中契约自由仍然是一个重要的原理，尽管它因行政协议的特性在适用范围等方面受到限制。
行政协议的合意性体现在：其一，行政相对人对行政协议是否订立、行政协议内容等有一定的选择权。这种选择权是契约自由原理的具体体现，行政协议在一定程度上仍然反映这一特点。虽然行政相对人有时会响应政府号召做一些公益事业，但相对人不可能，且政府也不需要他常态地无偿为行政机关实现行政管理的目的提供服务。他与行政机关订立行政协议的主要目的是有利可图，因此，应当给予相对人在订立行政协议时有一定的选择权。但是，相对人无论有多大的选择权，行政协议的另一方主体即行政机关是不能选择的。这是由行政事务管辖权法定所决定的。其二，行政协议的内容具有可妥协性。这种妥协性表现在相对人有权提出修正协议内容的建议，行政机关可以根据具体情况对相对人的要求作出适当的让步。订立行政协议的第一步骤是协商，协商意味着协议的双方可以就合同内容讨价还价，直至双方都认为现有的条件是可以接受的。当然妥协性不是无原则地迁就对方，更不能以牺牲公共利益或者第三者的利益作为达成订立合同的条件。
3.法定性。
行政协议的法定性是指行政协议订立、履行、变更和解除都必须遵守法律规范，行政机关不得法外实施行政协议行为。行政机关订立协议的内容必须与其行政管辖事务有关。行政管辖制度要求行政机关必须各司其职，不得超越行政管辖权限实施行政活动。同时，作为行使国家行政权的行政机关，依法行政原则要求它行使行政职权必须有法的依据。
行政协议法定性可以从以下几个方面作进一步理解：
其一，行政机关运用行政协议来处理不适于以行政行为方式处理的行政事务。何种行政事务可以通过行政协议来处理，一般取决于法律事先是否已作出规定。这里涉及的问题是行政协议的适用范围。从目前的立法情况看，行政机关是否可以采用协议方式管理的事务，一般应当有法律依据。如《反垄断法》第45条规定：“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。”这是行政协议中的和解协议。又如《浙江省人口与计划生育条例》第14条的规定：“乡(镇)人民政府、街道办事处、村(居)民委员会、有关单位在人口与计划生育工作中可以采用村规、合同、协议等方式进行管理。”这是行政协议中的双务协议。
其二，行政机关必须依法行使行政协议中的行政优益权。依法行政原则同样适用于行政协议。行政机关在行政协议上的行政优益权是行政机关基于其作为行政事务的管理者而产生的一种支配权，它意味着行政机关在行政协议中具有与相对人不对等的权利和义务。但是，行政机关在行使行政协议中的行政优益权时，同样也应当有法律依据。
其三，当法律规定不明确时，行政机关基于裁量权订立的行政协议，其目的必须是为了实现行政管理目的，符合公共利益的要求，不违背法律目的。如果行政机关为了私益或者为了转移行政责任而与相对人订立行政协议的，该行政协议无效。
我国目前没有专门规定行政协议的法律，但这并不意味着我们没有行政协议的事实。在传统的计划经济体制下，政府通过指令性的行政计划管理国家和社会的政治、经济和文化事务。作为行政相对人的公民、法人和其他组织在与政府的关系上只有服从权力支配的义务，而没有任何可以与政府通过协商建立合作关系的余地。自改革开放以来，政府与行政相对人的关系因政府职能转变而获得了重构，通过合同实现行政管理目的的新型行政管理方式在部分行政领域出现。20世纪80年代初在农村实行的家庭联产承包责任制表明了政府对农业的管理从原有的行政命令向行政协议方式转变。20世纪80年代末90年代初政府实施的全民所有制企业承包经营责任制和城镇国有土地出让和转让合同，更是使行政协议凸现于行政管理领域。目前，行政协议的现象在我国行政领域中可以说是一种比较普遍的法律现象，虽然因各种责任书、社会服务承诺制的泛滥使人们对行政协议的功能产生种种顾虑，但是，完全否定行政协议的人毕竟不多。人们大多希望通过确立行政协议制度推进政府职能的转变，建构服务型政府，以适应我国市场经济体制的建立和完善。
二、行政协议的原则
行政协议的原则是行政协议在订立、履行、变更和解除过程中所应当遵循的基本准则，也是解释行政协议条款以及解决行政协议争议时所应当考虑的基本指导思想，同时，行政协议的原则还可以起到弥补行政协议法律规定不完善的功能。因行政协议与民事合同在原理上具有某些共性，因此民事合同的原则在一定条件下仍然可以用到行政协议上来，如合同自由原则、诚实信用原则、等价有偿原则都是支撑行政协议的重要原则。如果没有了合同自由，行政机关就可以强制行政相对人与其订立协议，那么，这种“行政协议”就是具有强制性的行政行为；如果没有诚实信用原则，行政机关就可以不信守协议的条款随意变更或者拒绝履行，那么相对人的财产就没有安全感；如果没有等价有偿原则，行政机关就可以无偿要求相对人提供财产或者服务，那么相对人协助行政机关实现行政管理目的就不会有积极性。根据行政法原理，行政协议的主要原则是：
(一)公开竞争原则
公开竞争原则是指行政协议应当在公开竞争的基础上订立。D这既是行政公开原则在行政协议订立过程中的体现，也是民事合同原理在行政协议订立过程中的反映。“公开”要求行政机关将整个行政协议的订立过程向行政相对人、社会公开，除非公开的内容涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私。公开可以防止行政机关在行政协议订立过程中封锁对行政相对人有利的信息，有利于相对人充分行使行政协议的选择权，也有利于社会对行政机关订立行政协议行为的监督。“竞争”要求行政机关提供“优胜劣汰”的竞争条件。这要求行政机关不得差别对待相对人，只要没有与法律相反的规定，国内国外、外地本地、国有、集体或民营都应当适用同一条件参与行政协议的订立过程。公开竞争原则是行政机关通过行政协议有效地实现行政职权的基本保障，也是相对人维护其行政法上合法权益的重要原则。
这一原则我们可以从以下两个方面来理解：其一，行政协议的公开要求行政机关事先公开可以通过协议来完成的行政事务，如行政机关欲订立国有土地出让合同，应当事先将可以出让的国有土地位置、面积、用途、使用年限等，向行政相人公开，让相对人有一个全面的了解。如果相对人需要有关书面的材料，向行政机关提出索取要求，只要不涉及国家机密、个人隐私和商业秘密，行政机关应当满足相对人的要求。而且，行政机关应当公开行政协议的订立过程，如公共设施建造招投标过程应当允许社会公众旁听，新闻记者采访与报道。事后应当公开行政协议订立的结果，即行政协议的主体、内容等，以期社会公众对行政协议履行过程给予监督。其二，行政协议的竞争要求行政机关在平等对待相对方的基础上，让参与的各相对方提出各自的方案，说明各自的优势与实力，最终选择最有能力协助行政机关实现行政管理事务的相对人作为行政协议的另一方主体。行政协议的竞争有助于行政机关发现通过行政协议实现行政管理事务的最优方案，减少行政成本，提高行政效益，也有利于防止行政腐败。
(二)全面履行原则
全面履行原则是指行政协议依法成立后，行政机关和行政相对人必须根据行政协议规定的权利和义务不折不扣地履行协议的所有条款。行政协议涉及公共利益，如果协议双方主体不全面履行合同，必然影响到公共利益的有效维护。因此，协议的全面履行是行政协议依法成立的必然结果，并且协议的全面履行构成了行政协议法律效力的核心内容和行政协议消灭的主要原因。
理解行政协议的全面履行原则，应当注意以下几个问题：其一，全面履行原则的道德基础是诚实信用，如果缺乏诚实信用的道德基础，全面履行原则将无法落实。诚实信用是人类共同长期生活中形成的一种道德观。“它首先表现为一定的社会关系中人们相互之间关系的善意真诚、守信不欺和公平合理的主观心理和客观行为状态。”正是由于人类社会有了诚实信用为道德基础，人们互相交往才有了可能性。行政协议构建了行政机关与相对人之间的一种法律关系，这种法律关系既不同于通过民事合同建立起来的民事法律关系，也不同于通过行政权建立起来的行政法律关系。在行政协议关系中，作为一方的行政机关虽然与另一方相对人具有平等的法律地位，但这并没有改变行政机关和相对人在另一个法律关系中的不平等地位。行政机关这种双重地位在行政管理中很容易导致其通过行政权改变行政协议的内容，或者找借口不履行合同。因此，强调行政协议中的全面履行原则有助于确保行政机关通过协议实现行政管理的目的。其二，因情事变更导致行政协议的订立基础丧失时，如强制继续履行协议，可能造成显失公正，或者损害社会公共利益，则全面履行原则将不再发生法律效力。在这种情况下，协议应当根据法定程序解除。情事变更作为阻却行政协议全面履行的事由，它意味着行政协议全面履行不是一个绝对的原则，在一定条件下存在必要的若干例外。情事变更是指行政协议订立时所依据的客观事实在合同履行过程中发生了变化，导致行政协议履行不可能、不必要时，允许协议终止履行，如政府出让的土地被洪水冲刷，使相对人不能按原来的规划安排生产。但因公共利益的需要，即使相对人履行合同会导致重大不公平，在行政机关给予必要的补偿后，仍可要求相对人继续履行合同。如我国台湾地区“行政程序法”第147条规定：“行政契约缔结后，因有情事重大变更，非当时所得预料，而依原约定显失公平者，当事人一方得请求他方适当调整合同内容。如不能调整，得终止契约。前项情形，行政契约当事人之一方为人民时，行政机关为维护公益，得于补偿相对人之损失后，命其继续履行原约定之义务。”这一规定较好地处理了全面履行与情事变更之间的关系，具有很好的借鉴意义。
(三)公益优先原则
公益优先原则是指在行政协议过程中，如果私人利益与公共利益发生冲突，那么行政机关为了维护公共利益，可以依据行政优益权变更、解除行政协议。公共利益之所以优先，是因为公共利益实质上体现了每一个社会成员个人具体的利益。法律变迁史显示，在法律活动中公益优先源于20世纪初形成的社会本位理解行政协议的全面履行原则，应当注意以下几个问题：其一，全面履行原则的道德基础是诚实信用，如果缺乏诚实信用的道德基础，全面履行原则将无法落实。诚实信用是人类共同长期生活中形成的一种道德观。“它首先表现为一定的社会关系中人们相互之间关系的善意真诚、守信不欺和公平合理的主观心理和客观行为状态。”正是由于人类社会有了诚实信用为道德基础，人们互相交往才有了可能性。行政协议构建了行政机关与相对人之间的一种法律关系，这种法律关系既不同于通过民事合同建立起来的民事法律关系，也不同于通过行政权建立起来的行政法律关系。在行政协议关系中，作为一方的行政机关虽然与另一方相对人具有平等的法律地位，但这并没有改变行政机关和相对人在另一个法律关系中的不平等地位。行政机关这种双重地位在行政管理中很容易导致其通过行政权改变行政协议的内容，或者找借口不履行合同。因此，强调行政协议中的全面履行原则有助于确保行政机关通过协议实现行政管理的目的。其二，因情事变更导致行政协议的订立基础丧失时，如强制继续履行协议，可能造成显失公正，或者损害社会公共利益，则全面履行原则将不再发生法律效力。在这种情况下，协议应当根据法定程序解除。情事变更作为阻却行政协议全面履行的事由，它意味着行政协议全面履行不是一个绝对的原则，在一定条件下存在必要的若干例外。情事变更是指行政协议订立时所依据的客观事实在合同履行过程中发生了变化，导致行政协议履行不可能、不必要时，允许协议终止履行，如政府出让的土地被洪水冲刷，使相对人不能按原来的规划安排生产。但因公共利益的需要，即使相对人履行合同会导致重大不公平，在行政机关给予必要的补偿后，仍可要求相对人继续履行合同。如我国台湾地区“行政程序法”第147条规定：“行政契约缔结后，因有情事重大变更，非当时所得预料，而依原约定显失公平者，当事人一方得请求他方适当调整合同内容。如不能调整，得终止契约。前项情形，行政契约当事人之一方为人民时，行政机关为维护公益，得于补偿相对人之损失后，命其继续履行原约定之义务。”这一规定较好地处理了全面履行与情事变更之间的关系，具有很好的借鉴意义。
(三)公益优先原则
公益优先原则是指在行政协议过程中，如果私人利益与公共利益发生冲突，那么行政机关为了维护公共利益，可以依据行政优益权变更、解除行政协议。公共利益之所以优先，是因为公共利益实质上体现了每一个社会成员个人具体的利益。法律变迁史显示，在法律活动中公益优先源于20世纪初形成的社会本位思想。这一法律思想直接导致了民法三大原则的修正P，也直接影响到确立合同履行应当优先考虑公共利益的原则。行政协议以实现行政管理目的为基础，在行政协议履行过程中更应关注公共利益的实现。
公共利益优先原则在行政协议履行过程中主要表现在：其一，行政机关认为行政协议的继续履行将产生不利于社会公共利益的后果，行政机关有权变更、解除行政协议。对于“行政协议的继续履行将产生不利于社会公共利益的保护”认定所依据的事实，行政机关应当提出相应的证据予以证实，并向行政相对人说明变更、解除协议的理由。通过要求行政机关给出变更、解除行政协议理由，可以限制行政机关滥用行政协议变更、解除权。从行为性质上说，行政机关变更或者解除行为是一种具体行政行为，应当遵守行政法的基本原则。其二，行政机关对行政相对人的行政协议的履行有监督权，在必要时可对相对人采取强制或者制裁措施。也就是说，在行政协议履行过程中，行政机关有权对不履行、不适当履行协议义务的相对人进行制裁，促使其按照合同规定的义务尽快履行协议的义务。这种制裁可以在协议履行的任何阶段实施，实施制裁以后并不解除或减轻受制裁者履行合同的责任。◎其三，作为变更、解除行政协议理由中的“公共利益”内涵的最终确定权不在行政机关，而在于法院，除非行政相对人没有异议。公益优先原则的法律价值在于在行政协议争议过程中，为正确地处理公益与私益的矛盾提供了一个基本准则。
三、行政协议的缔结
(一)招标
招标是指由行政机关事先设定行政协议的标底，行政相对人根据预定的程序进行竞投，行政机关对竞投标书进行比较之后，选择最优者订立行政协议的一种方式。在行政协议相对发达的法国，招标是最常用的订立行政协议的方式。根据法国法律规定，金额在一定数目以上的合同，除少数情况对当事人有特别要求或者有紧急需要以外，必须采取招标缔约方式。招标可以是公开的或者是有限制的。公开招标时，对合同标的有兴趣的企业都可以参加投标，但有的招标可以限定只有本国企业才能参加投标。由于破产、行政处分或者其他原因而暂时被剥夺营业权利的企业或个人不能参加投标，招标办公处认为不够资格的企业也不能参加投标。有限制的招标是指投标人限于行政机关所指定的企业，由行政机关通知投标。为了使行政机关不过分受拘束起见，行政机关对于中标的企业不满时，可以不批准这次招标而举行第二次招标。但缔约的当事人仍然以第二次中标人为限。①葡萄牙《行政程序法》第182条规定的招标形式有：(1)公开招标；(2)事先筛选的限制性招标；(3)免送候选人名单的限制性招标；(4)预先公告招标或无需公告的谈判。我国政府在国有土地有偿转让和公共工程建设过程中，也经常采用招标方式订立行政协议。《行政许可法》规定“招标”是行政许可作出决定的方式之一。这种行政许可决定是以由招标方式订立的行政协议为基础的。
以招标方式订立行政协议对行政相对人来说拥有较大的自由选择权，但行政机关也可通过设定资格限制相对方参加招标；对行政机关来说，确定行政协议的缔约人只能是中标人，不能是中标人之外的其他相对人，以保护中标的相对人的合法权益。
(二)拍卖
拍卖是指由行政机关通过预设的拍卖程序，由竞拍人参与竞拍，最后与出价最高者订立行政协议的一种方式。它与招标形式不同，但其性质基本一致，因此，有学者在谈到国有土地出让合同时认为拍卖不构成一种独立的订立行政协议的方式。理由是：拍卖就其性质而言，它是转让所有权的一种方式，拍卖的最终结果是要让人取得所有权，因此，拍卖不应作为国有土地使用权出让的一种方式。而且，招标和拍卖之间并无本质的区别。因为无论是招标还是拍卖都是由竞标人或竞价人投标，行政机关只能和叫价最高的人签约，并不具有明显的区别，也就不能构成独立的缔约方式。然而，从我国行政协议实施情况看，招标与拍卖适用的法律程序是不同的，选择订立行政协议的行政相对人也是有差别的。《行政许可法》第53条也把它与招标并列为一种公平竞争的方式。因此，拍卖可以作为一种独立的订立行政协议的方式。
(三)协议
协议是指行政机关根据行政协议的内容，与事先选择好的行政相对人就协议的内容进行协商一致后订立行政协议的一种方式。它与法国行政协议订立方式之一的直接磋商相似。根据法国1964年及以后补充的《合同法》的规定，直接磋商方式主要适用于下列事项：研究、试验和实验合同，招标和邀请发价没有取得结果的合同，情况紧急的合同，需要保密的合同，只能在某一地方履行的合同，需要利用专利权或者其他专有权利的合同，需要利用特殊的和高度专门技术的合同。从上面规定中可以看出直接磋商虽然受到限制，但应用范围仍然非常广泛。这种缔约方式实际上是最常用的方式。法律还规定行政机关在采取直接磋商这种缔约方式时，也要尽量竞争。①协议适用于行政合同内容具有较强的专业性，其公开性程度也较低。为了确保行政协议订立的公正性，应当设置一些具体制度加以规范，如他人对行政机关选择缔结行政协议的对象提出异议时，行政机关负有说明理由的义务。
四、行政协议的程序
行政协议程序是行政机关与行政相对人因缔结、变更和解除行政协议所应当遵循的方式、步骤等所构成的一个连续过程。行政协议程序如何确定，不同国家因立法不同而显差异。有的国家通过行政程序法规定了行政协议的程序，但有的国家行政程序法没有规定行政协议制度，而是通过私法来调整行政协议的法律关系，虽然如此也存在着与调整私法合同不同的特别规则。在行政协议程序建构问题上，德国是最具有代表性的。德国《联邦行政程序法》以专章共9条内容规定了行政协议制度，并对行政协议的程序作了较具体的规定，如行政协议适用范围、书面缔结行政协议、涉及第三人时行政协议生效的程序、情事变更条件下行政协议变更、解除的程序以及即时履行协议的有关规定等。行政协议的程序主要包括以下步骤：
(一)告知
告知是要求行政机关将要以行政协议形式处理的行政事务通过法定形式告知符合签订行政协议条件的行政相对人，如果没有特定行政协议相对人，行政机关应当以公告的形式向社会公开告知。告知一方面是基于行政公开原则的要求，将可以公开的行政事务告知社会公众，以满足社会公众知情权的需要；另一方面也是给符合行政协议相对人条件的公民、法人或者其他组织有一个参与行政管理事务的平等机会，同时这也是市场经济体制下机会均等和公平原则的具体要求。
关于告知程序，涉及如下几个问题：
(1)告知的对象如果是特定的行政相对人，行政机关应当以书面形式送达至该相对人的住所地；如果是不特定的相对人，行政机关应当选择在当地发行量较大的、社会民众能够比较便利查阅到的报纸上进行公告。目前地方政府订立城镇国有土地使用权有偿出让的行政协议时经常采用这种方式。(2)行政机关告知订立行政协议的行政事务，应当给相对人留有合理的准备时间。这个“合理的准备时间”由行政机关根据涉及的行政事务裁量确定。
(二)协商
协商是行政机关与符合行政相对人条件的组织或者个人就行政协议的内容进行商议的程序。“协商的实质就是自由合意，是保证行政契约这种行政法上的行为方式从本质上符合契约根本属性的重要制度与措施。”同时，协商也起到行政机关与行政协议另一方的行政相对人沟通的作用，从而形成一个双方都可以接受的行政协议条款。
协商程序的主要内容是：(1)确定符合订立行政协议条件的行政相对人。行政机关根据相对人的申请，确定行政协议的相对人，这是协商程序的前置程序。(2)如果符合行政协议条件的相对人为一人以上时，可以通过招标、拍卖方式确定协议的相对方。(3)如果行政协议的内容涉及第三人利益的，应当取得第三人的书面意见，作为行政协议内容的一部分。(4)协商过程应当以书面形式形成笔录，由双方代表签字存档，作为今后行政协议在执行时解释条款的依据之一。
(三)听证
听证是在行政协议订立过程中，行政机关应当听取意见有关人员的意见。这些人员是：(1)符合行政协议相对人的条件，但没有被确定为行政协议相对人的组织或者个人；(2)行政协议内容涉及的第三人。在行政协议程序中的听证可以不采用正式听证形式，只要给予上述两类人员以表达意见的机会，即已满足了听证的要求。我国台湾地区“行政程序法”第138条规定：“行政契约当事人之一方为人民，依法应以甄选或其他竞争方式决定该当事人时，行政机关应事先公告应具之资格及决定之程序。决定前，并应予参与竞争者表示意见之机会。”听证的目的无非是加强行政机关与行政协议相关人员的沟通，减少因行政协议订立、履行而发生的行政争议，从而提高行政效益。
(四)签订
行政协议应当以书面形式订立，除非行政协议即时履行。因书面形式的行政协议可以减轻行政相对人参与行政协议的顾虑，也可以约束行政机关在行政协议履行过程中的恣意。如果因协议的履行而产生纠纷，裁决机关也有了明确、客观的裁决依据。德国《联邦行政程序法》专章规定了行政协议应当以书面形式缔结，足见其对行政协议签订形式的高度重视。行政协议经过签订程序后，除附款条件未成就之外，在法律上即具有了行政协议成立的效力。
五、行政协议的法律救济
行政协议的法律救济涉及对行政协议双方权利保护的问题。由于每个国家的具体法律制度、法律传统等不同，有关行政协议的法律救济制度也有差异。在法国，“不论合同内容是否规定当事人有执行公务的义务，有时合同本身就是执行公务的一种方式，签订合同的行为就是执行公务的行为，这种合同也是直接执行公务的合同”。①根据法国行政法上的公务理论，只有行政机关公务活动才能划人行政诉讼的受案范围。既然行政协议是行政机关执行公务的行为，那么行政协议引起的争议都应当通过行政诉讼解决。在德国，行政机关没有权力通过行政权确认或者强制实现其合同请求权。如果行政协议的当事人不履行合同设定的义务，只能向行政法院提起行政诉讼。根据德国《行政法院法》第40条的规定，行政诉讼法律途径不仅适用于合同履行请求权，而且适用于违约的赔偿请求权。但是，联邦最高法院对《行政法院法》第40条第2款有关公法合同的规定进行了严格解释，并且肯定了公法合同的争议也有通过民事法律途径获得解决的。。在英美法系国家，因不存在公法与私法的划分，与行政协议有关的一切纠纷都由普通法院受理。“英国的法律和法国及其他国家的法律不同，它没有管辖公共机构合同的专门规则。……中央政府各部门通常以自己的名义并作为王室的代理人签订合同，因此也以同样的法律管辖这类合同的贯彻执行。其他的政府机构如地方当局则服从普通合同法律，这个法律像适用于个人及公司一样适用于这个地方当局。”这说明在行政协议的法律救济途径上，英国采用了与法国等不同的方式。
我国长期以来不承认行政协议独立的法律地位，有关行政协议的救济程序也适用民事诉讼程序。如1984年最高人民法院发布的《关于人民法院经济审判庭收案范围的通知》中，明确规定农村承包合同纠纷案件和经济行政案件由人民法院经济庭受理。在计划经济体制没有完全被改变的情况下作出这样的司法解释，是完全可以理解的。但是，在市场经济体制逐步建立和完善的今天，如果我们仍然固守陈旧的观念，就不可能彻底地解决行政协议所存在的全部问题。因此，最高人民法院1997年在审理大连市华运产业房地产开发公司诉大连市房地产开发管理领导小组办公室废止中标通知案中，首次运用了行政协议原理。此案在一定程度上可以看作是20世纪末最高法院态度转向的标志。
根据我国目前解决行政争议的体制，行政协议纠纷有两种行政救济途径：(1)根据《行政复议法》的规定提起行政复议；(2)根据《行政诉讼法》的规定提起行政诉讼。@(3)如涉及行政赔偿，还可以根据(国家赔偿法》提起行政赔偿诉讼。无论是行政复议机关还是人民法院在审理行政协议纠纷时，都应当根据行政协议的特点注意以下几个法律问题：
1.行政协议的纠纷属于行政纠纷，应通过行政救济途径解决。
对于行政协议应通过何种途径获得救济的问题，有学者认为：“从根本上说，行政契约是行政机关在公共管理作用的领域为推行行政政策、实现行政目的而采取的行政手段，在契约中双方当事人形成的主要是行政法上的权利义务关系，对这种关系的调整必须适用行政法，对由此产生的争议也应遁行政救济途径解决。而且，更为重要的是，如果不存在解决行政契约纠纷的公法救济途径，将会助长‘公法遁人私法'的趋势，造成行政法意义上的行政契约理论窒息和萎缩。”我们认为这个理由是充分的。故《行政诉讼法》(2014)将行政协议(协议)纳人了行政诉讼受案范围。虽然《行政复议法》规定了对行政机关变更或者解除农业承包合同的，行政相对人可以提起行政复议，但这并不是对行政协议纠纷的法律救济，而是对行政机关就行政协议进行行政管理过程中实施的具体行政行为提供的行政救济，不同于这里所说的行政协议纠纷。因此，要将行政协议纠纷纳人行政复议范围，还需要修改《行政复议法》。
2.行政协议纠纷可以适用调解。
这是因为，行政协议是基于当事人意思表示一致而成立，这种合意成了对行政协议纠纷进行调解的法律基础。但是，对于行政协议纠纷进行调解时，应当注意如下几个问题：(1)调解必须充分尊重行政协议双方当事人，尤其是行政相对人的意思，防止行政机关利用优越地位强迫相对人接受不利条件；(2)调解不能违反现行法律规定，不得以牺牲国家利益、公共利益和他人的合法权益为达成妥协的前提；(3)调解可以由主持纠纷解决的机关提议，也可以是行政协议双方当事人提出；(4)调解不成的，主持行政协议纠纷解决的机关应当及时作出裁决，以满足行政管理的实际需要。
3.行政协议纠纷承担的责任形式主要是赔偿责任。在处理行政协议纠纷确定赔偿责任时，可以适用民事法律的有关规定；如果涉及强制履行合同等法律责任，应当适用行政法律的有关规定。行政协议纠纷解决过程中法律适用的复杂性，需要有专门立法作出特别规定。①
第三节 行政事实行为
一、行政事实行为的概念
行政事实行为，是指行政机关以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的一种行政活动。在现代行政法中，行政事实行为作为行政机关的一种行为形式已是公认的事实，但我国行政法学对此研究不多，许多基础性概念有待厘清。行政事实行为虽然不具有法律上的约束力，但它对行政相对人的影响却是客观存在的。因此，在法律上为受到行政事实行为侵害的相对人提供救济途径，是现代行政法学发展的重要趋势之一。行政事实行为主要具有如下法律特征：
(一)行政性
行政事实行为的行政性，是指行政事实行为尽管不属于行政行为的范畴，不具备行政行为的构成要件，但它仍然是行政机关借助行政职权实施的一种行政活动形式。因此，行政事实行为仍然要受到行政法原理的约束。这种约束主要体现在：其一，行政机关实施行政事实行为必须在自己的管辖权范围之内，如公安机关不得发布某种商品存在不利于人的健康的成分而建议市民不要购买的通告，因为它不属于公安机关的行政事务。其二，行政机关实施行政事实行为必须具有法定依据；即使没有明确的法定依据，也必须符合行政法学的一般原理。任何法外的行政事实行为均在法律禁止之列。其三，行政事实行为对行政相对人合法权益产生不利影响时，应当提供必要的法律救济途径，并通过对行政事实行为后果的法律救济，对行政机关行使行政职权予以法律制约。
(二)可致权益受损性
行政事实行为的可致权益受损性，是指行政事实行为虽然不具有法律上的约束力，但是它对行政相对人人身权、财产权等合法权益仍然可能产生事实上的损害。行政事实行为的可致权益受损性可从以下几个方面作进一步分析：其一，行政事实行为的可致权益受损性源于其本质上仍是行政机关一种基于行政职权实施的行为。行政事实行为最早源于德国行政法上的“单纯高权行政”之学说，也可以佐证这一点。①但是，行政事实行为对行政相对人权益的损害既可能是明示的，也可能是潜在的，前者如执行性行为，后者如建议性行为。其二，行政机关实施行政事实行为的目的，仍然是为了维持社会正常发展的必要秩序，而完全不具有对相对人权益影响的行为不足以达到此目的。因此，行政事实行为显然有别于行政机关以民事法人的身份实施的私法行为。其三，行政事实行为对行政相对人权益的影响，决定着相对人对之有服从的潜在压力，任何与行政事实行为相对峙的个人行为，都可能导致制裁性的或某种不利的法律后果。
(三)多样性
行政事实行为的多样性，是指行政事实行为在客观上表现为多种行为式样。行政事实行为多样性这一特征，我们可以作如下释义：其一，行政事实行为绝大多数是行政机关依据行政法的一般原则，针对各种不同的具体情况基于行政职权实施的行为，所以行政事实行为的基本行为模式难以确定。其二，行政事实行为在功能上是行政行为达成目的的一种补充性行为，因此，只要有助于实现行政行为的目的，行政法可以容许行政机关采取各种式样的行政事实行为，但应当以不侵犯公民基本人权和不损害公序良俗为限。其三，行政事实行为的多样性导致了为其设置统一的程序十分困难，以至于许多国家行政程序法或无法将其纳人调控的范围或仅对之作原则性的规定，如强制执行分散于单行法的规定或者在统一的“行政执行法”中作附带性规范。
二、行政事实行为的构成要件
(一)是行政机关实施的行为
行政事实行为不是行政行为，但它仍然是行政机关实施的行政活动。行政机关是指具有独立行政职权的机关和组织，不具有独立行政职权的机关和组织不是行政机关，不能实施行政事实行为。这与行政行为的主体要件原理相同。这一主体要件将非行政机关实施的行为排除在行政事实行为之外。法律、法规授权的组织视为具有行政机关的法律地位。
(二)是行政机关基于行政职权实施的行为
行政事实行为是行政机关实施的行政活动，但行政机关实施的行政活动只有一部分是行政事实行为。其根据行政活动是否依行政职权实施为标准，行政活动可以划分为行政法律行为、行政事实行为和民事法律行为。前两者都是行政机关基于行政职权实施的行为，后者则是行政机关非基于行政职权实施的行为。这一行为标准将行政机关通过非行政职权实施的行为排除在行政法律行为、行政事实行为之外。
(三)是不具备法律约束力的行为
既然行政机关基于行政职权可以实施行政法律行为和行政事实行为，那么这两种行为的界线又如何确定?这个界线应当是行为的结果，即以行政机关基于行政职权实施的行为是否产生法律上的约束力为标准，可以将行政职权的行为划分为行政法律行为和行政事实行为。前者的行为结果可以产生、变更和消灭行政法律关系，如行政机关实施一个限制人身自由的行政处罚决定；后者则不具备这种后果，如行政机关根据《测绘法》竖立一个测绘标志，它不对特定人产生法律上的约束力。
三、行政事实行为的种类
(一)补充性行政事实行为
补充性行政事实行为，又可称之为执行性行为。它是行政机关为了实现一个已经作出的行政行为的内容而实施的行为。补充性行政事实行为不具有独立的法律地位，它是辅助执行一个已成立的行政行为的行为。例如，市场监管机关销毁收缴的假冒伪劣产品，以震慑假冒伪劣产品的生产者和销售者。这种行为本身不具有法律上的约束力，从本质上说，它是一种体现行政行为法律上的约束力的行为，或者说是落实行政行为约束力的手段。
(二)即时性行政事实行为
即时性行政事实行为，是指行政机关在执行公务过程中，为确保正常的社会秩序或者公务活动的顺利实现而采取的一种行为。例如，拖走抛锚的车辆，清理横倒在公路上的树木以保证公路交通顺畅。即时性行政事实行为具有临时性、紧急性之特征，因此，它的行为式样由行政机关根据实际情况裁量决定，在如何采用以及实施何种行政事实行为之选择上，行政机关具有较大的裁量空间。
(三)建议性行政事实行为
建议性行政事实行为是行政机关为避免行政相对人的合法权益受到不必要的损失，根据自己所掌握的信息资料作出的判断，而向相对人提出的可以实施或不要实施某种行为的忠告、建议等。如优质产品的推荐、某种商品的价格预测、境外旅游的风险预警等。建议性行政事实行为对行政相对人的支配性最弱，即使有支配性也往往是潜在的。但是，在信息不对称的情况下，相对人的合法权益也可能因此受损。
(四)服务性行政事实行为
服务性行政事实行为，是行政机关基于服务行政的法律精神，基于行政职权为社会或者特定的行政相对人提供服务的行为。例如，为了交通安全，交通警察在道路岔口安装交通标志，工商行政机关为律师提供企业登记档案资料等。服务性行政事实行为的结果是为行政相对人提供各种便利。在服务型政府形成过程中，这类行政事实行为的重要性日益显著。
四、行政事实行为的救济
行政事实行为尽管没有法律上的约束力，但它毕竟是一种基于行政职权的行为，因此，它同样可能产生侵犯行政相对人合法权益事实的情形(如补充性行政事实行为伤及无辜)乃不容置疑。根据行政法治原理，行政机关对行政事实行为损害结果应当承担法律责任。对行政事实行为的救济途径应当包括行政复议、行政诉讼和行政赔偿。
在现行行政救济机制中，《行政复议法》和原《行政诉讼法》(1989)，均没有为行政相对人对行政事实行为提起法律救济请求设有相关的、较为完善的制度性保障。1997年，最高人民法院在《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第3条规定：“赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第(三)、(四)、(五)项和第四条第(四)项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。”这一规定补充了《行政复议法》、原《行政诉讼法》(1989)和《国家赔偿法》(1995)规定的不足，是目前行政相对人对行政事实行为提起法律救济的一个较为具体的司法解释依据。2010年修订的《国家赔偿法》第9条规定：“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。”它也明确规定了行政事实行为属于行政赔偿救济的范围。