第二十章 行政复议范围
第一节 可申请行政复议的行政行为的范围
行政复议范围，是指行政相对人认为行政机关作出的行政行为侵犯其合法权益，依法可以向行政复议机关请求审查的行政行为(含不作为)的范围。
根据《行政复议法》的规定，行政相对人对行政机关的下列行政行为不服的，可以依法申请行政复议：
(一)行政处罚
《行政复议法》第6条规定：行政相对人“对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的”，可以申请行政复议。这里的“等”字，既包括了列举的行政处罚种类，也包括了还没有被列人的其他所有行政处罚。①从现在的行政实务看，行政处罚最常见的形式有警告、罚款、没收、责令停产停业、吊扣许可证照、行政拘留。
(二)行政强制措施
《行政复议法》第6条规定：行政相对人“对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的”，可以申请行政复议。从这一规定看，行政强制措施决定可以分为对人身自由的限制和对财产的查封、扣押、冻结等。从“等”中还可以解释出对行为的强制措施，如强制服兵役、取缔无证办学等。
根据《行政强制法》的规定，行政强制措施包括“行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。如客运管理机构对无客运出租汽车准运证的车辆依法实施暂扣决定。
(三)行政许可变更、中止、撤销行为
根据《行政复议法》第6条规定：行政相对人“对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的”，可以申请行政复议。行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。①一种行政行为是否属于行政许可，应当依照《行政许可法》的相关规定进行判断。对于行政相对人依法取得的许可证、执照、资质证、资格证等，行政机关在管理过程中如果作出了变更、中止、撤销等的决定，行政相对人可以申请行政复议。在行政法上，变更是指行政相对人的活动不符合原许可或者核准的范围和条件，应行政相对人申请而予以变更，或者行政机关认为行政相对人的活动明显超越或者不符合许可范围或者条件而予以变更或者强制变更的一种行政行为。中止是指行政机关为了制止和纠正持证人的违法行为，责令其暂时停止从事被许可活动的一种行政行为。撤销是指行政机关对所颁发的许可证和各种资质证或者资格证因其违法或者明显不当，依法使之失去效力的一种行政行为。行政机关作出的上述三种行政行为，影响到相对人是否可以从事某种经营或者其他活动，如其不服，相对人均可以申请复议。
(四)行政确权行为
根据《宪法》的有关规定，自然资源依法属于国家或者集体所有。各级人民政府及其相关的职能部门依法行使对自然资源的管理权，公民、法人或者其他组织经依法批准获得对自然资源的所有权或者使用权受法律保护，如与他人之间发生权属争议，则由法定的行政机关依法作出处理决定。任何一方当事人如不服行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定，均可以针对这一行政确权行为申请行政复议。
原《行政诉讼法》(1989)没有明确地将这类行政行为列人行政诉讼的受案范围，其后的《行政复议条例》也未将之列人复议范围。1991年最高人民法院作出的《行政诉讼法司法解释》(试行)第7条规定：“公民、法人或者其他组织对人民政府或者主管部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当作为行政案件受理。”新《行政诉讼法》(2014)亦将之列人行政诉讼受案范围。
(五)涉及经营自主权的行为
经营自主权是指公民、法人或其他组织依法享有的自主调配人力、物力和财产等用于经营活动的各种权利。我国现有各类经济组织依法都享有各种经营自主权。根据企业的性质经营自主权可以分为：
(1)全民所有制企业的经营自主权。
如享有生产经营决策权、产品、劳务定价权、产品销售权、物资采购权、进出口权、投资决策权、留用资金支配权、资产处置权、联营、兼并权、劳动用工权、人事管理权、工资、奖金分配权、内部机构设置权、拒绝摊派权等权利。
(2)集体所有制企业的经营自主权。
如对全部财产进行占有、使用、收益和处分的权利，拒绝任何形式的财产平调的权利，自主安排生产、经营、服务的权利、依法确定本企业工资、奖金分配方案的权利等。
(3)中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业的经营自主权。
如享有在批准经营的范围内自行制定生产经营计划，采购生产资料，销售产品，聘用职工等权利。(4)私营企业的经营自主权。如对核准登记名称的专有权和自主经营权，决定企业机构的设置和用工的权利，决定企业的工资制度，自主订立合同的权利，申请专利、注册商标的权利等。此外，个体工商户、农村承包经营户和其他承包经营者的经营自主权也受到法律的保护。
行政机关侵犯合法经营自主权是指行政机关采用违法的行政手段，限制或者剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的经营自主权的行为，在实践中常见的这类行为有：行政机关违法撤换企业法定代表人、强制企业兼并或者分离、强制企业转让知识产权等。
(六)变更或者废止农业承包合同行为
农村承包合同是农村集体组织与农民就承包经营集体土地、生产资料或其他财产所达成的明确相互间权利义务关系的协议，它包括土地承包合同、林业承包合同、牧业承包合同、渔业承包合同、果园承包合同等。根据有关政策和法律的规定，农村承包经营户主要享有以下三个方面的民事权利：(1)财产所有权。国家保护属于农村承包经营户所有的生产资料和法律允许的生产资料所有权，(2)农村承包经营户对依法承包的集体所有的或者国家所有由集体使用的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有经营权。他们合法经营取得的收益，在缴纳了承包金和国家规定的税收以后，归其自己所有，任何单位和个人不得非法侵犯。(3)农村承包经营户订立的承包合同，由于某些特殊的原因变更或者解除时，承包经营户还未取得承包收益的，承包户本人或其法定继承人，对承包户投人土地、果园林木的资金和付出的劳动及其增值和孳息等，有要求发包方或新的承包人给予合理折价补偿的权利。
农业承包合同的变更是指经依法成立的农业承包合同在没有履行或者没有全部履行之前，当事人之间就有关内容在协商的基础进行的修改和补充。农业承包合同的废止是指经双方协商或者因法定事由终止合同效力的情形。行政机关对于农民的农业承包合同不得随意加以变更或者废止，而应当依法加以保护，督促合同双方履行义务，尊重双方的权利，从而促进我国的农业生产全面发展。但是，在实践中，行政机关出于自身利益的需要，非法干涉农业承包合同的订立和履行的案件也时有发生。如为了城镇扩建未经法定程序征用土地，便解除农民的农业承包合同，或者在承包人有较丰厚的收益时，行政机关借口承包费太低而废除承包合同，给农民带来巨大损害，为此，《农村土地承包法》第61条规定：“国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包，变更、解除承包合同，干涉承包方依法享有的生产经营自主权，或者强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转等侵害土地承包经营权的行为，给承包方造成损失的，应当承担损害赔偿等责任；情节严重的，由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”所以，《行政复议法》规定，行政相对人认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，可以申请行政复议，以保护其合法权益。
(七)要求行政相对人履行义务的行为
公民、法人或者其他组织必须向国家承担若干法定义务，以保证国家有足够的人力、物力和财力维护公共秩序，并为其提供相关的服务。但是，公民、法人或者组织向国家承担的义务必须通过法律加以明确规定，才能确保公民、法人或者组织的合法权益不受侵犯。行政机关在法律之外要求公民、法人或者其他组织履行义务，则构成了违法要求履行义务的行政违法行为。违法要求履行义务是指行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的行政行为。在实务中，行政机关违法要求履行义务的表现形式有以下几种：
(1)在法律、法规和规章规定之外，行政机关自行制定规范性文件或以口头形式为相对人设定某种义务，或者无任何依据要求相对人履行义务。
(2)行政机关超出法律，法规规定的种类、数量和方式要求相对人履行义务。
(3)重复要求相对人履行义务。
(4)违反法定程序要求相对人履行义务。
行政机关违法要求履行义务既可以是作为义务，也可以不作为的义务；既可以是实体法上的义务，也可以是程序法的义务。违法要求履行义务具有如下构成要件：
(1)行政机关要求履行的义务没有法定依据。这里的“法”应当包括哪些内容?不无疑问。有学者认为：“所谓违法要求履行义务，是指行政机关要求公民、法人或者其他组织负担法律、法规没有规定的义务或者要求履行义务虽有法律、法规依据，但实施程序违法。”P显然，这种观点将这里的“法”限定在法律、法规。规章及其以下的规范性文件为行政相对人所设定的义务，能否属于这里的“法定依据”，这是一个相当具有现实意义的问题。如行政机关依据规章及规定作出要求相对人履行义务的具体行政行为，这是否可以认为是行政机关违法要求履行义务?相对人是否可以申请行政复议?从保护相对人合法权益和维护公共利益平衡的角度看，我们认为，这里的“法”在一定情况下可以作广义上的理解，除某些必须由法律、法规设定的义务外，规章和规定也可依法设定相对人某些义务。(2)行政机关违法要求履行义务的具体行政行为对相对人在法律上产生了不利影响。这种不利影响表现在，具体行政行为已经以一定的形式到达相对人，如相对人不按具体行政行为的要求履行义务，将会导致行政机关的行政强制执行或者其他不利后果。
在实践中，一些政府部门和地方政府无视党中央、国务院三令五申，恣意乱收费、乱摊派、乱罚款，特别是在农村义务教育、城市管理、交通管理等领域，这种现象尤为严重，成为影响一些地方社会稳定的重要因素。因此《行政复议法》作出明确规定，对于行政机关法要求履行义务的，行政相对人有权申请行政复议。
(八)不依法办理行政许可的行为
行政相对人“认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的”，可以申请行政复议。行政许可性文件可以分为三类：
(1)许可证、执照。
许可证、执照是行政机关根据相对人的申请，经审查依法解除法律对其的某种禁止，使其可以从事某种活动的证明文件。如卫生许可证的持有人可以从事食品生产与经营活动，社会力量办学许可证的持有人可以举办学校开展教学活动。
(2)资质证、资格证。
资质证和资格证是行政机关根据相对人申请，经审查出具证明申请人具有从事某种活动的能力，但不能成为申请人从事某种活动的合法证明文件。如通过司法职业考试后，公民可以向省级司法行政机关申请，要求获得司法职业资格证书。这份证书仅仅表明他有从事司法职业的能力，但如果他要去从事律师职业，还必须依法申请律师执业证书。因此，行政机关颁发资质证、资格证应当是一种行政确认，它们有时是公民、法人或者组织取得许可证、执照的前提条件。
(3)审批、登记。
行政审批是行政机关根据相对人的申请，批准其从事某种活动的一种行政行为。与行政许可不同的是它不是法律禁止的解除，而是赋予相对人的一种权利。行政审批一般涉及公共资源的分配或者有偿使用，或者不适合通过行政许可加以解决的事项。为了防止行政机关滥用行政审批权，对行政审批的事项必须依法加以明确的规定。行政登记是对申请人所主张的事实依法加以确认，使之具有法律效力的一种行政行为，如婚姻登记、税务登记、工商企业登记等。经过行政登记之后，申请人将享有法定的权利，同时必须履行相应的义务。
行政相对人根据自己的情况，认为自己符合法定条件而向行政机关申请许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者中请行政机关审批、登记有关事项的，行政机关拒绝办理或者不予答复，则构成了违法的行政行为。这里的“拒绝办理”是指行政机关明确告知相对人不给办理其所申请的事项，行政机关可能是口头告知，也可能是作一份书面的拒绝办理的决定书。“不予答复”是行政机关对是否同意相对人的申请没有作出任何意思表示。上述两种行为都属于“没有依法办理”的范围。
(九)不履行保护人身权、财产权、受教育权法定职责的行为
行政机关对行政相对人申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关不依法履行的，申请人可以申请行政复议。
申请复议的不履行法定职责的具体行政行为应具备如下构成要件：
(1)行政机关负有该项法定职责。
这是构成不履行法定职责具体行政行为的前提条件。行政相对人所申请保护的内容必须属于被申请的行政机关的职责范围之内。如被拐卖妇女、儿童的亲属应当向公安机关请求人身权保护，虽然他们也可以向其他行政机关请求保护，但如果其他行政机关未履行保护性请求，则不能成为行政复议的被申请人。
(2)必须由行政相对人提出请求。
依法保护相对人的人身权、财产权和受教育权是行政机关的法定职责。在相对人没有提出请求的情况下，行政机关不履行法定职责，则构成行政失职行为，不能成为相对人申请行政复议之法定理由。同时，相对人的请求应当是明确的，且已到达行政机关。
(3)行政机关没有正当理由不履行法定职责。
行政机关如为了保护一个较大的权益而无法保护一个较小的权益，则应当视为具有正当理由而免责。(4)相对人认为危及其人身权、财产权、受教育权的不法侵害正在来临或者有征兆来临。相对人认为某种不法侵害正在来临或者有征兆来临而提出人身权、财产权保护请求时，必须基于一定的事实依据。这种事实依据必须是客观存在的，而不是主观臆想的。行政机关限于人力、物力，不可能对相对人的申请不察虚实一律有求必应。(5)相对人受侵害的合法权益目前只限于人身权、财产权、受教育权。对其他合法权益受侵犯而提出保护性请求，行政机关不履行保护性法定职责，暂不属于行政复议的范围。
(十)行政给付行为
行政机关不依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费等行政给付行为，行政相对人可以申请复议。相对人因生活困难有依法从国家获得物质帮助的权利，这是一项宪法性权利。抚恤金是指国家机关、企事业单位、集体经济组织对死者家属或伤残职工发给的生活费用。社会保险金是指由被保险人交纳的保险费而形成的一种基金，当被保险人遇到不幸或遭到损失时，即可用此保险基金进行补偿。对于持有非农业户口的城市居民，凡是其共同生活的家庭成员人均收人低于当地城市居民最低生活保障标准的，均有从当地人民政府获得基本生活物质帮助，即获得最低生活保障费的权利。最低生活保障费的标准按照当地维持城市居民基本生活所必需的衣、食、住费用，并适当考虑水电燃煤(燃气)费用以及未成年人的义务教育费用确定。在现代风险社会中，国家对符合上述条件的行政相对人履行行政给付职责，对于个人的生存、发展具有极其重要的意义，并具有稳定社会的功能。
有权享受此种物质帮助权利的行政相对人认为行政机关没有依法发放相关费用的，有权申请行政复议。
(十一)其他具体行政行为
除了上述十种具体行政行为外，行政相对人认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的，也可以申请行政复议。这是一项概括性规定。这一规定表明行政复议的范围并不完全限于具体行政行为侵犯人身权、财产权的情形，还应当包括具体行政行为侵犯相对人宪法和法律规定的其他权利，如获得行政奖励权的情形。①
第二节 可一并申请行政复议的行政规定的范围
《行政复议法》第7条和第26条第一次用“规定”指代抽象行政行为中除行政法规、行政规章以外的其他规范性文件@，并确立对规定的行政审查制度。为了区别国家发布的其他规范性文件，本书将这类抽象行政行为统称为“行政规定”。
一、行政规定纳入行政复议的必要性
依法行政作为宪治层面上对行政机关所提出的要求，意味着行政机关应当依法行使行政职权，在我国法律体系中，属于法的范畴的规范性文件是宪法、法律、法规、规章以及我国加人的国际条约等。行政规定是行政机关制定的，属于行政法规、规章之外的规范性文件，一般在学理上认为它不属于法的范畴。①
虽然行政规定不属于法，但是在很多情况下，规定却是行政机关作出具体行政行为的依据。从法律制度看，对于法律、法规和规章是否合法，我们有比较完整的监督制度加以保障。如《立法法》明确规定了改变或者撤销违宪、违法的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限；确立了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章备案审查制度。尽管《立法法》的规定并不完全令人满意，但它毕竟细化了宪法的原则规定，进一步完善了对包括行政立法在内的行政行为的违宪监督程序。如果我们认真地实施《立法法》，必然能够纠正更多的行政立法违法行为。然而对于规定的审查制度目前在很多情况下却是虚置的，这是导致大量的违法“红头文件”成为行政机关作出具体行政行为的依据的重要原因。
由于原《行政复议条例》规定行政复议机关只受理行政相对人对具体行政行为提起的行政复议案件，如果行政机关依据一个违法的行政规定作出的具体行政行为，行政相对人只能申请复议该具体行政行为；即使该规定被行政复议机关认定违法，也只能对具体行政行为作出撤销决定，不能撤销改变该规定。这种做法引起了社会强烈不满。如果不赋予相对人对规定直接申请复议的权利，那么相对人的合法权益就不可能获得有效的保护。《行政复议法》实施之后首例针对规定申请复议附带审查的案例，是浙江省杭州市旺实计算机有限公司要求审查公安部、信息产业部、文化部和国家工商行政管理局联合发布的《关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》。
二、可纳入行政复议的行政规定的范围
行政相对人认为具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，也可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(1)国务院部门的规定。根据我国宪法和法律的规定，国务院部门的规定是指国务院的部委、直属机构根据法律、行政法规、决定、命令以及本部门的规章在其职权范围内制定和发布的规范性文件。(2)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定。根据宪法和法律的规定，“县级以上地方各级人民政府及其工作部门”是指省级人民政府及其职能部门、省辖市人民政府及其职能部门以及县级人民政府(应包括市辖区、县级市)及其职能部门。上述各级人民政府及其职能部门制定和发布的规定都属于复议的范围。(3)乡、镇人民政府的规定。乡、镇人民政府是我国基层人民政府，根据宪法和地方人民政府组织法的规定，乡、镇人民政府为了执行本级人大代表大会的决议或者上级人民政府的决定、命令，可以在其职权范围内制定和发布规定。对乡、镇人民政府发布的规定亦可以申请复议。根据《行政复议法》的规定，上述行政规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。对规章的合法性审查依照法律、行政法规办理。另外，对于国务院制定和发布的行政法规、决定和命令不服的，应当根据《立法法》规定的程序处理，不属于行政复议的范围。
三、申请复议行政规定的法定条件
行政规定因其所针对的是不特定的行政相对人，特定的行政相对人认为其违法要求申请复议的，应当符合如下法定条件：(1)申请行政复议针对的规定必须是行政机关作出的某一具体行政行为的依据。如果规定没有被行政机关作为具体行政行为的依据，不能成为复议的对象。(2)相对人在对该具体行政行为申请复议时应当一并提起对该规定的复议请求。《行政复议法》要求一并提起对规定的复议意味着相对人不得单独对规定申请复议，即相对人如认为规定是被申请复议的具体行政行为违法的依据时，才可以将规定一并作为复议的对象向行政复议机关提出，请求复议机关审查该规定的合法性，或者依照法定权限由有权机关审查。
第三节 排除行政复议的事项
一、行政法规和规章
行政机关的抽象行政行为包括行政机关制定和发布的行政法规、行政规章和行政规定。行政相对人对抽象行政行为中的行政法规、规章不服的，可以向有关国家机关提出，由有关国家机关依照法律、行政法规的有关规定处理。根据《立法法》的规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规；国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。在行政诉讼中，人民法院还可对规章进行参照性审查。
二、内部行为
行政机关对其所属国家公务员作出的行政处分或者其他人事处理决定，学理上认为属于内部行政行为，被处分或处理的人不服，不能申请复议，但可依照有关法律和行政法规的规定提出申诉。《监察法》第49条规定：“监察对象对监察机关作出的涉及本人的处理决定不服的，可以在收到处理决定之日起一个月内，向作出决定的监察机关申请复审，复审机关应当在一个月内作出复审决定；监察对象对复审决定仍不服的，可以在收到复审决定之日起一个月内，向上一级监察机关申请复核，复核机关应当在二个月内作出复核决定。复审、复核期间，不停止原处理决定的执行。复核机关经审查，认定处理决定有错误的，原处理机关应当及时予以纠正。”
需要注意的是，并非所有的内部行政行为都不可以申请复议。如果内部行政行为“效力外部化”，受其影响的行政相对人是可以对其申请行政复议的。
三、居间行为
行政机关对公民、法人或者其他组织之间的民事纠纷作出的调解、仲裁等行为，其约束力取决于双方当事人自愿接受。因此，一方当事人如不服，可以向人民法院提起诉讼或者向仲裁机关申请仲裁，但不能申请行政复议。如公安机关在处理治安案件中对赔偿的调解等，如果当事人不服，可以通过民事诉讼的途径解决。425