第二十九章 行政诉讼的法律适用
第一节 行政诉讼法律适用概述
一、行政诉讼法律适用的含义与特点
(一)行政诉讼法律适用的含义
行政诉讼法律适用,是指人民法院在审理行政案件,审查行政行为合法性的过程中,具体运用法律规则作出裁判的活动。
行政诉讼法律适用有广义和狭义之分。广义的行政诉讼法律适用贯穿行政诉讼全过程,是法院依据法律规范,处理行政纠纷时所进行的各种活动的总和。它是依法审判的要求和体现,是审判权对国家现行法律的贯彻、执行以及对法律实施的监督。这个意义上的法律适用是一个动态过程,包括事实的认定、法律的选择、将特定的法律适用于特定的事实并作出裁判的全部内容。它既体现为一种活动,又构成一种制度。狭义的行政诉讼法律适用,仅指行政诉讼过程中,在进入案件审理阶段后,法院选择适用具体法律规范于特定案件事实,判断行政行为合法性的特定过程和活动。它主要是指对与行政行为有关的实体法及程序法规范的依据与参照。
行政诉讼的法律适用依据其解决的问题的不同,具体可以分为两大类:其一是解决行政诉讼程序问题的法律适用,其二是解决案件实体问题的法律适用。本章只在后一种意义上使用法律适用的概念。
(二)行政诉讼法律适用的特点
行政诉讼法律适用不同于法院在民事诉讼、刑事诉讼活动中的法律适用,也不同于行政机关在行政执法活动中的法律适用,它具有以下特点:
1.行政诉讼法律适用的主体具有特定性。
行政诉讼法律适用的主体是人民法院,这一特点使行政诉讼的法律适用与行政机关的法律适用区别开来。在行政执法活动中,行政机关是法律适用的主体;而在行政诉讼中,只有人民法院才能成为法律适用的主体,行政机关不能成为法律适用的主体。
2.行政诉讼法律适用的性质具有监督性。
行政诉讼的法律适用是人民法院对行政机关在行政行为中进行的法律适用的审查,是针对同一行政管理事项的第二次的法律适用,此次法律适用是对第一次法律适用的监督。
3.行政诉讼法律适用的范围具有广泛性。
行政诉讼法律适用的范围极为
广泛,涉及我国行政法的多种法源,不仅包括法律,而且还包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例;不仅包括行政实体性的法律规范,而且还包括行政程序性的法律规范。
4.行政诉讼法律适用的形式具有多样性。
行政诉讼法律适用形式的多样性,具体表现在既有“依据”,又有“参照”。“依据”是指根据《行政诉讼法》第62条的规定,人民法院审理行政案件,以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据;“参照”则是指根据《行政诉讼法》第63条第3款的规定,人民法院审理行政案件,参照规章。法院在行政诉讼中对规章的“参照”适用,是行政诉讼法律适用最主要的特点。
5.行政诉讼法律适用的效力具有终局性。
行政诉讼的法律适用是对法律、法规的最终适用,具有最终的法律效力。其法律效力不仅高于行政执法机关的法律适用,而且也高于行政复议机关的法律适用°。行政诉讼法律适用效力的终局性,体现了国家司法权在法律适用上的终局效力。
二、行政诉讼的法律适用与行政行为的法律适用
所谓行政行为的法律适用,是指行政主体及其工作人员,依据法定的职权和程序,针对行政管理中发生的具体案件事实,选择并引用特定的法律规范,作出具体的处理或行政决定,产生特定法律效果的行为和活动。
行政行为的法律适用与行政诉讼的法律适用,都是国家机关适用法律的活动,其联系主要表现在:行政诉讼中的法律适用,是行政诉讼中法院适用法律审查行政行为合法性,并作出一定裁判的司法行为。其与行政行为中的法律适用的联系表现在二者的客体即法律规范在范围上有一定的重合,如它们都包括了对法律、行政法规等的适用。另外,二者往往基于同一具体行政管理案件事实展开法律适用。行政行为法律适用是对该事实作出行政决定时进行的适法,是“第一次适用”;而行政诉讼中法院是针对行政主体对该具体案件的适法或其他程序上是否合法予以审查时所进行的适法,是“第二次适用”。
行政诉讼法律适用与行政行为法律适用的区别在于:法律适用的主体不同、法律适用的主动性不同(前者以诉讼的发生为前提进行,具有被动性)、适用的法律依据不同、适用的目的不同、适用的结果不同。行政诉讼的法律适用的特征主要表现在:以法官为主体,一般是遵循诉讼程序的规定,多以违法行为的发生引起诉讼为前提;法律性更强,主体的职权范围、程序等都有法律明确规定;其结果表现为司法裁判的法律文书的作出;效力上的终局性等。行政机关适用法律具有主动性、原始性;而法院在行政诉讼中适用法律具有被动性和审查性。
三、行政诉讼法律适用的立法与实践
《行政诉讼法》颁布以前,我国行政诉讼在程序上主要依照《民事诉讼法》的规定,实体上对能判断被诉行政行为合法性的,从宪法、法律到一般规范性文件都可能适用。但从整体上说并未建立健全完善的行政诉讼法律适用制度。直到《行政诉讼法》的颁布及《行政诉讼法司法解释》的出台,我国的行政诉讼法律适用开始向专门化、规范化迈进。《立法法》的生效及其有关规定,在一定程度上也促进了行政诉讼法律适用的完善。而《行政诉讼法》的修改又进一步推动了行政诉讼法律适用走向成熟。其中,新《行政诉讼法》第63条和《行政诉讼法司法解释》均对行政案件审判依据问题在法律上做明确的处理和规定。
上述规定表明,行政案件中法院所适用的据以判断行政行为合法性的依据,其种类和范围较为广泛。而且修改后的《行政诉讼法》对规章和其他规范性文件在行政诉讼法律适用中的定性进一步明确,其中第63条第3款规定:“人民法院审理行政案件,参照规章”,第53条确立了规范性文件的附带审查机制。
相对而言,行政诉讼中的审判依据问题,比起一般仅以法律为审判依据的民事诉讼、刑事诉讼来说更为复杂一些。之所以如此,其原因在于:一是行政规章及一般规范性文件在性质上属准立法行为,从制定主体到适用范围等多方面反映了其层级较低,不能也不应当具有一般法律在诉讼中直接适用的效力。二是行政诉讼中的审判主体与被告之间的关系反映我国司法权与行政权之间的关系,司法机关对行政行为行使有限的司法审查权。
适用法律权是司法机关行使国家司法审判权的重要途径和形式,行政诉讼中的法律适用,由一国宪政体制中的行政权与司法权的相互关系决定,并反之影响这种关系的演变和发展。行政诉讼法律适用,与其他两大诉讼法律适用存在明显的差别。行政法律规范的冲突及其选择适用,构成行政诉讼法律适用的重要特色和主要内容。我国加入世贸组织已经17年,世贸组织之中大量有关行政法的规则也在推进行政法领域的变革,这对行政诉讼及其法律适用的发展产生了并将继续产生深远的影响。
第二节 行政审判法律适用的规范
一、行政审判法律依据的范围
行政诉讼是对行政行为的合法性进行审查的司法活动。行政审判机关在查明案件事实之后,必须明确应以什么样的标准和尺度来判断行政行为的合法性的问题。为此,《行政诉讼法》第62条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。……”依据这一规定,人民法院审理行政案件以法律、法规①为依据,其他任何机关制定、发布的规范性文件,都不能作为审理行政案件的依据。
(一)宪法
宪法是国家的根本大法,规定了一国基本的法律秩序及价值判断标准,其对国家权力分工、各机关基本职能等问题作出根本的规定。对于法院在判决中,直接适用宪法条文,引用《宪法》条款保护公民基本权益,曾引发理论界关于宪法司法化的讨论。根据依宪治国和依法治国理论,我国在司法实践中无疑应承认并确认宪法于审判中作为直接法律依据,并进而予以引用的效力。
(二)法律
法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会根据宪法,依照法定立法程序制定的规范性文件。在法律依据的规范体系中,法律的效力等级仅次于宪法,是行政诉讼中最主要的适用依据。在其他依据中,只有不与法律相抵触的规范性文件才能适用。
(三)行政法规
行政法规是指国务院根据宪法和法律的有关规定,为管理国家各项行政工作,依照法定程序制定的规范性文件。行政法规的法律地位仅次于宪法、法律,在全国范围内具有普遍的约束力。
(四)地方性法规
地方性法规是指由省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市和其他“设区的市”以及自治州的人民代表大会及其常务委员会,根据法律、行政法规和本行政区域的具体情况和实际需要,按照法定程序制定的规范性文件。地方性法规在本行政区域内实施。
(五)自治条例、单行条例
自治条例是民族自治地方的人民代表大会根据宪法和法律的规定,结合本民族的政治、经济、文化特点而制定的,保证民族区域自治制度在本地区内得以全面实施的一种综合性条例。单行条例则是民族自治地方的人民代表大会适应当地的民族特点,为解决某一方面的专门性问题而制定的条例。自治条例和单行条例都带有明显的民族性,在本民族区域内具有普遍的约束力。
二、行政审判中参照规章
(一)行政审判中参照规章的含义
人民法院在审理行政案件时,除了以法律、行政法规和地方性法规为依据外,还可以“参照”规章。《行政诉讼法》第63条第3款规定:“人民法院审理行政案件,参照规章”。“参照”是人民法院审理行政案件法律适用的一种“独具特色”的提法。从立法本意上看,参照就是指人民法院在审理行政案件时可以参考、依照规章的有关规定。由于行政规章和法律、法规在性质、内容、制定依据、法律地位、效力等级等方面存在着明显的差异,为了和“依据”(法律)加以区别,行政诉讼立法时选用了“参照”这一术语,其实质是赋予了人民法院对规章以一定的“选择适用权”。
规章包括地方政府规章和部门规章。前者指省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定的规范性文件的总称。部门规章指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定的规范性法律文件的总称。
我们在分析行政审判中参照规章的含义时,还应当注意到规章在行政复议和行政诉讼的法律适用中的差异性。
在行政复议适用法律中,规章是复议机关审理行政复议案件的依据,而在行政诉讼适用法律中,规章只是人民法院审理行政案件的参照。在行政复议适用法律中,规章作为依据,表明行政复议机关可以直接以规章为标准,来衡量和判断某一行政行为是否合法和适当。而在行政诉讼适用法律中,规章不能作为人民法院审理行政案件的依据,而只是人民法院审理行政案件的参照。依据和参照的法律地位是不同的。规章从总体上说,对人民法院不具有拘束力,对不符合或者不完全符合法律、法规的规章,人民法院有灵活处理、拒绝适用的权力。
(二)行政审判中参照规章的规则
对于行政审判中规章的法律效力,一直存在较大争议。2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中,对实践工作中的这个问题作了较为明确的答复。行政诉讼中规章的适用效力总结如下:
1.规章在行政诉讼中的参照地位实际上是法律赋予人民法院在审理行政案件时对规章的选择适用权。
人民法院在审理行政案件时,规章对人民法院不具有绝对的拘束力,对于不合法的规章,人民法院有权拒绝适用。
2.人民法院参照规章的前提是审查规章,通过审查确定规章的合法性,从而决定参照与否和是否适用。人民法院通过审查,认定规章不合法的,可拒绝适用,但不能宣布相应规章无效和予以撤销。
3.人民法院经审查,认定相应规章合法,该规章即与法律、法规一样具有法律效力,法院在审理行政案件时应该适用,只不过适用的形式存在一定的差别。
《行政诉讼法》没有规定规章作为审理行政案件的依据,而只是作出“参照”的规定,其主要原因有二:
其一,由行政诉讼的特点所决定。
行政诉讼主要是对具体行政行为的合法性进行司法审查的制度。①而规章本身属于行政机关的抽象行政行为,如果将规章作为评判具体行政行为合法性的标准,实际上就是以行政机关的抽象行政行为来判断行政机关的具体行政行为。如果这样,行政诉讼就会失去监督行政行为合法性的意义,《行政诉讼法》的立法目的就难以实现。
其二,由规章的特点和现状所决定。
规章虽具有针对性、补充性和具体性等优点,但同时也具有制定主体多、制定程序简单、制定权限不清、交叉、效力等级低等不足。直到现在,规章的制定还存在不少问题,如立法技术欠缺,规章之间相互矛盾,规章与上一层次(上位法)规范性文件之间时常发生冲突,立法程序中带有很大的随意性,等等。在这种情况下,如果《行政诉讼法》规定规章作为审理行政案件的依据,将会产生许多消极后果,这不仅不利于人民法院公正合理地审理行政案件,而且还可能在一定程度上损害我国法制的统一。
三、行政诉讼适用的其他规范
(一)司法解释
《人民法院组织法》第32条规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。”最高人民法院的司法解释是各级人民法院审理诉讼案件的法律依据。2018年的《行政诉讼法司法解释》第100条第1款规定:“人民法院审理行政案件,适用最高人民法院司法解释的,应当在裁判文书中援引。”
(二)国际条约及其他国际法规范
这主要包括我国参与制定、批准或同意、接受、承认的各种国际双边、多边条约等。国际条约一般经立法机关缔结、签订或者事先同意、事后审议通过、法律授权签订等途径达成、并经公布后,具有法律效力,成为国内法的组成部分,构成一国法律规范的一个重要渊源。
一般而言,国际条约的适用应以经国内法的转化为前提,但也有不少可予以直接适用的情形。对国际条约的适用一般都发生于涉外行政诉讼案件中,《行政诉讼法》第十章规定了涉外行政诉讼的有关问题。对此,本书第三十一章有较详细的论述。
(三)除法规、规章以外的其他规范性文件
这主要包括:无法律或地方性法规制定权的国家权力机关制定的规范性文件,无行政法规或规章制定权的行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令,军事机关、审判机关、检察机关的规范性文件,执政党的党内法规等。随着行政主体理论的不断发展,一些特殊的主体如社会团体、学校等,其组织章程或其他一些特殊的规则,也成为我国法律规范(软法)的重要组成部分。
根据《行政诉讼法》的规定,规章以下的行政规范性文件既不是行政行为合法性审查的“依据”,也不是行政行为合法性审查的“参照”,在法律适用上没有一席之地,似乎可以不加以考虑。但是,在行政审判实践中,对规章以下规范性文件完全不加考虑实际是行不通的。分析我国目前行政管理的现实,我们不得不正视这样一个基本的事实,在国家行政管理活动中,规章以下的行政规范性文件占据十分重要的地位。由于我国行政管理的法治化建设还处于初建阶段,要使国家行政管理完全走上法治化的轨道尚需时日。在相当长的一段时期内,在国家行政管理活动中,规章以下的行政规范性文件将继续发挥重要的作用。面对这一现实,人民法院在审查行政行为的合法性时,对规章以下行政规范性文件亦要予以参照或参考,只要其不与法律、法规、规章相抵触,就应认定其合法性,对依据此种规范性文件作出的行政行为亦应予以维护。①只有这样,才能正确处理行政权和审判权的相互关系,保障行政机关依法和有效地行使行政权。2018年《行政诉讼法司法解释》第100条第2款规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”可见,我国已在立法和司法实践上承认了其他规范性文件在行政诉讼案件中得以适用的法律地位。与规章的适用一样,法院在行政诉讼中适用其他规范性文件,以对其他规范性文件的合法性判断为前提,合法有效的其他规范性文件可以予以适用,违法无效的其他规范性文件则不予适用。
第三节 审判规范之间的冲突及处理
一、行政法律规范冲突的原因及类型
规范冲突,又称法律(规范)冲突,是指就同一事项,不同法律规范对之有不同的规定,导致在效力上的相互抵触。就冲突的多个规范,适用法律的主体必须选择其一予以适用,以处理具体案件。产生法律规范冲突的原因主要有两个方面:一为立法主体及立法权限划分不清、相互冲突,职权交叉、职权重叠,导致法律规范内容的交叉、重叠;二为不同的法律规范,由于立法质量不高、执行性差、缺乏协调,再加上立法者不当的地方或部门利益的考虑,权利、义务分配不平衡,导致适用法律者无所适从,或者在利益驱动下进行不平等的选择和适用。规范的新旧不同、位阶不同等也会导致不同的规范在内容上的交叉和冲突。
法律规范冲突的类型主要有:
1.层级冲突。
指发生于不同位阶的法律规范之间的冲突,又称为法律规范的纵向冲突。法律规范的位阶,也即法律规范的效力等级,处于不同位阶的各种渊源的法律规范——法律、法规、规章及一般规范性文件等,在内容上会发生抵触和矛盾。如法规、规章、规范性文件与法律的冲突,规章、一般规范性文件与法规之间的冲突,一般规范性文件与规章的冲突等。其表现主要是上下级规范之间的内容相左。更常见的情形是,下级规范超越上级规范的规定或与上级规范的规定相抵触,即下级规范越权,进行创设性规定或加重相对方负担的规定。此时下级规范因越权而归于无效,适用法律的主体不得选择其进行法律适用。有时法律规范的层级并不完全由其渊源决定,还可能由制定主体的地位不同而决定。根据《立法法》第63条第2款的规定,法律渊源上虽同为地方性法规,但设区的市的人民代表大会及其常务委员会制定的,其效力等级就低于本省、自治区制定的,前者与后者相违的,前者无效。并且,根据《立法法》第63条第3款和第86条第2款的规定,规章并不必然因为与地方性法规相冲突而无效(应考虑制定主体),法规也并不必然因为与法律相抵触而无效(应考虑有无法律可“变通”的特别授权规定)。
2.同级冲突。
指位阶相同的法律规范之间的冲突,又可称为法律规范的横向冲突。它可分为效力等级相同的同种法律渊源之间的冲突和效力等级相同的不同渊源之间的冲突。前者如法律之间、法规之间、规章之间、规范性文件之间发生的冲突;后者如相同等级的不同部门制定的规章之间、部门规章与地方政府规章之间等的冲突。
3.新旧冲突与种属冲突。
它们一般是在确定为同级冲突之后,发生在新旧规范之间、特别法规范与一般法规范之间的冲突。新旧冲突又称时际冲突,一般而言,新的规范制定并开始实施之后,旧的规范应自然归于失效,但当两个规范为不同的立法主体所制定时,这种自然失效并不必然发生。不同部门分别于不同时间制定和发布的不同规章往往在同一时空并存。种属冲突也就是一般法律规范与特别法律规范之间的冲突。
4.地域冲突。
指不同地域范围内的法律规范之间就相关内容的规定发生的冲突,各地域的规范都有适用的可能,但各自规定又有不相同的情形。它主要指同属国内法的不同地区的法律规范之间的冲突,学界一般称为“区际冲突”。发生区际冲突的原因主要在一国内部,不同的地区依法实行不尽相同的法律制度,各制度的有关规定又不尽相同,特定案件中,适法主体必须先进行选择,然后才能予以适用。就我国来讲,区际冲突主要包括三种情形,即港澳台地区与内地(大陆地区)、经济特区与其他地区、国内不同行政区域之间的冲突。学界一般将我国不同地区划分为四个法域,即祖国大陆(内地)、台湾、香港、澳门;这四个法域分属于三个不同的法系,即祖国大陆(内地)的独特法系,台湾、澳门的大陆法系,香港的英美法系;在这四个法域中,又实行两种根本不同的社会和法律制度,即社会主义制度和资本主义制度。①另外,我国经济特区与其他地区的法律规范也存在一定的法律冲突。如深圳特区与广州市,或者与广东省的法律规范,其各自相关规定之间常存在一定的冲突。我国大量的地方性立法也导致国内不同行政区域之间法律规范冲突的普遍存在。实践中,适用法律的主体对这类冲突规范的选择、适用也面临许多的困难和不确定。
5.人际规范冲突。
如对少数民族公民、在大陆(内地)投资经营的港澳台同胞、外国的公民、法人或者其他组织,我国行政管理法律规范往往都有一些特别的措施和规定。这些规范与其他一般的规范也可能发生冲突。
6.国际法与国内法的冲突。
指作为国际法规范的国际条约、协议等规定与国内法律规范的相关规定发生冲突的情形。就这一冲突而言,不同国家规定不同的优先原则。但一国往往通过国内法律规范对相应国际法进行转化,这时国际法与国内法的冲突会转变成国内法的冲突。
发生规范冲突时,适用法律主体有选择正确的法律规范进行适用的责任与义务。
二、法院选择适用规范的规则
1.层级冲突,上位法优先
行政法律规范较其他部门的法律规范更具多样性、复杂性,在适用或解释的时候更易发生竞合、冲突,以致无所适从。所以,研究行政法律规范有必要先明确行政法律规范之间的位阶和顺序。研究行政行为中的法律规范的适用,同样要先明确规范的位阶对法律适用的作用和影响。这样才能使行政行为的法律适用在法律规范位阶秩序井然的条件下进行和运作。法律位阶理论,其主要是对成文法的位阶或等级的研究,法律规范的位阶一般由其制定或发布机关的层级决定,但有时依授权进行的立法的位阶可能会有所不同。如行政主体依宪法或全国人大授权制定法律规范,其位阶就不能单纯依行政主体的级别决定。
法律规范在效力等级上的冲突即不同位阶的法律规范发生冲突,这时以高位阶法律规范优于低位阶法律规范为原则,适用高位阶的规范。其中各种法律规范的位阶的排列顺序依《立法法》第78一80条所作的规定:法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章;行政法规的效力高于地方性法规和规章;地方性法规的效力高于本级和下级的地方政府规章;省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内设区的市的人民政府制定的规章。
2.同级冲突,由有权机关决定或裁决
《立法法》第82条规定:“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。”第86条对地方性法规、规章之间的冲突,规定了由特定机关进行裁决:地方性法规与部门规章之间冲突时,向国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应决定适用地方性法规;国务院认为应当适用部门规章的,应提请全国人民代表大会常务委员会裁决。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突时,由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
3.新旧冲突,新法优先
同一位阶的法律规范,其新、旧规定之间发生冲突的,应当优先适用新的规范。《立法法》第83条规定:“新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”根据一般规则,新法制定后,旧法自然失效,但有时由于新的规范只是对旧规范中特定部分而非全部的更新,此时旧规范仍有效,但对于新规范已作变动的规定,应自然适用新规范,旧规范相应内容自动失效。新法优于旧法是法律规范不溯及既往原则的体现,但这一原则也有例外。《立法法》第84条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这条规定,可以概括为“从新兼从优原则”。
根据《立法法》第85、86条的规定,新的一般规定与旧的特别规定的冲突,由有权机关裁决。新旧冲突中,一般的情形是新的规范制定后,旧的规范便宣告失效或者自然归于失效。但有时,当新规范只是就旧规范的个别或特定的内容作出相异规定时,旧规范不因此而失效。此时的这种新旧冲突其实是类似于特别规范冲突。发生特别冲突时,一般规范仍为合法有效力之法律规范,只是不适用于特定案件而已,并且这种优先以特殊法规范与上位法的一般规范不相冲突或违背为前提。所以,这种优先与位阶冲突中的优先有所不同,只是个案适用效力上的优先,而不涉及法律规范是否合法或无效的判断。
4.种属冲突,特别法优先
一般规定与特别规定冲突,优先适用特别规定,指调整一般社会关系的规范与调整特定社会关系的规范发生冲突时,特别规定优先适用于一般规定。《立法法》第83条规定:“特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定”。如根据《行政诉讼法》第38条第2款的规定:“申请人不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”而根据原《治安管理处罚条例》第39条的规定,治安行政案件的起诉期限为接到上一级公安机关裁决后5日内。可见,《行政诉讼法》第38条属于普通法规范,原《治安管理处罚条例》第39条属于特别法规范,当时人民法院在审理治安行政案件时应当适用特别法规范。不过,2005年通过的《治安管理处罚法》已取消了这一特别法规范。D
5.地域冲突,以属地为原则
《立法法》第81条作了规定:自治条例和单行条例依法、经济特区法规依授权,对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方、本经济特区适用自治条例和单行条例、经济特区法规的规定。人际规范冲突,以属人为原则。属地法与属人法冲突的,优先适用属地法(即行为地法)@,即行政关系中相对人所在地法与行为地法相冲突时,应优先适用行为地法。根据《行政诉讼法》第52条规定,地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。如果被诉的行政行为与受诉的人民法院不在同一地区,人民法院审理行政案件适用地方性法规,应当以作出行政行为的行政主体所在地的地方性法规为依据,而不应该适用受诉人民法院所在地的地方性法规。
6.国际条约的位阶和适用
针对国际条约的适用,一般认为条约应具有国内法的效力;条约的效力等级介于一国宪法与基本法律之间,条约与国内法抵触时,宜优先适用条约。各国根据自身的不同情况也有作不同的规定。如法国规定,条约的效力高于法律。但美国法中则规定,条约与法律效力等级相同,后立者优先。原则上,一国政府有义务不制定与自己参加的国际条约相违背的法律规范,所以在解释上尽可能推定制定法律的机关不愿作与条约有抵触的立法。①我国在某些具体的法律制度中,规定条约在一定条件下(通常是国内法与条约的规定不一致且我国未做出保留)有直接适用性,《行政诉讼法》(1989)第72条曾规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。”但是,《行政诉讼法》(2014)删除了该条规定②,表明在行政诉讼法领域条约将不再具有直接适用性,未来可能采取将条约规定转化为国内法以间接适用的做法。
一般情况下,只发生一种形态或类型的法律规范的冲突,这时单独依据一个优先原则就可以作出对特定法律规范的选择。如下位阶法与上位阶法冲突时,下位阶法自然无效。但有时发生的规范的冲突是多种冲突形式并存,这时则需要多个优先规则共同作用才能决定特定法律规范的适用与否。如根据国际法转换的国内法与原国内法发生冲突,这时就要首先确定该转换规范的位阶,之后再根据新法优于旧法原则、特别法优于一般法原则来决定其适用。从总的原则上看,行政主体适用法律规范、对法律规范进行选择时,在合法的前提下,应当以充分保护行政相对人的合法权益为最根本的原则,这也是行政诉讼的任务和目的之所在。
《行政诉讼法司法解释》(2018)中对规范性文件的审查及处理作了明确规定:
一是明确规范性文件制定机关的权利,即人民法院在对规范性文件审查过程中,发现规范性文件可能存在不合法的,应当听取规范性文件制定机关的意见。制定机关申请出庭陈述意见的,人民法院应当准许。行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的,不能阻止人民法院对规范性文件进行审查。
二是明确规范性文件审查的具体方式,即人民法院对规范性文件进行一并审查时,可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。有下列情形之一的,属于《行政诉讼法》第64条规定的“规范性文件不合法”:超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的;与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的;没有法律、法规、规章依据,违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的;未履行法定批准程序、公开发布程序,严重违反制定程序的;其他违反法律、法规以及规章规定的情形。
三是明确规范性文件不合法的处理方式,即人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的,应当作为认定行政行为合法的依据;经审查认为规范性文件不合法的,不作为人民法院认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。规范性文件不合法的,人民法院可以在裁判生效之日起三个月内,向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。规范性文件由多个部门联合制定的,人民法院可以向该规范性文件的主办机关或者共同上一级行政机关发送司法建议。情况紧急的,人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。人民法院认为规范性文件不合法的,应当在裁判生效后报送上一级人民法院进行备案。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件,司法建议还应当分别层报最高人民法院、高级人民法院进行备案。
四是明确规范性文件审查的审判监督程序,即各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现规范性文件合法性认定错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现规范性文件合法性认定错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。564