第六编 行政赔偿
第三十三章 行政赔偿与国家赔偿
第一节 概述
一、行政赔偿的概念和特征
行政赔偿，是指国家行政机关及其工作人员在行使职权的过程中侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。
首先，行政赔偿中的侵权行为主体是国家行政机关及其工作人员。这种侵权行为主体的特定性，是行政赔偿区别于其他赔偿的主要根据。正是由于侵权行为主体的特定性，使得行政赔偿在赔偿构成要件、归责原则以及赔偿范围等方面区别于民事赔偿，而在赔偿请求人、赔偿义务机关以及赔偿程序等方面区别于司法等其他赔偿。
其次，行政赔偿是对行政过程中国家侵权行为造成的损害所给予的赔偿，也就是说，行政赔偿是行政机关及其工作人员行使行政职权的行为引起的。行政过程中的国家侵权行为形式多种多样，既包括违法行使职权所实施的法律行为、事实行为，也包括执行行政职务中的过错而实施的侵权行为，还包括与执行行政职务有关的其他侵权行为。
再次，行政赔偿的请求人是其合法权益受到侵权行为损害的公民、法人和其他组织。这里应当注意的是：行政赔偿请求人是作为行政相对人的公民、法人和其他组织，但不局限于具体行政行为所指向的对象D；行政赔偿请求人必须是受到损害的人，无损害就谈不上赔偿；此外，请求人受到损害的权益应是合法权益，违法权益不受法律保护。
最后，行政赔偿的责任主体为国家，但行政赔偿义务机关为致害的行政机关。国家作为行政赔偿的责任主体是由国家与行政机关及其工作人员的关系所决定的。行政机关及其工作人员是代表国家，以国家的名义实施行政管理的，因而其法律后果都归属于国家，其侵权行为造成的损害要由国家承担赔偿责任。赔偿费用由国库支出，列人各级政府财政。至于具体的赔偿事务，如收集证据，确定是否赔偿和赔偿数额，出庭应诉，决定是否与受害人和解，以及最后支付赔偿金等，都是由行政赔偿义务机关完成。
二、行政赔偿与相关概念的区别
(一)行政赔偿与民事赔偿
行政赔偿是从民事赔偿发展而来的，两者有许多相通之处，如都是对受损权益的恢复和补救等。但由于各国在国家赔偿具体制度的设计与操作上各不相同，因而行政赔偿与民事赔偿的关系比较复杂。例如在美国，行政赔偿无论在归责原则还是在诉讼程序以及赔偿范围等方面都与民事赔偿基本相同；而在法国，二者间则存在很大差别，行政赔偿是独立的法律制度，其法律原则由判例产生，不适用民事赔偿的规定。
在我国，行政赔偿是独立于民事赔偿的一种国家赔偿法律制度，二者间存的区别具体表现在：(1)赔偿主体不同。行政赔偿的责任主体是国家，但具体的赔偿义务则由法定的赔偿义务机关履行；而民事赔偿的主体是民事主体，赔偿主体与赔偿义务人在一般情况下是一致的。(2)赔偿发生的基础不同。行政赔偿发生在行政权力的运作过程中，由国家侵权行为引起；而民事赔偿则由民事侵权行为引起，发生在民事活动中，与公共权力的运作无关。(3)赔偿的归责原则不同。行政赔偿的归责原则主要是违法原则；而民事赔偿的归责原则主要是过错原则，并以无过错责任原则和公平责任原则作为补充。(4)赔偿的程序不同。在提起行政赔偿诉讼之前，除在行政诉讼和行政复议中一并提起行政赔偿请求外，如果单独提出赔偿请求，请求人应向赔偿义务机关提出赔偿请求，即实行赔偿义务机关先行处理前置原则，不经该处理程序，法院不予受理。而民事赔偿中，受害人可直接向法院提出赔偿请求，无须经过任何法定前置程序。此外，二者的证据规则亦有不同，行政赔偿一般实行“初步证明规则”①；而民事赔偿诉讼则实行“谁主张，谁举证”的证据规则。(5)赔偿的范围不同。行政赔偿对财产权损害的赔偿以直接损失为限，不包括间接损失；而民事赔偿的范围既包括直接损失，也包括间接损失。
(二)行政赔偿与行政补偿
行政补偿，是指行政机关及其工作人员在行使职权过程中，因其合法行为给相对人造成特别的损失，国家予以补偿的制度。行政赔偿与行政补偿虽然都是对在国家行政权力运作过程中受特别损害的相对人的补救，但两者有着根本的区别，具体表现在：
(1)两者发生的基础不同。
行政赔偿主要是由国家行政机关及其工作人员的违法行为所引起，以违法为前提；而行政补偿则由行政机关及其工作人员的合法行为所引起，不以违法为前提。
(2)两者的性质不同。
行政赔偿是国家对其违法行为承担的一种法律责任，其目的是恢复到合法行为所应有的状态；而行政补偿则是一种非违法责任，且以法律明确规定为限，其目的是为因国家、社会或公共利益而遭受特别损失的相对人提供补救，以体现出公平负担的精神。
(3)两者发生的时间不同。
行政赔偿发生在损害产生之后，行政相对人不能在损害发生之前请求赔偿，而只能就现实的、已经发生的损害请求赔偿；而行政补偿则可发生在损害产生之前，并由法律直接规定(如土地、房屋的征收补偿)。
(4)两者补救的范围不同。
在我国，行政赔偿虽然不适用民事赔偿的等价原则，只赔偿直接损失，而且主要是物质损失，但仍比行政补偿范围要宽；行政补偿一般以直接规定的损失为限，而且在许多情况下，法律规定的补偿往往小于直接损失额。在我国现行有关单行法律、法规中往往只规定所谓“适当补偿”，至于何为“适当”，则缺乏具体规定，并非一定是足额、完全补偿。
(三)行政赔偿与行政诉讼
行政赔偿与行政诉讼都是对相对人的法律救济，包含着对行政的监督，且二者在行政救济制度上起着相互补充的作用，二者不可相互取代。尽管二者存在许多联系，但二者毕竟属于不同的法律救济制度，其区别主要表现在：
(1)两者的标的和性质不同。
行政诉讼的标的是行政行为自身，诉讼围绕着行政行为的合法性展开。从本质上说，行政诉讼是一种纠正违法行政之诉，通过确认、撤销或变更违法的行政行为而对相对人因之而遭受的合法权益之损害予以救济，它解决的是行政行为的效力是否存在，是否对相对人具有法律上的拘束力的问题。而行政赔偿的标的是侵权损害事实，赔偿程序围绕着侵权事实是否存在这一内容展开。从本质上说，行政赔偿是一种损害救济途径，通过支付赔偿金等方式，使受害的相对人的合法权益得到恢复。
(2)两者的受案范围不同。
《行政诉讼法》与《国家赔偿法》分别对二者的受案范围作了规定。总的来讲，行政赔偿的范围要宽于行政诉讼的范围，行政诉讼的范围主要限于行政行为，而行政赔偿的范围既包括行政行为，又包括事实行为。
(3)两者适用的程序不同。
行政赔偿虽然在总体上适用行政诉讼程序，但也存在一些例外。第一，单独提起行政赔偿诉讼要实行行政处理前置原则；第二，行政赔偿诉讼可适用“调解”，行政诉讼的调解受到很大限制；第三，行政赔偿诉讼实行“初步证明规则”，而行政诉讼主要由行政机关承担举证责任等。
(四)行政赔偿与司法赔偿、监察赔偿
司法赔偿和监察赔偿是指国家司法机关或监察机关及其工作人员行使职权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。②行政赔偿与司法赔偿、监察赔偿同属于国家赔偿的组成部分，在许多方面存在一致性，如赔偿的损害范围、赔偿的计算标准、赔偿的主体都为国家等。但三者者仍存在着许多区别@：(1)侵权行为主体不同。行政赔偿的侵权行为主体表现为国家行政机关及其工作人员，另外还包括法律、法规授权的组织及其工作人员，受委托的组织及其工作人员等。而在司法赔偿中，侵权行为主体表现为行使司法职能的国家审判机关、国家检察机关、国家公安机关、国家安全机关以及军队的保卫部门、看守所、监狱管理机关及在上述机关工作的人员。在监察赔偿中，侵权行为主体表现为行使监察职能的国家监察机关。(2)发生的基础不同。行政赔偿发生在行政管理活动中，由行政机关及其工作人员行使行政职权所引起。而司法赔偿和监察赔偿则是发生在司法和监察活动中，由司法或监察侵权行为所引起。具体言之，司法赔偿是以司法机关及其工作人员在刑事诉讼中行使审判权、检察权、侦查权、监狱管理权，以及在民事、行政审判中人民法院采取强制措施、保全措施或执行措施所引起。①监察赔偿是以监察机关和监察人员在履行监督、调查、处置等监察职责中，对侵权行为所导致的损害后果的赔偿。(3)归责原则不完全相同。行政赔偿主要采取违法归责原则，以行政机关及其工作人员的致害行为违法为前提；而司法赔偿则主要适用结果责任原则。如一审人民法院判决被告无罪，即使人民检察院对该被告的逮捕决定在实体上和程序上都不违法，国家对该无辜公民仍应予赔偿。(4)追偿条件不同。行政赔偿中追偿的条件是行政工作人员或者受委托的组织、个人有故意、重大过失，采用的是主观标准。而在司法赔偿中，追偿的条件是司法人员实施刑讯逼供、殴打或以其他暴力方式伤害公民身体，或违法使用武器、警械，或在审理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，采用的主要是客观标准。(5)程序不同。行政赔偿与司法赔偿适用完全不同的程序。行政赔偿最终可以通过诉讼途径解决；而司法赔偿和监察赔偿则是通过非诉讼途径进行的，这主要是由我国的公、检、法、监察四机关权力分工和相互制约的机制所决定的。
第二节 国家赔偿责任的性质
国家赔偿责任，简称国家赔偿，是指国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，国家对受害人所应承担的赔偿责任。
国家赔偿责任的性质如何，大陆法系、英美法系国家的法律规定和理论认识不尽一致。即使同一法系的国家，由于所处的历史条件不同，受政治制度、法律制度、民族文化和意识形态诸因素的影响，也没有达成共识。所谓国家赔偿的性质，是指国家赔偿所具有的区别于其他赔偿制度的特性，它通常在两种意义上使用：
第一，国家赔偿责任应归属于民事责任还是国家责任；
第二，国家赔偿责任究竟应归属于代位责任还是属于国家履行自己的责任。
从第一种意义上讲，主要有以下两种制度及相应理论：
其一，将国家赔偿责任归属于民事责任。
这种制度及理论在普通法系国家较为流行。在普通法系国家，之所以将国家赔偿责任归属于民事责任范畴，一方面是因为这些国家无公法、私法之分；另一方面是由于普通法的传统、观念深人人心，按照普通法规定，“法律面前人人平等”，一切人都受同一法律支配，无论是国家机关的过错还是公民的过错，造成他人损害的，都承担相同的法律责任。其二，将国家赔偿归属于国家责任。认为国家赔偿制度的理论基础是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益不受国家权力的非法侵害，故将此种责任归属于国家责任更有利于立法目的的实现。以法国为代表的大陆法系国家，一般都将国家赔偿视为一种独立的国家责任，由行政法院管辖，适用不同于民事责任的法律制度。
我们认为，国家赔偿是从传统的民事责任分离出来的，现已发展成为一种独立的国家责任。事实上，我国《行政诉讼法》《国家赔偿法》的颁布标志着我国已从法律上确认了国家赔偿的国家责任性质，从立法上完成了从民事赔偿责任向国家赔偿责任的过渡。国家赔偿是一种独立的法律制度，无论在实体上还是程序上都与民事责任制度不同。之所以在学理上以及在立法上确认国家赔偿是一种独立的国家责任，主要是因为：第一，国家赔偿是对国家权力运作过程中侵权行为给相对人造成的损失的赔偿，其着眼点是对国家机关侵权行为的补救，从而与民事侵权行引起的民事责任有本质的区别。第二，国家赔偿与公共利益关系密切，因而在赔偿方式、范围和程序上都有别于对民事责任的追究。第三，国家赔偿的主体为国家，国家赔偿费用由国家财政列支并纳人各级财政预算，这与民事责任由侵权的民事主体承担是不同的。
从第二种意义上讲，国家赔偿责任的性质主要有以下几种学说：
其一，代位责任说。
该说认为，国家赔偿是公务员的侵权行为造成损害，由国家代为承担赔偿责任，就是说，国家承担的责任并不是自己本身的责任，而是代公务员承担责任。从理论上讲，公务员就其侵权行为所造成的损害应由公务员自己承担责任，但因公务员财力有限，为确保受害人能够得到实际赔偿，改由国家代替公务员对受害人承担赔偿责任。这一学说以公务员具有故意或过失的侵权行为存在以及所应负赔偿责任由国家代为赔偿为必要条件。日本学者田中二郎认为，国家赔偿责任实际上是代位责任，因为从形式上看，国家在实际承担了赔偿责任后，即可取得对实施侵权行为公务员的求偿权。①目前，代位责任说是日本占主导地位的学说，我国台湾地区亦有一些学者持此观点。@这种学说否认国家的直接赔偿责任，认为国家赔偿在许多情况下是由国家代公务员承担赔偿责任。我们认为，代位责任说强调公务员的主观过错，这在实践中不便于受害人获得赔偿，在理论上也难以自圆其说。因为公务员是代表国家进行管理，合法行为的后果归属于国家，但如果其在执行职务中的违法侵权行为引起的责任完全由其个人承担，显然是不合情理的。不过有学者指出，代位责任说在某种情况下亦有可取之处，当工作人员被国家追偿时，国家考虑其经济状况和赔偿能力，而代为其赔偿。①
其二，自己责任说。
该说认为，无论公务员有无主观过错，只要损害发生在国家权力运作过程中，由违法行为引起，国家都要负赔偿责任。该学说认为，国家授予公务员执行公务的权限，本身就包含着侵犯公民、法人或其他组织合法权益的可能。也就是说，权限本身已具有危险，所以国家自己应当对此种危险负担责任，而与工作人员个人对此加害行为有无故意或过失以及应否负责无关。这一理论承认公务员行为所产生的损害应由国家承担赔偿责任，并揭示了国家赔偿责任与公务员行为之间的关系，有一定的可取之处。但该理论亦存在以下缺陷：(1)没有准确、详细地说明国家之所以承担责任的理由；(2)此理论没有考虑到工作人员个人的因素，因此该理论至少应当加以补充说明。
其三，合并责任说。
该说认为，国家赔偿责任的性质不能一概而论，应视公务员是否具有公务机关的身份而定。如果公务员具有公务机关的身份，则因其侵权行为所造成的损害，国家所承担的赔偿责任属自己责任；如果公务员不具有公务机关的身份，仅具有受雇人的身份，则其侵权行为所造成的损害由国家承担的赔偿责任，系代位责任。也就是说，具有公务机关身份的公务员所为的侵权行为，可视为国家自身的行为，国家自应就其侵权行为承担自己的责任；反之，公务员若仅居于受雇人的地位而不具有公务机关的身份，则其侵权行为不能视为国家的行为，故国家所应负的赔偿责任，仅为代位责任。两者依具体情形，择一适用。②
其四，中间责任说。
该说认为，公务员的侵权行为被认定为公务机关的侵权行为时，国家对公务员的侵权行为所造成的损害承担责任，是自己责任。如果公务员在实施侵权行为时主观上具有故意或重大过失，则该行为便失去了公务机关行为的性质，仅为该公务员个人的行为。国家本不应该对这种行为所造成的损害承担责任，只是为了保护受害人的权益而承担赔偿责任，这种责任系代位责任。这种学说的根据在于，国家仅就自己机关的侵权行为所造成的损害承担赔偿责任，而对他人的侵权行为所造成的损害，不代负赔偿责任。只是国家赔偿法特别作出例外规定，国家代替不具有公务机关身份的公务员的侵权行为所造成的损害承担赔偿责任。有学者认为，这种观点将侵权赔偿责任分为国家责任和工作人员责任两种，比较全面地考虑了国家赔偿责任中所涉及的各种因素，并且恰当地对国家赔偿责任予以了确认。①
其五，折中说。该说认为，国家赔偿责任的性质，应依下列情形而定：如果公务员执行职务时实施侵权行为造成损害，其赔偿责任应属于国家自己责任；如果从国家赔偿责任的要件考察，须以公务员具有“故意或过失”始能成立，则该责任又具有代位责任的性质。
从以上五种学说来看，国家赔偿责任性质的争论焦点，在于代位责任与自己责任之争。之所以如此，有人认为，其原因主要有两个：
一是出发点不同，代位责任说以公务员的个人过失责任原则为前提，而自己责任说则以国家活动的危险责任理论为前提。
二是责任构成要件不同，代位责任以过失责任为前提，当然要强调行为人的主观过错，即行为人具有主观过错是责任的构成要件，而主观过错又与公务员个人行为紧密相连；而自己责任说更多地是一种无过错责任，即从国家活动的角度判断，只要具有危险性的行为，即可以构成国家赔偿责任的违法性要件，而与行为人紧密相连的过错则无关紧要。
我国学者对国家赔偿责任的性质也存在着不同的看法，同样有代位责任说与自己责任说之争。有人主张国家赔偿责任为代位责任。@但绝大多数学者主张国家赔偿责任为自己责任。尤其是我国《国家赔偿法》的颁布，更进一步确认了国家赔偿责任的性质是自己责任。我们认为，对于国家赔偿责任的性质，既要从法律规定的角度来认识，更应该从法理的学术角度来认识。代位责任说与自己责任说之间的差异，其实质在于如何认识公务员侵权行为的性质，即公务员的侵权行为(无论其主观状态如何)是个人行为，还是国家行为。其所涉及的是公务员与国家的关系。只有正确把握这一关系，才能正确认识国家赔偿责任的性质。
第三节 国家赔偿责任的理论基础
一般来说，任何一项重要法律制度的出现，总要有两个重要的社会历史条件：一是社会经济条件，一是社会的政治思想条件。①本节主要就国家赔偿制度建立的政治思想条件——理论基础或理论依据作一介绍与分析。
一、关于国家赔偿责任理论基础的不同学说
国家赔偿法律制度的存在和发展，不仅有极为深刻的社会经济根源，也有极为深刻的政治思想根源。这一政治思想根源是国家赔偿法的生命力之所在。@
国家赔偿制度没有民事赔偿那样源远流长的历史，至今不过一百多年。在一百多年前的漫长岁月里，由于国家绝对主权观念的影响，国家赔偿制度始终未能确立起来，这种状况一直持续到19世纪中后期。为什么国家赔偿制度能够在19世纪中后期产生并发展起来呢?原因很多，其中一个非常重要的原因就是学者们对确定国家赔偿制度的必要性、合理性与紧迫性所进行的理论论证和宣传推动。学者们在国家赔偿制度发展的不同历史阶段，提出了各种不同学说，如国库理论说、国家责任说、特别牺牲说、法律拟制说、公共负担平等说、危险责任说、国家保障义务说等；还有学者提出了“拟人化”理论(包括法律拟制说和国库理论说)、社会协作法学理论、社会公共负担平等理论@、社会保障理论、危险责任理论，以及主权在民的思想、法律面前人人平等的思想、社会福利思想@等。现就其中主要学说介绍如下：
(一)法律拟制说
该说认为，国家首先是一个拟制的法人，然后才是一个民族政治实体。在侵权责任问题上，它和普通的私人一样，对其不法行为应同样承担责任，受同样的法律支配，国家赔偿在性质上与一般的民事责任没有差异。此种理论在普通法系国家较为盛行，并成为赔偿立法的依据。典型的如英国《王权诉讼法》，其第1条规定，王权与有责任能力的成年人一样承担侵权行为责任。美国《联邦侵权赔偿法》第2674条规定：“美国联邦在政府，依据本法关于侵权行为求偿的规定，应以同等方式在同等程度限度内，与个人一样承担民事责任。”
(二)公共负担平等说
该说认为，政府的活动是为公共利益而实施的，因而应由社会全体成员平等地分担费用。行政活动对公民造成的损害，实际上是受害人在一般纳税负担以外的额外负担，这种负担不应当由受害者个人承担，而应当平等地分配于全体社会成员，即由全体成员来填补损害，这才符合公平与正义原则。其分配方式就是国家以全体纳税人交纳的税金赔偿受害人蒙受的损失。公共负担平等说对法国国家赔偿制度的发展影响很大。法国国家赔偿中的无过错责任原则的确立，主要是以这种学说为基础的。
(三)国家危险责任说
该说认为，任何人由于某种行为而得到利益时，必须对该行为产生的危险负担责任，任何人均不能只获取利益而不负责任。国家因其工作人员的活动而得益，而国家工作人员的活动具有侵犯人民合法权益的客观危险，因此国家应对其工作人员的侵权行为承担无过错责任。这是法国行政法院所独创的特殊的公法理论。德国受其影响也逐步形成了自己的危险责任理论。
(四)社会保险说
该说是将民间保险的原理加以引申，用以说明国家赔偿的实质。它将国家视为全社会的保险人，把社会成员向国家纳税视为向保险公司投保，把国家机关及其工作人员的公务行为所造成的侵权损害视为受害人的一种意外灾害。当这种灾害不幸发生时，受害人即可向社会保险人——国家索赔，国家应当如同保险公司向投保人支付保险金一样，向受害人支付赔偿费用。其目的在于保障和不断提高全体社会成员的物质生活待遇，以全社会的集体力量来减轻个别受害人的负担。
应当指出，上述学说或主张各有其产生与发展的土壤与合理性，有其存在的价值，它们在不同历史时期，不同的国家，以不同的程度发挥着各自的作用，各国都根据各自在某一发展阶段的实际情况选择某种学说或主张作为自己的理论依据，并不断地加以修正和发展。很显然，上述学说、理论并不能被实行国家赔偿制度的国家所任意接受和采纳。
二、我国建立国家赔偿责任制度的理论依据
我国建立国家赔偿责任制度的理论依据集中体现在以下几个方面：
首先，从我国的国家性质来看，我国是实行人民民主专政的社会主义共和国，追求建立一个民主、富强、文明、和谐、法治的国家。民主、法治与人权保障原则便是我国国家赔偿制度建立的重要的理论根据。
社会主义民主是人类历史上最高类型的民主。人民通过人民代表大会来行使国家权力，产生并监督政府、法院和检察院。人民是国家的主人，国家机关工作人员是人民的公仆。因此，在我国建立国家赔偿制度，由公民对造成自身合法权益受损的国家机关的违法行为提起异议、复议或诉讼等形式，请求有关国家机关予以审查并决定予以合理赔偿，既是社会主义民主应当具备的重要内容，又是对社会主义民主的重要保障。而现代民主国家最根本的任务和目的之一，就是要尊重和保障公民的基本人权，防止和排除各种对权利的侵害，包括国家本身的侵害。尽管国家是一个抽象的实体，但国家权力的运作则是通过具体的机关工作人员来完成的，这些国家机关的工作人员受国家的委托，以国家的名义从事各项管理活动。其行为的后果，包括职务行为的侵权后果及与职务有关的侵权后果都归属于国家。国家有责任排除侵害，并对权益受损者予以补救。
社会主义法治既以社会主义民主为基础，又反过来对其加以保障。我国社会主义法治的核心内容是法律面前人人平等，一切国家机关和政党都必须在宪法和法律的范围内活动。一切违反宪法和法律的行为都应受到追究，并承担相应的法律责任。国家机关也概莫能外。国家机关违法行为造成相对人损害或损失应予赔偿是法治原则的要求和体现。
社会主义人权原则是其重要的理论根据。我国的《国家赔偿法》《行政复议法》《行政诉讼法》都是重要的人权立法。过去相当长一段时期，我们曾误将马克思对资本主义人权观念和人权制度的批判当做否定人权本身，因而将社会主义与人权原则对立起来，导致了极大的理论混乱和实践危害。实际上，马克思批判的只是资产阶级的人权观念和人权制度，他主张建立优越于资本主义的社会主义人权制度。将社会主义制度与保障人权对立起来，既不能客观全面地反映中华人民共和国的发展历史，又不利于推进社会主义民主和法治的进程。我国国家赔偿制度的建立，既是社会主义人权理论的成果，又是社会主义人权原则的重要保障。
其次，从公平、正义、平等的理念出发，在现代的法治与民主社会中，公民一律平等。平等地享有权利和机会，也平等地承担义务与责任。国家活动的一切费用由全体公民以纳税的方式平等负担。国家因管理给公民或其他管理相对人带来的损害意味着让受害人承担了额外的负担。这种额外的负担应由全社会分担才符合公平、正义、平等的理念，如果让特定受害人个人承担，则显失公正。从这一角度考虑，由国家给予受害人救济，赔偿其所受损害是极其必要的。
再次，从保障国家管理秩序的畅通和维护社会的稳定方面看，国家赔偿也是必不可少的。一方面，国家赔偿可以及时平息因国家侵权而造成的纷争，化解公民与国家之间的矛盾，消除不安定隐患；另一方面，国家赔偿可以减轻受害人因损失而造成的心理与经济上的压力，增进广大公民对国家的信任与了解，减少管理中的阻力，使管理秩序畅通。因而国家赔偿不仅是对受害人合法权益的恢复，同时也有利于整个社会，是现代社会自我发展、自我修复的有效途径。
第四节 国家赔偿的归责原则
国家赔偿的归责原则，是指在法律上确定国家承担赔偿责任所依据的某种标准，国家只对符合此种标准的行为承担赔偿责任。当相对人某种权益受到损害后，国家是否赔偿，赔偿以什么为依据，是以行为人的过错为依据，还是以已发生的损害结果为依据，抑或以其职务行为的违法为依据，这即是所谓归责原则问题。①
归责原则的确立，为从法律价值上判断国家应承担法律责任提供了最根本的依据和标准，它对于确定国家赔偿责任的构成及免责条件、举证责任的负担以及承担责任的程度，都具有重大意义。
关于国家赔偿的归责原则，实行国家赔偿制度的世界各国采用的原则很不一致，其中具有代表性的原则有四种：过错归责原则、过错加违法或不法归责原则、无过错归责(或危险责任归责)原则和违法归责原则。四种归责原则各有利弊，各国根据本国的不同情况采用不同的归责原则。②
在我国的国家赔偿立法中，对于采用何种归责原则，学者们曾提出过许多主张。有人主张采用过错原则，也有人主张采用违法原则，甚至于采用无过错原则；有主张单一归责原则的，也有主张采用多元化归责原则体系的，还有人主张采用过错违法双重归责原则。《国家赔偿法》(1994)最后采用了违法归责原则。该法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”
《国家赔偿法》(1994)之所以采用违法归责原则，主要是基于下述考虑：
第一，违法归责原则与当时已制定的《行政诉讼法》(1989)的规定相协调，与法治原则、依法行政原则相一致。《行政诉讼法》第1、2、5条均强调国家机关和国家机关工作人员违法侵犯公民合法权益的情形，并无有关国家机关和国家机关工作人员故意或过失的规定。此外，法治原则和依法行政原则强调的也是职权法定、依程序行政。核心的内容就是强调“法”，包括实体法和程序法是否得到遵守，而不是强调当事人的故意或过失这种主观心理状态。
第二，违法归责原则简单、明了，易于接受，可操作性强。如过错加违法或不法归责原则，实际上是采用双重标准确定国家赔偿责任，不仅未能避免过错原则在主观判断方面的困难，而且这种双重标准还意味着两个标准必须同时满足，缺一不可，否则受害人不能获得国家赔偿。这种过错加违法或不法归责原则实际上限制了受害人的求偿权，减少或降低了受害人获得赔偿的可能性。
第三，违法归责原则避免了主观过错原则对主观方面认定的困难，便利受害人及时获得国家赔偿。对于受害人而言，只要其权益是受法律保护的，只要国家机关或国家机关工作人员执行职务的行为是法律所禁止的，一旦发生损害，受害人就可以不问行为人主观上是否存在故意或过失，更无需证明行为人的主观心理状态，即可请求国家承担赔偿责任。由此观之，这种归责原则当然有更加有利于保护相对人的合法权益。
第四，违法归责原则以执行职务违法作为承担赔偿责任的前提，排除了对合法行为造成的损害给予赔偿的可能性，有效地区分了国家赔偿责任与国家补偿责任。无过错责任原则是不问行为人主观上有无故意或过失，只要发生损害就要承担赔偿责任。这种只强调损害结果，不区分执行职务行为是否合法的归责原则，混淆了国家补偿与国家赔偿的责任。
尽管违法归责原则有上述诸多优点，但是随着民主法治进程的加快，这种单一的归责原则也多为学者所诟病。概括而言：
第一，违法归责原则与宪法的规定不符。《宪法》第41条第3款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”根据该条款，只要公民的损失是因为国家机关和国家机关工作人员侵犯其权利引起的，他就有权利取得赔偿。宪法并没有强调公民获得国家赔偿的前提条件必须是国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，而《国家赔偿法》却采取单一的违法归责原则，明显不符合宪法保障人权的精神。
第二，违法归责原则不能适用于《国家赔偿法》列举的全部侵权行为，作为违法归责原则的例外，司法活动中的错误拘留、错误逮捕和错判实行的是无过错归责原则。《国家赔偿法》(1994)规定，国家对下列司法活动给公民的人身权和财产权造成的损害承担国家赔偿责任①：对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；对没有犯罪事实的人错误逮捕的；依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的。
第三，单一的违法归责原则无法有效解决事实侵权行为、公有公共设施致害等方面的法律责任，而且在司法实践中已有案件实现对违法归责原则的突破。例如李尚英以广饶县交通局不履行法定职责为由请求行政赔偿案②中，法院就认为：“涉案公路上堆放的猪粪，持续时间长达十余天，已影响到了公路的安全和畅通，成为一种安全隐患，但广饶县交通局客观上未能消除该隐患，应认定广饶县交通局未尽到对该公路的管理养护职责，已构成行政不作为。”反之，如果涉案公路堆放的猪粪系广饶县交通局履行巡视工作后极短的时间内被堆放的，对于广饶县交通局来说再去及时清理是很难的，此时，就不应认定堆放的猪粪构成公路管理的瑕疵。可见本案中，法院认定广饶县交通局不作为的理由并非其违反了《公路法》的有关规定，而是因为其存在过失，未尽到对该公路的管理养护职责，很明显采取的是过失归责原则。
由于单一的违法归责原则有上述不足，故《国家赔偿法》(2010)对之进行了修正。该法第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”与《国家赔偿法》(1994)第2条相比较，将“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权”修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权”。这意味着我国国家赔偿归责原则的重大进步。可以说，修改后的《国家赔偿法》确立了包括违法归责原则和结果归责原则的多元归责原则，顺应了时代的发展，对国家赔偿制度的发展将起到极大的推动作用。
第五节 国家赔偿责任的构成要件
国家赔偿责任的构成要件，是指国家承担赔偿责任所应具备的前提条件，即国家只有在符合一定条件的前提下才承担侵权赔偿责任。国家赔偿责任的构成要件与归责原则既有联系，又有区别。其联系表现在两者相辅相成，缺一不可。归责原则是责任构成要件的基础和前提，而责任构成要件是归责原则的具体体现，其目的旨在实现归责原则的功能和价值。①不过二者亦存在着若干区别，归责原则是国家赔偿的核心原则，反映了国家赔偿的价值取向，具有普遍指导意义；而国家赔偿的责任构成要件则是国家赔偿责任是否成立的具体判断标准，主要作用于国家赔偿案件的审理过程，行政裁决人员或审判人员要在归责原则的指导下，运用责任构成理论对致害行为进行全面分析、评价，以最终确定国家是否应当承担赔偿责任。此外，归责原则只确立了国家承担赔偿责任的主要依据和标准，单凭此标准无法作出国家赔偿责任是否构成的判断；而国家赔偿责任的构成要件则包括了国家承担赔偿责任的全部要件，除了以归责原则为核心指导外，还包括主体要件、行为要件、结果要件、因果关系要件等。根据《国家赔偿法》(2010)第2条的规定，我国国家赔偿责任的构成要件包括下述四个方面。
一、侵权行为主体
侵权行为主体是构成国家赔偿责任的必要条件之一。行为主体要件所解决的是谁实施的行为才可能引起国家赔偿责任的问题，即国家侵权行为的主体是谁。从民法的角度而言，公民、法人等民事主体均可成为侵权行为的主体，但在国家赔偿中，国家侵权行为的主体是有严格限制的，只有国家机关和国家机关工作人员以及其他组织、个人在法律授权或接受国家机关委托的情况下，才能成为侵权行为的主体，一般公民、法人不能成为国家侵权行为的主体。
在国外的国家赔偿法中，关于作为赔偿主体的国家机关的范围，有的仅限于行政机关，有的则包括司法机关、监察机关，还有的包括立法机关。我国《国家赔偿法》规定的“国家机关”实际上不包括立法机关。需要注意的是，对这里的“国家行政机关”宜作广义理解，既包括行使行政职权的各级政府及其所属部门或机构，也包括法律、法规授权行使行政管理职能的社会组织。此外，受行政机关委托进行行政管理的组织和个人行使行政职权的行为后果归属于委托的行政机关。这里的“国家司法机关”，是指行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关，具体包括享有刑事侦查权的各级公安机关和国家安全机关，享有侦查权和检察权的各级人民检察院和专门检察院，享有审判权的各级人民法院和专门人民法院以及看守所、执行刑罚的监狱管理机关。其中公安机关与国家安全机关具有行政和司法的双重职能，既行使治安管理权，又行使刑事侦查权。监狱管理机关虽设在行政机关内部，但负有执行刑罚的职能。作为侵权行为主体的司法机关还包括行使刑事侦查权、检察权和审判权的军事司法机关。
国家机关工作人员作为侵权行为的主体是毋庸置疑的，因为侵权行为大多为国家机关工作人员直接所为。不过这里应注意的是，国家机关工作人员不同于“国家工作人员”或“公务员”。从范围上看，国家机关工作人员的范围小于国家工作人员而大于公务员，这里关键应把握住“在国家机关中担任国家职务”“依法从事公务”这两个核心要素。根据《国家赔偿法》的规定，这里的“国家机关工作人员”的范围包括国家行政机关、国家司法机关(含具有司法职能的军事司法机关)、国家监察机关的工作人员，以及法律、法规授权的组织、受行政机关委托组织的工作人员。此外有学者提出，还应包括事实上执行公务的人员，或自愿协助公务的人员。①至于在国家行政机关、司法机关和监察机关工作的工勤人员，由于其不行使公权力，一般不可能成为国家赔偿法中的侵权行为主体，他们的侵权行为通常只引起民事赔偿。
二、执行职务的行为
执行职务的行为范围有多大?确立何种标准予以认定?国外对此有两种标准：其一是盛行于英、美的主观标准，即以雇佣人的意思为判断标准，执行职务的范围也仅限于雇佣人命令受雇人办理的事项范围；其二是客观标准，即以行为人之外观为准，只要行为从外观上可认为属于社会上执行职务的范畴即可，德国、日本等均采此标准。
我国《国家赔偿法》规定国家机关及其工作人员行使职权的行为(行使职权也就是执行职务)可以引起赔偿，但对于行使职权的范围没有明确界定，学术界大都倾向于采用客观标准。因为，与主观标准相比，客观标准强调外观形式与执行职务的联系，从而拓宽了执行职务的范围，有利于对相对人合法权益的保护和救济。不过，采用客观标准只是从宏观上确定了执行职务行为的范围界限，但对某一具体行为是否为执行职务的行为，还须借助于具体的判断规则加以认定。学术界对区分执行职务的行为与非执行职务的行为提供了各种不同的标准。例如，有的以时间、职责权限、名义、实质意义为标准@，也有的以时间、地点、目的行为方式为标准”，还有学者认为应当考虑执行职务的时间和地点，实施行为时的名义以及与行政职权的内在联系等因素。②我们认为，由于执行职务的行为与非执行职务的行为常常涉及诸多因素，需要采取多元标准而非单一标准从各方面综合分析、判断，以作出正确的认定。
三、损害事实
确定国家赔偿责任的最主要目的在于对受害人进行赔偿，因此损害事实的发生是国家承担侵权赔偿责任的首要条件，没有损害的存在就根本谈不上国家赔偿。
从世界各国的国家赔偿立法及实务来看，国家侵权损害与民法上的损害基本相同，指对受侵权人造成的合法权益方面的不利，包括人身损害和财产损害，物质损害和精神损害，直接损害与间接损害等。作为国家赔偿要件之一的损害，无论何种损害，一般应具备如下特征：现实性与确定性、特定性与异常性、非法性与可估量性等。
从理论上讲，与民事损害相比，国家侵权造成的损害范围更广，因为在国家各项管理活动中，公民的各种权益都有可能受到侵害，除了人身权、财产权以外，还有政治权、受教育权等。但由于各国考虑到财力的可承受能力，一般难以对国家侵权造成的所有损害进行赔偿。正是在这个意义上讲，作为国家赔偿责任构成要件的“损害事实”限于“法定损害事实”。
四、因果关系
国家赔偿责任的另一个重要构成要件，是可引起赔偿的损害必须为侵权行为主体执行职务的行为所造成，即国家侵权行为与损害事实之间存在因果关系，其中执行职务的行为是原因，损害事实是结果。
因果关系的存在与否及宽严程度，直接影响受害人合法权益的救济范围。所以理论上对因果关系的认定，存在着许多不同的学说，如条件说、原因说、相当因果关系说、必然因果关系说、直接因果关系说等。在民法上，目前理论与实践上的通说是必然因果关系说，但相当因果关系说似乎更具说服力，因而越来越受到理论界和实践界的重视。①在有关国家赔偿责任的构成要件的理论研究中，有主张必然因果关系说的，有主张回归“条件说”的◎，也有主张直接因果关系说的，而且直接因果关系说逐渐成为最具代表性的学说。◎近些年来，西方国家在实务中也逐渐放松了对因果关系的要求，而倾向于采取直接因果关系说。④
我们认为，由于国家侵权行为的特殊性和复杂性，不能完全适用民法理论上的因果关系学说。由于因果关系本身仍是一个十分复杂的问题，很难用一个固定的理论学说加以解决，所以不妨考虑采用多元确认办法，既包括对不同领域和不同情况适用不同学说和方法，也包括在适用某一学说或方法之后，再适用其他学说和方法加以适当矫正。总之，在认定国家赔偿责任中的因果关系时，应针对不同的情况，采用不同的标准来判断执行职务的行为与损害事实之间是否存在因果关系。
在认定国家赔偿责任中的因果关系时，应特别注意以下几点：(1)注意正确认定一因多果、多因一果、多因多果的因果关系。在国家赔偿责任中，受害人的损害结果有时是某一种违法行为造成的，有时则是多种职权行为造成的，损害结果有时是单一的，有时是多重的。我们只有正确认识复杂的因果关系现象，才能切实保护受害人的合法权益。(2)注意正确认定国家机关工作人员的不作为与损害结果之间的因果关系。怠于执行职务的不作为可以构成违法行为。这种违法行为与损害结果之间的因果关系，必须以行为人具有特定的义务为前提。这种特定的义务是行为人在特殊情况下所形成的职务上必须履行的义务。如果国家机关和国家机关工作人员负有这种特定的义务而不履行，导致了受害人的损害，二者之间便存在因果关系。
以上要件均为国家赔偿责任的构成要件，在具体的致害案件中应注意综合分析。有学者曾提出除以上要件外，还须有符合法律规定或“有法律规定”这一要件。⑤我们认为，此点值得商榷。一方面，法律中规定的侵权行为范围和损害范围被损害事实要件和执行职务行为违法要件所吸收；另一方面，随着国家赔偿范围的拓宽，必须“有法律规定”将失去实际意义。因此，不宜将“有法律规定”作为一个独立的构成要件。◎而且，“有法律规定”和国家赔偿的构成要件属于完全不同的两个范畴：“法律规定”限定的只能是国家承担赔偿责任的范围，指的是国家对哪些类型的侵权行为承担赔偿责任；而国家赔偿的构成要件则是指国家为某一具体的侵权行为承担赔偿责任所应具备的条件。前者是抽象的、概括的，后者则指向具体的、个别的行为。617