第二章 诉与诉权
第一节 民事之诉
一、诉的含义与构成要素
(一)民事之诉的含义
民事之诉的含义，主要有以下几点。
1.“诉”可指一种“制度”，即民事之诉制度，其主要内容包括有关诉的要件(起诉要件、诉讼要件等)、诉讼标的、诉的识别、诉的类型、诉的合并与变更等程序规范。
2.“诉”可为动词，其意为“起诉”(其中的“诉”为名词)，实为行使诉权，比如“一事多诉”“甲诉乙房屋买卖合同纠纷案”等。英语versus(简写为v.或vs.) 即动词“诉”之意，比如Brown v.Board of Education(1347U.S.483：1954) (布朗诉教育委员会案) 。
3.“诉”可为名词，例如给付之诉、违约之诉等。可以说，作名词时，“诉”即“案件”之意，一个“诉”即一个“案件”，譬如“侵权之诉”也可称为“侵权案件”。
从名词的角度来界定“诉”的内涵，则指特定原告对特定被告向法院提出的审判特定的实体(法)主张的请求。具体阐释如下。
(1)“诉”依其本质来看，是原告请求法院给予诉讼救济。诉是由原告提起的，提起诉的直接目的是请求法院审理和判决特定的实体(法)主张。在民事纠纷解决领域，“诉”是当事人请求“公力救济”的典型方式，即请求法院利用国家审判权来解决民事纠纷，保护民事权益。
(2)“诉”是特定原告对特定被告提起的。在特定的“诉”中，原告和被告均须是具体的或明确的，并且原告与被告对民事权益、义务或责任存在争议，彼此间呈现出对抗或对立的态势。所谓诉，实际上是进入民事诉讼程序接受法院审判的民事纠纷，亦即民事争讼案件。因此，“起诉”启动的程序是初审程序，属于民事争讼程序。非讼程序、执行程序等具有非讼性质的程序，其启动方式是“申请”，不是“起诉”。
(3)特定的实体(法)主张构成了诉讼标的和诉讼请求的实体内容。例如，原告基于物的交付请求权，请求被告给付某物；原告基于婚姻解除权，请求与被告离婚等。
原告提起“诉”的根据是其享有“诉权”。与诉权的程序内涵和实体内涵相一致，“诉”是程序请求与实体请求的统一体：(1)程序内涵，即原告请求法院行使审判权。诉和诉权的程序性是启动诉讼程序的根据。(2)实体内涵，即诉讼标的和诉讼请求的实体内容。
(二)诉的构成要素
诉的构成要素，是指一个完整的诉(或案件)所必备的内容或因素。诉的构成要素，实际上是对名词意义上的“诉”进行内容分析。一个完整的诉由三方面要素构成：诉的主体、诉的客体和诉的原因(或称诉的原因事实)。
1.诉的主体：原告与被告。
诉是由原告提起的，原告提起诉(起诉)的目的主要是请求法院利用审判权来解决民事纠纷或保护民事权益。为此，原告针对被告提起诉，诉的主体是原告与被告。
2.诉的客体：诉讼标的与诉讼请求。
诉讼标的和诉讼请求共同体现当事人提起诉的目的，共同构成法院审判的主要对象或主要范围。
3.诉的原因(诉的原因事实)。
权利发生事实，包括民事法律事实(如原告与被告签订合同)和民事纠纷事实(如被告违约)，支持诉讼标的和诉讼请求，并使诉特定化或具体化(“诉的识别”)
民事之诉的构成要素包括以上三个方面的因素，在国际社会大体上是被认同的。比如《海牙民商事案件外国判决的承认和执行公约》(1971年)将“同一当事人之间，基于同样事实以及具有同一标的的诉讼”，作为一事不二讼中是否为同一“事”的判断标准(第5条)。
在民事诉讼领域，广义的诉的理由(或称诉的根据、诉讼理由和诉讼根据)包括支持原告所提之诉讼标的和诉讼请求的案件实体事实和实体法根据。狭义的诉的理由仅指支持原告所提之诉讼标的和诉讼请求的实体法根据。本书认为，实体法根据不宜作为诉的构成要素。法律和事实的区分很重要，与事实不同，法律是由法官选择适用的，即所谓“当事人负责事实，法官负责法律”，并且在案件审理终结时才能决定实体法规范的适用，因此既然诉是由原告提起的，就不应由原告在起诉时就确定实体法规范的具体适用，但这并不妨碍原告在起诉状(包括反诉状)中援用实体法根据。因此，本书将诉的原因确定为案件实体事实(权利发生事实)，由此可将诉的原因称为诉的原因事实。
诉的构成要素的意义，主要有以下几点
(1)根据民事之诉的构成要素，法律设定起诉要件，并判断当事人所提的“诉”是否是一个完整的“诉”，若不是，则法院驳回起诉。
(2)诉的构成要素使“诉”特定化，从而使一“诉”与他“诉”区别开来，以配合“一事不再理”或既判力原则的适用，即诉的识别问题。
(3)根据诉的构成要素来确定诉的合并或变更。比如，原告或被告是二人以上或发生变更，则分别构成诉的主观合并(当事人合并)或主观变更(当事人变更)；诉讼标的之增加或变更，则分别构成诉的客观合并或客观变更。
(4)诉讼标的和诉讼请求体现了当事人的诉讼目的，两者共同构成了诉权的实体内容，同时也成为法院审判的主要对象。
(5)诉的构成要素决定了判决既判力的范围。通常情况下，诉的主体为判决既判力的主观范围，诉讼标的则为判决既判力的客观范围。
二、诉讼标的与诉讼请求
(一)诉讼标的
诉讼标的，也称“诉讼客体”“诉讼对象”“系争标的”等。诉讼标的理论是有关诉讼标的之内涵、识别标准以及解释诉讼现象的理论。诉讼标的及其理论是民事诉讼核心问题之一。
在我国立法上和实务中，诉讼标的是指民事当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利。具体解说如下。
(1)诉讼标的是指当事人之间存在的民事实体法律关系或者当事人(或原告)所主张的民事实体权利。此处的“民事实体权利”，可以指所有权、债权、人身权等实质权，更多的是以权利作用为标准所划分的请求权、支配权和形成权。比如，买方A与卖方B之间存在的货物买卖合同法律关系，或者A所享有的请求B给付合格货物的请求权，B所享有的请求A支付价款的请求权等。
(2)诉讼标的是指当事人之间发生争议的民事实体法律关系或者当事人(或原告)所主张的民事实体权利。若A与B均履行了合同义务，并未发生争议，则买卖合同法律关系或请求权还不能成为诉讼标的。只有当A与B发生争议，如因为A没有按照合同支付价款而发生了争议，该买卖合同法律关系或者B所主张的请求A支付价款的请求权才可能成为诉讼标的。
(3)诉讼标的是指当事人之间发生争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者当事人(或原告)所主张的民事实体权利。若A与B通过和解、调解或仲裁来解决争议，则A与B之间发生争议的买卖合同法律关系或者B所主张的给付价款的请求权仍然不能成为诉讼标的。只有当B提起民事诉讼请求法院审判该争议时，A与B之间发生争议的买卖合同法律关系或者B 所主张的请求A支付价款的请求权才能成为诉讼标的。
在上例中，“买卖合同法律关系或请求权”构成了诉讼标的之实体内容，而“请求法院审判”则体现出诉讼标的之程序内容。因此，诉讼标的同时具有实体内容(或实体性质)和程序内容(或程序性质)。
我国主要是根据诉讼标的来确定案由的。根据《案由规定》，民事案件案由主要是依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，对少部分案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定。①比如，变更抚养关系纠纷、确认收养关系纠纷、票据付款请求权纠纷、公证损害责任纠纷、人身自由权纠纷、探望权纠纷、业主专有权纠纷、业主知情权纠纷、共有人优先购买权纠纷、买卖合同纠纷、债权人代位权纠纷等。
诉讼标的、诉讼标的物和诉讼标的额之间虽有联系，但其为不同概念。所有的诉均有诉讼标的和诉讼请求，但是只有在有关物的诉中，才有诉讼标的物。在“诉”中，诉讼标的物为原告与被告之间争议之物(动产或不动产)，往往需要根据市场价格，确定标的物之金额，此金额即为诉讼标的额。②也有直接请求给付金钱的，其金额也为诉讼标的额。
(二)诉讼标的与诉讼请求
学术界将包含原告对法院的审判请求称为“广义的诉讼请求”，包含上文所述的诉讼标的和诉讼请求。这样的话，很可能产生混乱。在我国立法上和实务中，诉讼标的不同于诉讼请求，但是两者之间存在一致性。诉讼请求(或诉的声明、请求旨意)是原告以诉讼标的为基础提出的具体实体请求。换言之，诉讼请求是指原告获得实体(法)上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张。具体实体请求即原告行使诉权或提起诉讼所欲获得的具体的实体法律地位或实体法律效果，构成了诉讼请求的实体内容。
1.给付之诉的诉讼标的与诉讼请求
给付之诉的诉讼标的是原告主张的具有给付内容的实体法律关系，或者是当事人(或原告)主张的给付请求权(或称请求权)。比如，《案由规定》中有“公证损害责任纠纷”的案由，其诉讼标的是原告(公证申请人等)主张的公证处给付相关费用的侵权损害赔偿法律关系，或者是原告(公证申请人等)主张的请求公证处承担损害赔偿责任的请求权。《案由规定》有直接以“请求权”来规定“案由”的，比如票据付款请求权纠纷、票据交付请求权纠纷、票据利益返还请求权纠纷、汇票回单签发请求权纠纷等。
行为给付之诉的诉讼请求，要么是请求作为(比如消除危险、赠礼道歉等)，要么是请求不作为(比如停止侵害等)。财产给付之诉的诉讼请求则是给付什么或给付多少，比如请求被告返还×街×号的3间房屋(此处3间房屋为诉讼标的物)，请求被告支付货款5000万元(5000万元为诉讼标的额)。
【案例2-1】B打伤了A，于是A向法院对B提起了侵权损害赔偿之诉，请求法院判决B 向A赔偿医疗费5000元、精神損害费2000元。
此案例中，诉讼标的：A与B之间存在的侵权损害赔偿法律关系或者A所享有的请求B 承担侵权损害赔偿责任的请求权；诉讼请求：A基于诉讼标的所提出的B赔偿医疗费5000元、精神损害费2000元的具体实体请求。
诉讼标的是诉的质的规定性，一个“诉”只有一个“诉讼标的”。若同一个诉讼程序中存在两个以上的诉讼标的，则有两个以上的诉(即诉的客观合并)。若诉讼标的发生变更则诉发生了质的变更，即变成另一诉(发生诉的客观变更)，比如A将“侵权损害赔偿法律关系”变更为“买卖合同法律关系”，则由侵权之诉变更为违约之诉。
给付之诉中，诉讼请求在数量上变更了(减少或增加诉讼请求)，比如A减少诉讼请求的种类只要求B赔偿医疗费5000元，或者A增加诉讼请求的种类，要求B赔偿误工费1000元，或者A减少诉讼请求的金额，要求B赔偿医疗费4000元等，均属于当事人处分权的范畴，并未改变诉或诉讼标的质的规定性，诉仅发生了量的变更，还是原来的诉，原诉并未发生客观变更。
2.确认之诉的诉讼标的与诉讼请求
确认之诉是原告请求法院确认争议(或争讼)的民事法律关系(或民事权益)或者特定法律事实是否存在或者是否合法有效之诉。确认之诉有积极确认之诉和消极确认之诉。
通常情况下，积极确认之诉的诉讼标的是争议的民事法律关系(或民事权益)，或者是原告对该民事法律关系(或民事权益)所主张的支配权。比如，著作权确认之诉，其诉讼标的是争议的“著作权”或对此权的支配权。再如，确认劳动关系之诉的诉讼标的是原告与被告之间的劳动关系或者原告拥有的劳动权利或对劳动关系的(肯定性)支配权，原告的诉讼请求则是请求法院判决确认劳动关系存在或劳动权利合法。
消极确认之诉是原告请求法院确认争议的民事法律关系(或民事权益)或者特定法律事实不存在或者不合法或无效之诉，所以消极确认之诉的诉讼标的依然是争议的民事法律关系(或民事权益)，或者是原告对该民事法律关系(或民事权益)或者特定法律事实所拥有的(否定性)支配权。
根据《案由规定》，当事人对特定法律事实存在争议的，也可以提起确认之诉，比如确认证券发行失败之诉、确认公司合并无效之诉等。《案由规定》有“确认不侵害知识产权纠纷”(包括确认不侵害专利权纠纷、确认不侵害商标权纠纷、确认不侵害著作权纠纷)的案由，此类纠纷案件属于消极确认之诉。
3.形成之诉的诉讼标的与诉讼请求
形成之诉，是指原告请求法院运用判决变动已成立或既存的民事法律关系(或民事权益)或者特定法律事实之诉。形成之诉的实体法基础是原告享有的形成权。
就请求法院运用判决变动民事法律关系(或民事权益)的形成之诉来说，其诉讼标的是原告主张变动的具体民事法律关系(或民事权益)，或者是原告对该民事法律关系(或民事权益)所主张的形成权。就请求法院运用判决变动特定法律事实的形成之诉来说，比如根据《案由规定》，有请求变更公司登记之诉等，其诉讼标的是原告对该法律事实所主张的形成权。形成之诉的诉讼请求通常是原告请求法院变动某项民事法律关系(或民事权益)或者特定法律事实。比如，原告提起离婚之诉，其诉讼标的是原告主张解除的婚姻关系或者是原告对该婚姻关系的解除权，诉讼请求则是原告请求法院解除婚姻关系(即判决离婚)。
在形成之诉和确认之诉中，从表象上来看，诉讼请求的变更也会改变诉的质的规定性，比如原告将“请求法院判决离婚”的诉讼请求变更为“请求法院判决婚姻无效”，即将形成之诉(诉讼标的是解除权)变更为确认之诉(诉讼标的是支配权)，但实质是诉讼标的之变更引起诉讼请求的变更。
三、诉的类型与诉的识别
(一)诉的类型
通常根据诉讼标的之性质和内容，将诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，分别对应于实体法上的请求权、支配权和形成权。
诉讼标的之性质和内容表明原告请求法院给予保护的具体形式。原告提起给付之诉旨在获得给付判决，提起确认之诉旨在获得确认判决，提起形成之诉旨在获得形成判决，给付判决具有执行力，而确认判决和形成判决不需要执行。
1.给付之诉
给付之诉，是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。原告所主张的给付，包括被告的金钱给付、物之给付及行为给付(包括作为和不作为)。
民事权益人对民事义务人享有特定的给付请求权，是给付之诉成立的实体(法)基础。就是说，给付之诉的诉讼标的是原告享有的给付请求权。
给付之诉包括现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉是指在法庭最后辩论终结之前或之时，原告请求履行期已到的给付之诉。将来给付之诉是指在法庭最后辩论终结之时，原告请求履行期未到的给付之诉。
现在给付之诉由于是给付义务已届清偿期之诉，所以原则上现在给付义务的清偿期一到就具备诉的利益。不过，原告在被告未拒绝履行的情况下起诉的，虽有诉的利益，但若被告不加争议而即时承认原告诉讼请求的(此际法院判决原告胜诉)，则意味原告无须起诉，所以有些国家或地区规定，诉讼费用由原告承担。
现代法律中，侵害行为不仅包括已经造成实际侵害结果的侵害行为，而且包括没有产生实际侵害结果的“威胁”，因此对提起不作为之诉不再要求具备“开始或正在侵犯”或“重复的危险”的要件。
原告请求给付的特定物已经灭失，为客观给付不能，所以倘原告提起给付该项标的物之诉，则没有诉的利益。但是，原告改为损害赔偿之诉，或者原告起诉前不清楚对方能否交付标的物，则有诉的利益。应当注意，“判决不能执行”并非诉的利益的判断标准。这是因为诉的利益的基础不在于本诉判决是否可以得到执行，而在于有无诉讼救济的必要性，即在于是否存在权利受到侵害或者发生争议的事实；再者，判决执行的可能与否应由执行机构来判断，裁判过程中法官并非以判决执行的可能性为根据作出判决。
对于将来给付之诉，许多国家和地区在法律上往往作出限制，比如以“有预先提出请求必要的”为限制条件(我国《民诉法》没有作出如此规定)。“有预先提出请求必要”，包括“原告主张履行期即使届满也没有立即履行的指望，或者从义务的性质来看不马上履行则原告会蒙受显著损失”等情况。比如，根据债务人的言行可以推定履行期届至也无履行的意思，就可认为债权人已有预先提出请求的必要。
我国《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”据此，权利人提起将来给付之诉，必须满足义务人“明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”的条件，并对此负担证明责任。
原告提起给付之诉旨在获得给付判决来保护自己的合法权益。法院判决提起给付之诉的原告胜诉的判决才是给付判决，具有执行力；法院判决原告败诉，即认为原告主张的权利或法律关系不存在，则原告败诉的判决是消极的确认判决，没有执行力。
2.确认之诉
确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的民事法律关系(或民事权益)或者特定的法律事实是否存在或者是否合法有效之诉。确认之诉的诉讼标的是原告拥有的支配权。比如，《物权法》第33条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。
确认之诉有积极确认之诉和消极确认之诉。积极确认之诉，即原告请求法院确认其主张的法律关系(或民事权益)或者特定的法律事实存在或者合法有效之诉，比如原告请求法院确认其与被告之间存在收养关系等。消极确认之诉，即原告请求法院确认其主张的法律关系(或民事权益)或者特定的法律事实不存在、不合法或无效之诉，比如原告请求法院确认合同无效、婚姻无效、收养无效等。
通常是对现在的民事法律关系(或民事权益)提起确认之诉。理由是，过去的民事法律关系可能发生了变动，没有必要对其作出确认判决；对将来的民事法律关系作出确认判决，可能阻碍将来的民事法律关系的合理变动。事实上，对过去的或未来的民事法律关系可否提起确认之诉，取决于是否具有以现在确认之诉加以确认的必要，比如承租人可以请求法院确定其续租权。
某项民事法律关系(或民事权益)必须是构成民事纠纷的核心法律关系或者是原告诉讼目的之所在而不是本案判决的先决事项，才能对此提起独立的确认之诉。比如，在给付财产之诉中，原告对该财产拥有所有权则不得提起独立的确认所有权之诉，即作为给付前提的确认事项缺乏诉的利益。这是因为在给付之诉中，当事人的诉讼目的是获得给付判决，而确认民事法律关系或民事权益之存在只是作出给付判决的前提，若允许就确认关系提起确认之诉则意味着为获得给付判决而需要提起两个诉，其结果是造成诉讼浪费。事实上，法院对给付之诉和形成之诉作出本案判决前，均需确认作为本案判决先决事项的某项民事法律关系(或民事权益)是否合法有效。
许多国家和地区法律基本上否定“事实”或“事实情况”可以成为确认之诉的客体。例外情况是，有些国家和地区的法律允许当事人对“特定法律事实”的争议提起诉讼，其实体法基础和诉讼标的是原告所享有的对特定法律事实的支配权，德国、日本等民事诉讼法设立了确认证书真伪之诉。①根据《案由规定》，当事人对特定法律事实存在争议的，也可以提起确认之诉，比如确认证券发行失败之诉、确认公司合并无效之诉等。《案由规定》有“确认不侵害知识产权纠纷”(包括确认不侵害专利权纠纷、确认不侵害商标权纠纷、确认不侵害著作权纠纷)的案由，此类纠纷案件属于消极确认之诉。
在确认之诉中，不论原告胜诉还是败诉，其判决均为确认判决。但是，如果原告主张民事法律关系存在，则其胜诉判决是积极的确认判决，败诉判决为消极的确认判决；如果原告主张民事法律关系不存在，则其胜诉判决是消极的确认判决，其败诉判决为积极的确认判决。
3.形成之诉
形成之诉，是指原告请求法院运用判决变动已成立或既存的民事法律关系(或民事权益)或者特定的法律事实之诉。就请求法院运用判决变动民事法律关系(或民事权益)的形成之诉来说，其实体法基础是原告所主张的形成权，其诉讼标的是具体的民事法律关系或原告拥有的形成权。就请求法院运用判决变动特定法律事实的形成之诉来说，比如根据《案由规定》，有请求变更公司登记之诉等，其实体法基础和诉讼标的是原告所主张的对特定法律事实的形成权。
当事人行使形成权或提起形成之诉的目的，是使具体的民事法律关系或民事权益及特定的法律事实发生、变更或消灭。创设另一新的法律关系或法律事实的形成之诉，可称为创设之诉。在我国，所谓的变更之诉事实上只是形成之诉的一部分，没有包括创设之诉。
形成权包括：(1)设立性形成权，即使法律关系发生的形成权(积极形成权)，如法定代理人的追认权、优先购买权等；(2)变更性形成权，即使法律关系变更的形成权，如选择之债的选择权、损害赔偿权人多种救济方法的选择权等；(3)消灭性形成权，即使法律关系消灭的形成权，如终止权、免除权、撤销权、解除权、抵销权、继承放弃权等，此类消极形成权最为常见，可视为典型的形成权。
多数形成权是单纯形成权或简单形成权，即此类形成权是以形成权人单方的意思来行使，其意思通知到达相对人即发生形成效力，而无须求助于法院，也无须相对人的同意、协助或不作为，相对人只能无条件地承受形成权人对法律关系进行改变的法律后果。但是，在我国，(因重大误解或显失公平而产生的)合同变更权和撤销权的行使方式是提起诉讼或者申请仲裁，债权人撤销权的行使方式是提起诉讼。
对于单纯形成权，相对人可以行使形成抗辩权(或形成反对权)以抗辩(或反对)形成权人，由此形成权人与其相对人对于应否解除或变更法律关系及特定的法律事实发生争议的，形成权人可以提起诉讼请求法院确认形成效力。比如，《合同法》第96条第1款规定，相对人对解除的效力有异议的，解除权人可以提起民事诉讼(或申请仲裁)来确认解除合同的效力。
对于如下形成权，诸多国家和地区法律要求通过诉讼途径(即形成之诉)行使，比如婚姻撤销权、婚姻解除权、收养解除权、公司决议撤销权等，这类形成权为数不多，被称为“形成诉权”。在我国，这类形成权也可通过其他法定途径行使，比如《婚姻法》第11条规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻；《婚姻法》第31条规定，男女双方自愿离婚的，双方必须到婚姻登记机关申请离婚。
形成之诉大体上有两类：(1)无广泛效力的形成之诉，即其形成判决的既判力和形成力主要存在于当事人双方之间而不具有对世效力，比如合同变更之诉、合同撤销之诉等。(2)有广泛效力的形成之诉，即其形成判决的既判力和形成力不仅存在于当事人双方之间，而且具有对世效力。这类形成之诉集中于有关身份关系的人事诉讼(如撤销或解除婚姻之诉、撤销或解除收养之诉)、社团关系的公司诉讼(如撤销公司股东会决议之诉)等。
有学者认为，无广泛效力的形成之诉只不过是类似的形成之诉，真正意义上的形成之诉是具有广泛效力的形成之诉。。此类形成之诉由于涉及人们基本的身份关系，涉及未成年人的保护或众多人的利害关系，或为使得交易更加安全和清晰，以当事人个人意思表示来变动法律关系是不妥当的，因而许多国家法律将此类形成之诉视为涉及公益之诉而加以明文规定，要求由法院以形成判决作出统一变动。
同时具备法定性和现实性的形成权纠纷，才具有诉的利益。立法上对有广泛效力形成之诉的规定并不普遍，仅在明文规定的特定情形中才可提起此种形成之诉(即形成之诉明定原则)，并且只能对现存的法律关系提起形成之诉，因为当事人对于现存的民事实体法律关系并无争议，争议的只是现存的民事实体法律关系应否变更。
形成之诉进行中，由于情事发生了变化，以至于没有继续诉讼的必要，我国现行做法是裁定终结诉讼。比如即使获得形成判决，也没有实际意义，如离婚案件一方当事人死亡，当事人之间的婚姻关系自然消灭，诉讼继续进行已无实际意义。再如，作出形成判决之前，法律关系已经发生了与当事人形成请求相同的变化，如离婚诉讼进行中，当事人在诉讼外已经合法协议离婚的。
在形成之诉中，原告胜诉的，即法院承认原告变动既存的民事法律关系的请求，此判决为形成判决；原告败诉的，即法院否认原告变动的请求，实际上法院判决维持民事法律关系的现状，因此此判决是确认判决。形成判决具有形成力，即对已成立或既存的民事法律关系及特定的法律事实产生变动的效力(非讼案件判决通常无既判力但有形成力)，形成判决的形成力于判决确定时，无须强制执行就可产生法律关系及特定的法律事实变动的效果，至于形成判决的形成力溯及何时，取决于具体的形成力。对于诸多单纯的形成权，其形成判决的形成力溯及形成权人意思通知到相对人时。但是，有些形成判决的形成力溯及民事行为时，比如法院支持或准许撤销合同@、撤销婚姻、撤销公司决议等形成判决。另有些形成判决的形成力无溯及力，比如解除收养、解除婚姻等形成判决。
(二)诉的识别
“一事不再理”中的“事”，即“诉”或“案件”之义。若要合法、合理适用“一事不再理”或既判力原则，则需准确识别一“诉”与他“诉”是否为同“诉"。“禁止重复起诉”(即“一事不二讼”)与“一事不再理”本质相同，只是前者是从当事人的角度而言的，后者是从法院的角度来说的。
《民诉解释》第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”
我们认为，诉的识别或识别诉通常是根据诉的构成要素依次进行的，即首先根据诉的主体来识别；诉的主体相同，则须根据诉讼标的来识别P；在特定情况下，还须结合诉的原因(事实)来识别。对此，具体阐述如下。
1.根据诉的主体来识别诉
通常情况下，诉的主体不同，包括其中任一主体不同和原被告在他诉中互换地位(如本诉与反诉)等，一“诉”与他“诉”也就不同。
例外的情形是，诉的主体虽然发生变更，但是仍然是原诉。其情形主要有以下几点。
(1)在法定当事人变更情形中，虽然当事人一方或双方发生了变更，但是依然是原诉。比如，在诉讼中，原告将其债权合法移转给第三人，则第三人代替原告继续诉讼，诉的主体虽有变更但还是原来的诉。
(2)在必要共同诉讼中，即使必要共同诉讼人发生增减或发生其他变更，也还是原诉。比如，对同一纠纷，部分连带债权人提起诉讼，后来全部或其他连带债权人也提起诉讼，前后两诉仍是同一的。
2.根据诉讼标的来识别诉
通常，诉的主体相同，则需根据诉讼标的来识别诉，诉讼标的不同则是不同的诉。诉讼标的理论中所谓“诉讼标的之识别”，旨在识别诉，实际上是在诉的主体确定的前提下进行的。
如何识别诉讼标的呢?我们可以运用以下方法
(1)根据民事实体法律关系的具体内容，识别诉讼标的。比如，在同一诉讼程序中，A对B同时提起返还借款之诉和返还货款之诉，构成诉的客观合并，前诉的诉讼标的是借款合同关系，而后诉的诉讼标的是买卖合同关系。此例中，也可根据民事实体权利的具体内容，识别诉讼标的。这两个诉均是给付之诉，诉讼标的均是请求权，但是这两个请求权的具体内容不同，因此这两个诉的诉讼标的是不同的，即前诉的诉讼标的是返还借款的请求权，后诉的诉讼标的是返还货款的请求权。
(2)若根据民事实体法律关系难以或无法识别诉讼标的，则可根据民事实体权利来识别。即是说，从实体权利的角度，更容易识别诉讼标的。比如，婚姻无效之诉与离婚之诉，若从法律关系的角度，则得出这两个诉的诉讼标的均是婚姻关系；若从实体权利的角度考察，则前诉的诉讼标的是支配权，而后诉的诉讼标的是解除权或撤销权，因此婚姻无效之诉属于确认之诉，而离婚之诉属于形成之诉。
(3)若两个诉的诉讼标的均是同一类权利，则需根据具体内容来识别是否是同一个权利。比如，在同一诉讼程序中，A对B先请求返还甲房屋，后变更为请求返还乙房屋。此例中，虽然均是给付之诉，但是两诉标的物已发生质的变更，从而导致请求权和诉讼标的之具体内容发生质的变更。此例属于诉的客观变更。
3.结合诉的原因(事实)来识别诉
在特定情况下，需结合诉的原因(事实)来识别诉
【案例2-2】A以B有恶习为由，提起与B离婚之诉。败诉后，A又以受B虐待为由，提起与B离婚之诉。法律问题：法院应否受理后诉?
在此例中，前诉和后诉的主体完全相同，两诉的诉讼标的均为“A与B的婚姻关系”或“A拥有的婚姻关系解除权”。如果因此认为这两诉是同一个诉，按照“一事不再理”，法院就不应当受理后诉。这种结果显然是不合理的。
这时，我们应当根据诉的第三个方面的构成要素—诉的原因(事实)来识别诉。在【案例2-2】中，前诉的原因(事实)是“B有恶习”，而后诉的原因(事实)是“B虐待A”。诉的原因(事实)不同，则诉不同。因此，法院应当受理后诉。
四、诉的合并与诉的变更
(一)诉的合并
1.诉的合并含义
诉的合并包括两种基本形态；诉的主观合并和诉的客观合并。大陆法系的著作多将诉的主观合并放在诉讼主体(或当事人)部分予以阐释，而在诉讼客体(复数的诉讼对象)部分阐释诉的客观合并。
“诉的主观合并”“既判力的主观范围”中的“主观”即主体之意。诉的主观合并，又称诉的主体合并，即诉讼当事人的合并，亦即当事人一方或双方为两人以上的诉。其典型形态是必要共同诉讼和以其为基础的群体诉讼。
“诉的客观合并”“既判力的客观范围”中的“客观”即客体或对象之意。诉的客观合并是从诉讼标的之角度来规定或考察诉的合并形态，即诉讼标的之合并，亦即在同一个诉讼程序中，同时存在两个以上的诉讼标的和诉。
《民诉法》第140条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”对“原告增加诉讼请求”，应当这样理解：在本诉程序中，原告增加诉讼标的而直接表现为增加诉讼请求，实际上构成诉的客观合并。如果原告仅在同一诉讼标的上增加诉讼请求，不属于诉的客观合并，但必须合并审理。“第三人提出与本案有关的诉讼请求”是指有独立请求权第三人在他人之诉(本诉)中提起参加之诉。
同时，还存在诉的主客观合并的情形，比如普通共同诉讼及以其为基础的群体诉讼、有独立请求权第三人提起的参加之诉与本诉的合并、被告提起的反诉与本诉的合并等。
允许诉的合并，其主要理由或主要益处是：在一个诉讼程序中同时解决多数人之间的纠纷或者多个纠纷或案件，既能够满足诉讼效率的基本要求，增强诉讼制度解决纠纷的基本功能，又能够在一定程度上减少矛盾判决。
2.诉的客观合并要件
诉的客观合并，是指在同一诉讼程序中，同一原告(包括反诉原告)对同一被告(包括反诉被告)提出两个以上诉讼标的之合并(即提出两个以上的诉)。
诉的客观合并虽然具有诸多益处，但是如果不加以限制而允许原告利用同一诉讼程序要求法院审理多个诉，有时反而造成审理混乱和诉讼迟延。因此，诉的客观合并除了必须具备通常的起诉要件之外，还必须具备其他特殊要件，主要有以下几点。
(1)合并的数个诉讼标的或数个诉须由同一原告(包括反诉原告)向同一被告(包括反诉被告)在同一诉讼程序中提出。
(2)合并的数个诉讼标的或数个诉须适用相同的诉讼程序。比如，合并的几个诉，有的适用简易程序，有的适用普通程序，在简易程序中不得合并，而在普通程序中可以合并。①不过，根据《民诉法》第157条第2款和《民诉解释》第264条的规定，对于基层人民法院及其派出法庭适用一审普通程序审理的民事案件(《民诉解释》第257条规定的案件除外)，当事人双方约定适用简易程序的，则可在简易程序中合并审理。
(3)受诉法院对合并的数个诉均有管辖权。若合并的诉属于其他法院级别管辖、专属管辖或协议管辖的，则不得合并。除此之外，受诉法院基于牵连管辖，能够对无管辖权的诉取得管辖权而予以合并。
诉的客观合并通常发生在一审程序中@，也可能发生在二审程序和再审程序中。C诉的客观合并，可能发生在提起诉讼之时，也可能发生于诉讼进行中。不过，应当在本诉受理后、法庭辩论结束前，被告提出反诉，有独立请求权第三人提出参加之诉(《民诉解释》第232条)。前述的“法庭辩论结束前”适用于一审程序和二审程序的法庭辩论结束前。
《交费办法》第18条规定，被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。
法院应当依职权主动调查是否具备诉的客观合并要件。若法院调查后，认为不具备合并要件的，应当裁定不予受理或驳回合并请求，告知当事人另行起诉。笔者认为，法院认为当事人意图延滞诉讼而进行诉的合并的，也应当裁定不予受理或驳回合并请求。
具备合并要件的，对合并的数个诉在同一程序中合并审理，既可以合并辩论也可以分开辩论或限定辩论。不过，对于合并的数个诉应当分别作出裁判。对于可分之诉，若法院认为诉的合并不利于诉讼程序顺畅进行，并且分别审判不会导致作出相互矛盾的判决的，则可将已合并之诉予以分离，以各自的程序分别审判。
为保护被合并的新诉的当事人的上诉权或审级利益，对于在二审程序中的新诉，虽不得适用二审程序审判，但可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的则告知当事人另行起诉；如果双方当事人同意由二审法院按照二审程序一并审理的，可以一并裁判(《民诉解释》第328条)。
一审判决不准离婚的案件，上诉后，二审法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成的，发回重审(《民诉解释》第329条)。必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在一审程序中未参加诉讼，二审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审(《民诉解释》第327条)。
对于在再审程序中的新诉，通常处理办法是：再审适用一审程序审理的，法院应当对新诉一并审理，所作的判决可以上诉；再审适用二审程序审理的，按照《民诉解释》第328条的规定处理。
不过，根据《民诉解释》第302条的规定，第三人的诉讼请求并人再审程序审理，按照一审程序审理的，法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉；按照二审程序审理的，法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。
3.诉的客观合并种类
诉的客观合并包括：单纯合并、预备合并和选择合并等
单纯合并(又称普通合并、并列合并)，是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出两个以上的均需审判的诉讼标的或诉。其中，数个诉讼标的(或数个诉)之间相互独立，诉讼目的彼此不同且并不冲突，事实上这些诉本可以被分别提起，请求法院分别审判。比如，在同一程序中，原告对被告同时提出给付货款之诉和返还租赁物之诉。
预备合并(又称顺位合并、假定合并)，通常是指在同一诉讼程序中，原告提起主位(或先位)之诉，同时提起或者追加提起备位(或后位)之诉，原告请求若主位之诉败诉则对备位之诉作出判决，若主位之诉获得胜诉的确定判决则备位之诉无须审判。有种特殊情形是，不是由原告确定而是由法律或司法解释规定主位之诉和备位之诉的顺序。比如，《婚姻法解释二》第7条第1款规定：人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。
选择合并(又称择一合并)，是指在同一诉讼程序中，原告提出两个以上的诉讼标的或诉，其中任一诉讼标的或诉获得胜诉判决即达到诉讼目的，不得再对其他诉讼标的或诉作出判决。
在请求权竞合情形中，就下文【案例2-3】来说，若A选择诉的选择合并，与预备合并不同，无须确定主位之诉与备位之诉，法院就任一诉讼标的或诉作出胜诉判决即达到诉讼目的。在选择合并中，法院为了排斥原告其他的诉，就必须对全部诉进行审理。由于被合并的诉基于同一自然事实并且在法律上有着相同的诉讼目的，因而不得均被判胜诉，但可均被判败诉。
(二)诉的变更
1.诉的变更含义
诉的变更包括诉的主观变更和诉的客观变更。然而，在德国、日本和奥地利等国，诉的变更仅指诉的客观变更，而将诉的主观变更(当事人变更)在当事人部分阐释。
狭义上，诉的客观变更仅指替换变更，即诉讼标的变更，是指在同一诉讼程序中，同一原告(包括反诉原告)对同一被告(包括反诉被告)，以新的诉讼标的替换原诉的诉讼标的(诉讼标的替换变更)，从而将原诉替换为新诉，请求法院审判新诉而不再审判原诉。实务中，原告在维持原来的诉讼标的同时，还另外增加诉讼标的的，有人称之为“诉讼标的追加变更”并纳人广义诉的客观变更的范畴，笔者认为这种情形实为因诉讼标的追加而形成诉的客观合并。
诉的客观变更是以诉的主体不变为前提，仅讨论和规范诉讼标的变更问题。至于如何判断诉讼标的变更，理当运用前文“诉的识别”中所阐释的方法。下列情形中，由于诉讼标的在质的方面没有变更，因而不属于诉的客观变更，还是原诉：(1)诉讼请求在数量方面的变更，比如原先请求给付10000元，后来增加到12000元或缩减到8000元。(2)因案件事实或诉讼请求有遗漏、模糊或技术上错误而予以补充或更正，并未改变案件的质的规定性。
事实上，诉的客观变更是建立在同一案件事实或生活事实的基础上，比如在请求权竞合中，我国现行法通过诉的客观变更来有效保护原告的权益(详见下文)。再如，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求法院(或者仲裁机构)变更或者撤销(我国《合同法》第54条第2款)。据此，受损害方可以提起变更合同之诉或撤销合同之诉。若受损害方提起变更合同之诉后，则可请求诉的客观变更，即变更为撤销合同之诉。若受损害方提起撤销合同之诉后，则可请求诉的变更，即变更为变更合同之诉。①上述诉的客观变更建立在同一案件事实或生活事实(即“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”)基础上。
允许诉的客观变更，其主要理由或主要益处是：(1)原告预料到原来提出的诉讼标的不足以适当或充分解决纠纷，于是变更诉讼标的，旨在使纠纷得到适当或充分解决。(2)同一当事人间诉的客观变更，是在原诉的诉讼程序中进行，原诉的诉讼程序和诉讼资料在同一当事人间继续有效，仍然可以援用，能够降低诉讼成本。
2.请求权竞合与诉的变更、合并
【案例2-3】某市市民A购买车票乘坐该市某路公共汽车，在行驶过程中司机突然剃车，致使A的脸部被碰受伤。于是，A以该市公交公司为被告，向法院提起了人身侵权损害赔偿诉讼，要求法院判决被告赔偿医疗费1000元。后来，A向法院请求变更诉讼请求，要求被告承担违约责任。
此案事实是，A购买车票乘坐公共汽车，在汽车行驶过程中司机突然刹车致使A的脸部被碰受伤。该事实尚属未经法律评价的事实，可称为自然事实或生活事实。该事实若经过相应的合同法规范评价，则为违约事实；若经过相应的侵权法规范评价，则为侵权事实。据此，被告行为可能同时构成违约和侵权。
于是，A可以提出违约之诉和侵权之诉，而不受“一事不再理”或既判力的制约。若A同时或分别提起违约之诉和侵权之诉，有可能均获胜诉。由此产生的弊端是，A因同一违法行为而获得两次赔偿，因同一诉讼目的将被告两次引人诉讼而对被告不公。
对请求权竟合，我国现行法规定的处理办法，主要是：(1)由原告就侵权之诉和违约之诉选择其一起诉。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这种解决办法因赋予原告选择权而获得正当性，并且回避了两诉均获胜诉的弊端。
(2)选择之后，通过诉的变更获得有效保护。原告作出选择之后，考虑到可能败诉或者不能充分保护自己的合法权益，可以通过诉的变更来获得保护。比如，若原告选择提起侵权之诉，则有可能败诉，但是原告提起违约之诉则可能胜诉，那么原告可以通过诉的变更获得保护，即原告提起违约之诉来替代侵权之诉。
《合同法解释一》第30条中规定，债权人依照《合同法》第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。此条中“变更诉讼请求”，应被理解为：将基于侵权提出的诉讼请求变更为基于违约提出的诉讼请求，或者将基于违约提出的诉讼请求变更为基于侵权提出的诉讼请求，实际上这种诉讼请求的变更是建立在诉讼标的变更之基础上的，构成诉的客观变更。
《民诉解释》第221条规定：“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。”就【案例2-3】来说，笔者的看法是，A也可以同时对公交公司提起侵权之诉和违约之诉，此际A应当选择是按照预备合并处理，还是按照选择合并处理。若选择诉的预备合并，则可将侵权之诉作为主位之诉，而将违约之诉作为备位之诉。若选择诉的选择合并，与预备合并不同，无须确定主位之诉与备位之诉，法院就任一诉讼标的或诉作出原告胜诉判决即达到原告诉讼目的。这两种处理办法既可以回避两诉均被判胜诉的弊端，又能够比较全面地保护原告的合法权益。
3.诉的客观变更要件和程序
诉的客观变更实际上是在原告提起原诉讼标的或原诉的基础上，提起新诉讼标的或新诉，以替换原诉讼标的或原诉。因此，诉的客观变更首先必须具备通常的起诉要件，同时还必须具备其他特殊要件。
诉的客观变更要件与诉的客观合并要件相同之处甚多。比如在原诉受理后、法庭辩论结束前变更(许多国家规定，须在原诉言词辩论终结之前，进行诉的客观变更)；新诉不属于其他法院级别管辖、专属管辖或协议管辖等。不过，诉的客观变更要件还包括：变更后的新诉与原诉应当建立在同一案件事实或生活事实的基础上，即新诉与原诉的原因事实仍然是同一案件事实或生活事实(参见上文)。
诉的客观变更通常发生在一审程序中，也可能发生在二审程序和再审程序中(《民诉解释》第252条)。在简易程序和小额诉讼程序中，也允许诉的客观变更。如果变更后的新诉依法不适用简易程序或者小额诉讼程序的，法院应当裁定适用普通程序或者简易程序。若变更后的新诉属于基层人民法院及其派出法庭适用一审普通程序审理的民事案件(《民诉解释》第257条规定的案件除外)，则当事人双方可以约定适用简易程序审理。
诉的客观变更要件，一般属于法院职权调查事项，法院应当依职权主动调查是否具备。若法院调查后，认为不具备变更要件的，应当裁定不予受理或驳回变更请求。法院不准许诉的变更，应对原诉进行审判。法院准许诉的变更，应对新诉进行审判。如果对新诉作出了判决，不得再就诉的变更是否符合要件发生争议，更不允许否定诉的变更而审判原诉。
诉的客观变更(具备合法要件)如果发生在二审程序中，为保护变更后的新诉的当事人的上诉权或审级利益，虽不得适用二审程序审判，但根据《民诉解释》第328条的规定，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的则告知当事人另行起诉。
诉的客观变更(具备合法要件)如果发生在再审程序中，再审案件按照一审程序审理的，法院应当对新诉一并审理，所作的判决可以上诉；再审案件按照二审程序审理的，法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的则告知当事人另行起诉。
第二节 反诉
一、反诉的含义
《民诉法》第51条中规定，被告有权提起反诉，但是没有具体规定反诉的要件和程序。对于反诉，《民诉解释》(第.232条、第233条、第251条、第252条和第328条等)作出了具体规定。
【案例2-4】在A诉B买卖合同纠纷案中，A以B少付100万元货款为由，请求法院判决B支付所欠货款及其利息。B收到起诉状副本后，向同一法院提交了反诉状。B以A的货物质量不符合合同的约定为由，请求法院判决A更换货物并赔偿损失。
反诉，是指在本诉的诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，提起的与本诉相关的诉。本诉被告被称为“反诉原告”，本诉原告被称为“反诉被告”。
反诉与本诉是两个不同的诉。这可从诉的主体、诉讼标的和案件事实来分析。反诉与本诉的主体是不同的，主体不同则是不同的诉。比如，【案例2-4】中，本诉的原告是A而被告是B，但是反诉的原告是B而被告是A。
【案例2-4】中，仅从A与B的买卖合同法律关系，无法区别出本诉与反诉诉讼标的之不同，需进一步分析。本诉的诉讼标的是A基于买卖合同所拥有的给付货款的请求权，而反诉的诉讼标的是B基于买卖合同所拥有的交付合格货物的请求权和赔偿损失的请求权。A与B请求权的内容有别，所以是不同的诉讼标的。
本案例中，本诉与反诉的原因(事实)均是违约事实，进一步分析则发现本诉与反诉的原因(事实)是不同的。本诉的原因(事实)是B欠A100万元货款的违约事实，反诉的案件事实却是A交付的货物质量不合格的违约事实和B因此受损的事实。
反诉以本诉为存在前提，无本诉则无反诉。不过，反诉具备诉的构成要素，不同于本诉而是另一个诉，所以反诉也具有一定的独立性，比如若本诉撤回或终结而反诉尚未审结的，则应继续审理反诉直至作出判决。
二、反诉的要件
由于反诉是一个诉，因而提起反诉首先必须具备起诉条件。由于反诉与本诉在同一个诉讼程序中合并审理，因而反诉还得具备诉的客观合并要件。由于反诉与本诉是一种特殊的合并，因而反诉还须具备其他特殊要件。除了起诉条件之外，反诉还应具备如下要件。
1.反诉应由本诉被告对本诉原告提起，即反诉的当事人应限于本诉的当事人的范围。①
2.应在案件受理后，法庭辩论结束前，提起反诉。前述的“法庭辩论结束前”包括适用一审程序和二审程序时法庭辩论结束前。本诉被告在本诉的一审程序、二审程序和再审程序中均可提起反诉
3.反诉与本诉应当适用相同的诉讼程序。本诉适用普通程序审理，即使反诉适用简易程序，在本诉程序中也可提起反诉。但是，本诉适用简易程序而反诉适用普通程序的，在本诉程序中通常不得提起反诉。不过，对于基层人民法院及其派出法庭适用一审普通程序审理的民事案件(《民诉解释》第257条规定的案件除外)，当事人双方约定适用简易程序的，则可在简易程序中合并审理反诉。
4.反诉与本诉在诉讼标的、诉讼请求或案件事实方面存在法律上的牵连关系，比如反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。【案例2-4】中，A所提的本诉与B所提的反诉均基于同一买卖合同，在诉讼标的和诉讼请求方面均有法律上的关系。反诉与本诉在诉讼请求方面存在的牵连关系，有时体现为相互冲突或抵销，例如原告提起离婚之本诉而被告提起婚姻无效之反诉。反诉与本诉在案件事实方面存在牵连关系，譬如两人互殴，一人诉请损害赔偿，对方反诉损害赔偿。
5.反诉的管辖应当合法。反诉应当向审理本诉的法院提起，并且反诉不属于其他法院级别管辖、专属管辖或协议管辖，即反诉若属于其他法院级别管辖、专属管辖或协议管辖的，则不得向审理本诉的法院提起。此外，审理本诉的法院基于牵连管辖，能够对本无管辖权的反诉取得管辖权而与本诉合并审理。
三、反诉的程序
提起反诉应当提交反诉状(实为起诉状)，应当送达反诉被告。简易程序中，可以口头提起反诉。反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内预交案件受理费，但是被告提起反诉、有独立请求权第三人提出与本案有关的诉讼请求，法院决定合并审理的，减半交纳案件受理费(《交费办法》第18条)。
法院应当依职权审查是否具备反诉要件。不具备反诉条件的，法院应当裁定不予受理或驳回反诉，告知另行起诉。笔者认为，法院认为当事人意图延滞诉讼而提起反诉的，也应当裁定不予受理或驳回反诉。
法院受理反诉后，应当在同一程序中合并审理本诉和反诉，当然在审理中可以合并辩论，也可以分开辩论或限定辩论。对于本诉和反诉应当分别作出裁判，各裁判可以同时作出，也可以先后作出。
反诉是相对独立的诉，因此反诉不因本诉撤回或终结而失去效力。被告也有权申请撤回反诉。在有些国家和地区，若起诉状副本送达了被告或者被告作出了答辩或参加了法庭言词辩论，则应经被告同意才可撤诉；但是，反诉是以本诉存在为前提的，因此本诉撤回后，被告无须原告同意就可撤回反诉。
为保护反诉当事人的上诉权或审级利益，对于在二审程序或再审程序中提起的反诉，根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，则告知当事人另行起诉；如果双方当事人同意按照二审程序与本诉一并审理的，可以一并裁判。应当注意，再审适用一审程序审理的，法院应当对反诉一并审理，所作的判决可以上诉。
四、反诉与诉讼抵销
《合同法》第99条第1款规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。第100条规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
债务抵销在诉讼之前或诉讼之外进行的，叫诉讼外抵销。债务抵销在民事诉讼中进行的则叫诉讼抵销。在诉讼中，当同时符合债务抵销要件和反诉要件时，被告则有两种选择：(1)请求诉讼抵销；(2)提起反诉。
【案例2-5】A对B提起偿还借款之诉，请求法院判决B偿还借款30万元。在诉讼中，B 向法院提供了自己与A签订了另外一份借贷合同，并提出证据证明A没有返还该借款40万元，请求法院进行抵销。
反诉与诉讼抵销存在如下主要区别。
1.在法律性质方面，反诉是一个相对独立的诉；但是诉讼抵销并非一个相对独立的诉，并不改变本诉原被告的诉讼地位。
2.在提起要件或申请要件方面，反诉的提起应当符合起诉要件，同时还应当具备诉的合并要件和反诉的特殊要件；但是诉讼抵销无此要求。
3.在审判方面，即使本诉被撤回或终结，反诉也可继续审理下去，并应对本诉和反诉分别作出判决；但是诉讼抵销与原告之诉只得合并审理，并因原告之诉不存在而失效，且对诉讼抵销不得作出单独的判决。
4.在既判力方面，对反诉作出的判决，不论胜败，一旦确定，就有既判力；而本案判决对成功抵销的债权具有既判力，未抵销的债权不受既判力约束而可以提起诉讼。
【案例2-5】中，被告B选择了诉讼抵销，属于《合同法》第99条规定的法定抵销，无须原告A的同意，并且法院只要认为符合法定抵销要件，就应支持该抵销。若属于《合同法》第100条规定的任意抵销，须经原告与被告协商一致，被告才可提出抵销，法院才可判决同意抵销，
【案例2-5】中，若B抵销成功，则就被抵销的30万元借款不得再提起诉讼或申请仲裁，但是对未被抵销的10万元债权可以提起诉讼或申请仲裁。若抵销失败，则B对40万元借款有权提起诉讼或申请仲裁。
实务中，往往难以判断被告是选择诉讼抵销还是选择反诉。对此，法院应当询问被告，了解其真实意图。不过，法官应当向被告阐明诉讼抵销与反诉的区别，告诉被告可以选择诉讼抵销也可以选择反诉，若选择反诉则应告知其按照起诉要件提起反诉。在上诉程序中，被告主张诉讼抵销的，参照上诉程序中提起反诉来处理。
第三节 民事诉权
民事诉权理论探讨的主要问题有：诉权的内涵、性质、要件，诉权的保护，滥用诉权的规制等。鉴于民事诉权理论的复杂性，该理论被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”。
一、民事诉权的内涵和属性
就字面意思来说，“诉权”是指“可以为诉的权利”。民事诉权是当事人享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利，亦即当民事权益受到侵害或就民事法律关系发生争议时，当事人请求国家法院行使司法权来保护民事权益或者解决民事纠纷的权利。申言之，诉权是一种向法院行使的请求权，是国民平等享有的一种宪法权利，兼有程序内涵和实体内涵。
现行法中，当事人拥有民事纠纷解决选择权，民事诉权是当事人请求国家法院行使司法权的权利。民事诉权的主要内涵和基本属性是：(1)民事诉权是关于民事之诉的权利，兼具程序内涵(程序性)和实体内涵(实体性)；(2)民事诉权是当事人向国家法院行使的请求权(公权性)，属于基本权利(属于宪法权利和基本人权的范畴)。①
1.关于民事之诉的权利：程序内涵(程序性)和实体内涵(实体性)
民事诉权是关于民事之诉的权利。对于特定的民事纠纷，原告根据其享有的“诉权”而向法院“起诉”，请求法院启动并运用争讼程序解决纠纷。因此原告“起诉”(提起“诉”)实际上是向法院行使(特定民事纠纷的)诉权
民事诉权分为给付诉权(对应于给付之诉)、确认诉权(对应于确认之诉)和形成诉权(对应于形成之诉)，实际上这也揭示了民事诉权所具有的程序内涵和实体内涵。
民事之诉和民事诉权的程序内涵主要是原告通过起诉，启动争讼程序，请求法院行使审判权。行使诉权的方式是起诉，民事诉权在程序层面表现为起诉权。
民事之诉和民事诉权的实体内涵是诉讼标的和诉讼请求中实体法律关系或实体权益请求，如给付诉权的实体内涵是给付请求权(诉讼标的)和具体实体请求(诉讼请求)。
民事诉权具有程序内涵和实体内涵，并不违背逻辑学原理，因为根据逻辑学的原理，一个概念的内涵可以是单一或数个，民事诉权具有程序内涵和实体内涵，并不意味民事诉权包含如下两种不同的权利：“程序意义上的诉权”和“实体意义上的诉权”(二元诉权说).
2.当事人向国家法院行使的请奏权(公权性)：基本权利
(1)民事诉权因是当事人向国家法院行使的请求权而具有公权性
现代司法制度是由国家的司法权、国民的诉权和结合两者的正当程序共同构成的。民事诉权是国民或当事人依据宪法和民事诉讼法所享有的，请求国家法院通过民事诉讼来保护民事权益和解决民事纠纷的权利。
民事诉权属于公权，是当事人请求国家法院给予司法救济的请求权，可以选择是否行使(有是否起诉的自由)。国家具有保护国民之责，承担保护诉权的职责，即“不得非法拒绝审判”或者“有告诉即受理”。
(2)民事诉权属于基本权利、宪法权利、基本人权
第二次世界大战后，国际社会开始重视人权，签订了一些重要的人权公约，并将诉权或司法救济权确定为基本人权，比如《世界人权宣言》第8条规定：“当宪法或法律赋予的基本权利遭受侵犯时，人们有权向有管辖权的法院请求有效的救济。”
诉权的“宪法化”(constitutional ization) 是现代宪政发展趋势之一， 且日益呈现出普遍性。诸多国家的宪法直接或间接地肯定诉权或司法救济权为宪法基本权。比如，《日本国宪法》第32条规定：“任何人在法院接受审判的权利不得被剥夺。”《意大利宪法》第24条规定：“任何人为保护其权利和合法利益，皆有权向法院提起诉讼。”《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件，只要某个案件或争议同时具备这三个条件，就可向联邦法院提起诉讼，从而间接规定了国民的司法教济权。
法谚云：“没有救济的权利不是权利。”宪法和法律赋予国民以生命权、自由权和财产权，相应地也要让国民在这些权利受到侵害或者发生争议时充分享有平等诉权。当发生了特定的民事纠纷而需要诉讼救济时，从理论上说，双方当事人享有平等的具体诉权，不过双方当事人均起诉的，根据“一事不再理”原则和优先原则，法院接受先起诉而否决后起诉的，不能否认诉权的平等性。
诉权与诉讼权利的联系主要有：(1)诉权的行使是当事人行使诉讼权利的前提条件，因为诉权的合法行使能够启动诉讼程序，只有在诉讼程序中当事人才能享有和行使诉讼权利。(2)证明权、辩论权等诉讼权利的行使，有助于实现诉权的实体内容或行使诉权的目的。
诉权与诉讼权利的区别主要有：(1)诉权主体是当事人，而诉讼权利主体包括当事人、法院和证人等。(2)与诉权主体相对的义务主体是法院，而与诉讼权利主体相对的义务主体是法院、对方当事人或证人等。(3)根据“一事不二讼”原则，同一纠纷的诉权通常仅可行使一次(当事人提起再审之诉为法定例外)，而许多诉讼权利(如辩论权、申请回避权等)可由双方当事人多次行使。(4)诉权的实体内涵使其有别于诉讼权利。
二、民事诉权的要件和消灭
(一)民事诉权的要件
民事诉权是关于“民事之诉”的权利，因此民事之诉的合法要件(“诉的要件”)即民事诉权的合法要件(“诉权要件”)。“诉的要件”通常是根据“诉的构成要素”并结合其他必要诉讼事项来设立的。
有关诉的合法要件，大陆法系民事诉讼中有起诉要件(起诉条件)、诉讼要件和实体要件(原告胜诉要件或者本案判决要件)(见下图)。我国现行民事诉讼法没有区分起诉要件与诉讼要件，诉讼要件被纳人起诉要件和实体要件。比如，有关当事人适格的诉讼要件，我国现行法中包括实质当事人适格和形式当事人适格，均作为起诉要件，如《民事诉讼法》第119条将“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”明文规定为起诉条件。至于诉的利益，我国现行法中无此概念，但就其相应规定来看，主要是作为实体要件。
有关当事人的诉讼要件 有关诉讼标的之诉讼要件 有关法院的诉讼要件
存在双方当事人
抽象性：当事人能力 民事可诉性 民事审判权
具体性： 当事人适格 诉的利益 民事管辖权
诉讼行为能力 合法诉讼代理权 一事不再理或者既判力
大陆法系通常的诉讼要件①
根据“先程序后实体原理”和“正当程序保障原理”，“起诉要件”主要是“程序性”要件，原告起诉具备起诉要件的，法院受理该诉。在法庭审理中，审理实体要件，之后作出“本案判决”。
我国起诉要件基本上是根据诉的构成要素来确立的。《民诉法》第119条规定的是一般起诉条件。我国现行公益诉讼、第三人撤销之诉、再审之诉等除须具备通常起诉要件外，还应具备其他条件。
上述诉讼要件可划分为：(1)积极的或者正面的诉讼要件，例如有管辖权、有诉的利益、有当事人能力等；(2)消极的或者反面的诉讼要件，例如不属于“一事不再理”或者没有既判力、无合法仲裁协议、无不起诉协议等。消极的诉讼要件中，有些属于诉讼障碍的事由。如今，如德国等将重大违反法治国原则的情形，列人诉讼障碍的事由。
大陆法系民事诉讼中，“诉讼要件”是法院作出“本案判决”(实体判决)的前提条件，若全部具备的，则诉讼程序继续进行，直至作出本案判决；若不具备的，则诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼，避免无益的诉讼，以节约审判资源，降低诉讼成本。因此，诉讼要件具有一定的公益性。
民事之诉第三方面的合法要件是实体要件，称为“本案判决要件”，从原告的角度来说，即原告的“胜诉要件”，主要包括下列两方面的内容：(1)实体事实方面的要件(原告胜诉应有事实根据)，即支持本诉的诉讼标的和原告的诉讼请求之(实体)权利产生要件事实或者直接事实(诉的原因事实)是真实的，并且有利于被告的抗辩要件事实或者直接事实不存在或者不真实。(2)实体法律方面的要件(原告胜诉应有法律根据)，即存在与本诉原告权利产生要件事实相应的实体规范，来支持本诉的诉讼标的和原告的诉讼请求。
(二)民事诉权的消灭
就特定的或具体的民事纠纷而言，其诉权的消灭，在我国主要有以下情形。
1.已被合法提起诉讼或处于审理过程中的；
2.法院已经作出确定判决的(再审除外)；
3.已经作出具有既判力的其他法律文书的，比如法院调解书、法院支付令、仲裁裁决、仲裁调解书等；
4.法院按照《民诉法》第151条的规定，裁定终结诉讼的；
5.撤诉后，法律或司法解释规定不得再起诉的；
6.法院依法裁定执行被执行人对他人的到期债权，对该债权纠纷，被执行人没有诉权(《民诉解释》第501条)；
7.对于涉外民事纠纷，外国法院作出的判决或者国外仲裁机构作出的裁决等，被我国人民法院承认的；
8.对于涉港、澳、台民事纠纷，港、澳、台地区法院作出的判决或者其仲裁机构作出的裁决等，被大陆或内地人民法院承认的。
三、民事诉权的保护
(一)在制度层面保护民事诉权
与民事诉权紧密相关的宪法、民事实体法和民事诉讼法、律师制度和法律援助制度等，只有是能够促进正义的良法，当事人才愿意并能够利用其实现权益。
我们应当肯定宪法规范具有司法裁判规范的功能，并且当事人能够通过宪法诉讼来保护其受到侵害的诉权。在我国，法院在适用法律方面应当通过三种方式为基本权利提供司法保护：(1)如果法律已经对某项基本权利条款进行具体化的，法院应当直接适用该具体规范；(2)如果法律对某项基本权利的保护只作了抽象规定，法院对有关抽象规定作出合宪解释之后予以适用；(3)如果法律对某项基本权利没有作出任何具体和抽象规定，法院可以直接适用宪法的基本权利条款。①
民事诉讼法建构起正当程序，使当事人能够便利地进入诉讼，运用正当程序公正及时地获得诉讼救济，从而促成当事人亲近诉讼，乐于行使诉权。兹举例说明如下。
1.明确规定特殊情形中当事人或第三人享有或行使诉权。民事权利受到侵害或民事法律关系发生争议时，权利主体或关系主体当然享有诉权。不过，对于特殊情形，需要明确规定当事人或第三人享有诉权及其行使问题，比如合法民事利益受到侵害或发生争议的、后发性请求的四、公益纠纷诉权、第三人撤销之诉、执行异议之诉、执行分配方案异议之诉、有关折价赔偿之诉、妨害执行行为造成损失之诉、有关公证方面的诉权、诉的合并(包括反诉)和变更、告知(另行)起诉@等。
2.明确规定起诉条件(或称起诉要件)。基于保护“民事诉权”的考虑和根据“先程序后实体”的原理，起诉要件主要是程序性要件，并且应当予以明确规定。《民诉法》第119条所规定的是通常的起诉条件。@
公益诉讼、第三人撤销之诉、再审之诉虽然属于“独立之诉”(即独立启动诉讼程序之诉)，但是因其特殊性，除具备通常的起诉条件外，还应具备其他条件。比如，《民诉解释》第284条中规定，提起公益诉讼的条件包括“有社会公共利益受到损害的初步证据”。
至于“诉讼中(内)之诉”，比如诉的客观合并、诉的客观变更、反诉、有独立请求权第三人提起的参加之诉、执行异议之诉、执行分配方案异议之诉等，由于是在已经启动的诉讼程序中提起的，所以除具备通常的起诉条件外，还应具备其他要件。
值得重述的是，《民诉解释》第247条规定了构成重复起诉的条件，据此判断是否构成重复起诉，从而在很大程度上既便于保护诉权，又便于规制诉权滥用。
3.确立立案登记制和允许当事人补正起诉条件。《民诉法》第123条规定：“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”
关于立案登记制和当事人补正起诉条件，《民诉解释》第208条规定：法院接到起诉状时，对符合《民诉法》第119条的规定且不属于第124条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证；需要补充必要相关材料的，法院应当及时告知当事人；在补齐相关材料后，应当在7日内决定是否立案。①第209条还规定：起诉状列写被告信息不足以认定明确的被告的，法院可以告知原告补正，原告补正后仍不能确定明确的被告的，则裁定不予受理。
4.有关裁定不予受理和驳回起诉的规定。裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于《民诉法》第124条规定情形的，人民法院应予受理(《民诉解释》第212条)。不予受理或驳回起诉的裁定有错误的，当事人有权提起上诉(《民诉法》第123条、第154条)，而且可以通过再审程序予以纠正(《民诉解释》第381条、第414条)。
5.合理设置撤诉制度。撤诉并未解决纠纷，因此撤诉后，原告就同一纠纷或同一个诉再次起诉，法院应当受理。但是，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的、一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，法院不予受理(《民诉解释》第338条第2款、第410条第2款)，
一方面，当事人拥有是否行使诉权的自由，即使当事人已经行使诉权向法院提起诉讼，也有撤回起诉(撤诉)的权利或自由，所以法律限制撤诉须有充足根据，即撤诉也须符合法律规定的合理要件(比如不得损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益)。另一方面，按撤诉处理的情形，实际上是否定当事人行使诉权，所以也须有充足根据。
(二)在实务层面保护民事诉权
民事诉权是一种对世权，任何人不得非法侵害或阻碍其合法行使。限于篇幅，下文简要讨论法院保护诉权问题。在现实或实务中，对于诉权的保护，首先来自法院，因为诉权所体现的是国民和国家法院之间的公法上的权利义务关系。
法院保护诉权一方面体现在“不得非法拒绝审判”，即对于符合起诉要件之诉，法院应当及时受理，不得非法增加起诉要件(比如要求原告在起诉阶段就必须提出充分的胜诉证据，以诉讼文书不能送达为由不予受理等)。同时，对于起诉状中当事人基本情况记载不清、没有记载诉讼请求等情况，法院应当给予当事人补正起诉条件的机会。此外，合法民事利益受到侵害或发生争议的，起诉到法院，法院应当受理。
法院保护诉权另一方面还体现在“法院不能主动寻找案件”，即从否定的方面来说是“不告不理”，从肯定的方面来说是“有告诉才受理”，体现了司法的消极性。“法院主动寻找案件”也是对当事人诉权的侵犯，因为当事人拥有是否行使诉权的自由。民事私益案件中，法官违背处分原则主动改变或超出原告确定的诉讼标的或诉讼请求而作出判决的，实际上也是对原告实体私权和民事诉权的侵犯。
对于法院侵害诉权的，主要是通过诉讼程序内部来纠正，即通过上诉程序和再审程序来纠正。为保障法官独立审判，一般不允许在诉讼程序外部对法官侵害诉权的行为予以惩治，除非法官侵害诉权的行为非常严重甚至构成犯罪，否则不被弹劾或治罪。
在我国，对于法院作出违法的不予受理或驳回起诉的裁定，通过上诉程序和再审程序来纠正。在当事人没有起诉或者合法撤诉的情形中，法院所作出的判决为“诉外判决”，属于无效判决而自始不产生判决的效力，不过，无效判决由于具有判决的形式而可能滋生争议(如执行时可能发生争执)，所以笔者认为，基于法律明确性的考虑，可以通过上诉、再审或第三人撤销判决之诉等法定程序子以撤销。对于法院违反当事人处分原则所作出的判决，属于非法判决的，可以通过上诉程序和再审程序来纠正。
四、滥用诉权的规制
《民诉法》第112条规定：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第113条规定：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
(一)滥用诉权和滥用诉讼的概念
广义“滥用诉讼”既包括滥用民事司法救济权(起诉权、非讼程序申请权、执行申请权等)，也包括滥用其他民事诉讼权利(程序参与权、诉讼处分权、回避申请权等)。滥用诉权属于滥用诉讼和滥用权利的范畴，主观均为故意。禁止滥用诉权与禁止滥用诉讼权利均属于诚实信用原则的内容。
根据诉权的程序内涵和实体内涵，滥用诉权(简称“滥诉”)体现为：(1)滥用起诉权(包括反诉权、当事人提起再审之诉)；(2)提出显无事实根据的诉讼请求。滥用诉权的情形多种多样，如原告通过行使诉权来侵害对方当事人的合法权益；原告与被告恶意串通以诉讼侵害第三人的合法权益；原告捏造侵权事实，通过诉讼来提高知名度；等等。
《民诉法》第112、113条中将滥用诉讼(包括滥用争讼程序和滥用执行程序)界定为“恶意串通”，据此，滥用诉权和滥用诉讼实指“恶意诉讼”。《民诉法》第112条和第113条关于恶意诉讼的规定，当然适用于滥用诉权。
滥用诉讼往往造成虚假和无益的诉讼，侵害国家的法律和司法权，并且浪费国家的司法资源。在司法资源有限的情况下，实际上侵占或剥夺了他人合法获得司法救济的机会。当事人濫用诉讼往往是以合法形式来获得非法利益，所以如果对滥用诉讼不予规制，不仅背离了“任何人都不应从不当行为中获利”的原则，而且会使法庭沦为滥用诉权人实施非法行为并从中获利的场所，引发法律和司法的信任危机。
(二)滥用诉权和滥用诉讼的构成要件
比较而言，保护诉权或司法救济权是主要方面，规制诉权滥用不应阻碍诉权的合法行使，因此滥用诉权的构成要件理当严格，否则会阻碍当事人正常行使诉权。
我国《民诉法》第112条和第113条对滥用诉讼的构成要件作出了规定，当然也适用于滥用诉权。滥用诉权或者恶意诉讼往往表现为通过伪造事实或者伪造证据，启动和运用民事诉讼程序，从而体现为“虚假诉讼”。《虚假诉讼意见》第1条规定，虚假诉讼通常包含以下要素：(1)以规避法律、法规或者国家政策谋取非法利益为目的；(2)双方当事人存在恶意串通；(3)虚构事实；(4)借用合法的民事程序；(5)侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。
滥用诉讼和滥用诉权的构成要件如下：恶意，实施了恶意诉讼的行为，存在损害后果，濫用诉讼行为与损害结果之间存在因果关系。
所谓“恶意”，是指当事人之间或被执行人与他人恶意串通，以“侵害他人合法权益”或者“逃避履行法律文书确定的义务”为目的。“原告意识到滥用诉讼的非法后果”为“恶意”的内容。
所谓实施了恶意诉讼的行为，首先是指明知不具有起诉要件、上诉要件、再审要件，实施了起诉行为、上诉行为或申请再审，例如民事争讼案件中，“原告”故意对自己提起诉讼，对于虚构的人或者死者提起诉讼，冒名诉讼(不适格原告冒用适格原告姓名提起诉讼)等。其次是指伪造事实证据或在毫无根据时实施了起诉行为、上诉行为或申请再审。比如为使违法收益合法化，虚设当事人和债务关系而就违法收益提起诉讼，通过法院判决或者强制执行，将违法收益由“败诉方”交给“胜诉方”，但实际上违法收益仍在违法收益所得人之手。
所谓存在损害后果，主要是指侵害他人合法权益或者逃避履行法律文书确定的义务。侵害他人合法权益必然会产生损害结果；逃避履行自己的债务必然会使相对人债权的实现受到阻碍，即产生损害相对人合法权益的后果。①
(三)对滥用诉权和滥用诉讼的规制
对滥用诉权和滥用诉讼行为的规制，我国《民诉法》第112条和第113条区别情节轻重，规定了相应的规制或处罚措施：(1)法院应当驳回其请求；(2)采取“对妨害民事诉讼的强制措施”，即法院根据情节轻重予以罚款、拘留；(3)构成犯罪的，依法追究刑事责任。@
至于追究刑事责任的具体程序，滥用诉讼侵害他人合法权益的(《民诉法》第112条)，适用刑事诉讼法规定的程序；滥用诉讼逃避履行法律文书确定的义务(《民诉法》第113条)，属于“妨害司法罪”的范畴，纳人“拒不执行判决、裁定罪”(《刑法》第313条)，由法院刑事审判庭直接受理和审判。①
我们认为，滥用诉讼人应当承担诉讼费用及对方当事人的律师费，并且受害者还可提起侵权损害赔偿之诉(属于一般侵权责任的范畴)。对于当事人双方恶意合谋通过诉讼来侵害第三人合法权益的，在该诉讼中，该第三人可以有独立请求权第三人的身份提起参加之诉；若已经作出判决或判决在执行中，该第三人可以提起异议之诉，请求法院撤销或变更该判决(《民诉法》第56条第3款；《民诉解释》第190条、第292条和第305条)。
《民诉解释》第301条特别规定，第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、栽定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并人再审程序；但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的、人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。
我国应建立诉讼诚信制度和综合治理机制，将严重濫用程序基本权作为严重失信行为纳人国家征信系统。对此，《虚假诉讼意见》规定，法院应当建立虚假诉讼失信人名单制度，向社会公开发布虚假诉讼典型案例，建立多部门协调配合的综合治理机制。
同时，《虚假诉讼意见》第14~16条还规定，法院工作人员、诉讼代理人、鉴定机构、鉴定人参与虚假诉讼的，依法子以制裁。
问题与思考
1.关于诉的分类的表述，下列哪一选项是正确的?()(2013年国家司法考试卷三)
A.孙某向法院中请确认其妻无行为能力，属于确认之诉
B.周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效，属于变更之诉
C.张某在与王某协议离婚后，又向法院起诉，主张离婚损害赔偿，属于给付之诉
D.赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，属于给付之诉
参考答案：C.笔者认为，D实际上是给付之诉，诉讼标的是请求权。
2.李某驾车不慎追尾撞坏刘某的轿车，刘某向法院起诉要求李某将车修好。在诉讼过程中，刘某变更诉讼请求，要求李某賠偿损失并赔礼道歉。针对本案的诉讼请求变更，下列哪一说法是正确的?()(2015年国家司法考试卷三)
A.该诉的诉讼标的同时发生变更
B.法院应依法不允许刘某变更诉讼请求
C.该诉成为变更之诉
D.该诉仍属给付之诉
参考答案：D
3.关于反诉，下列哪些表述是正确的?()(2012年和2013年国家司法考试卷三)
A.反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管轄权
B.反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撒销
C.反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果
D.本诉与反诉的当事人具有同一性，因此当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的
E.反诉与本诉之间须存在牵连关系，因此必须源于同一法律关系参考答案：AB （P49）