第九章 民事诉讼证据
第一节 证据概述
一、民事诉讼证据的概念
对于包括民事诉讼证据在内的诉讼证据的概念，学理上有不同的理解，存在着事实说、方法说、结果说、根据说、双重含义说、统一说等不同的观点。①但一般认为，民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实材料。
在立法和司法实践中，人们往往从不同的角度使用“证据”一词，用证据事实、证据材料、证据方法等不同术语表述证据的不同侧面的含义。例如，在谈论证明对象时，如果证据本身成为争议事实，则使用“证据事实”一词来表明待证事实的复杂性；在当事人举证活动中，一般以“证据材料”一词来指代当事人向法院所提供的证据；在当事人申请法院调查取证时，一般要求当事人在其书面申请中列明是以人为证据方法还是以物为证据方法。上述不同表述，都是民事诉讼证据一语所包含的子概念，因而也都能被民事诉讼证据这一概念所涵摄。②
为更好地理解民事诉讼证据的概念，有必要将证据材料、定案证据、证据方法、证据资料这几个证据法学中的概念作一简单介绍。
1.证据材料与定案证据
证据材料，是指民事诉讼当事人向法院提供的或者法院依职权收集的，用来证明案件事实的各种材料。经过当事人的质证并被法院采纳为认定案件事实的依据的证据材料，被称为定案证据或裁判证据，或者直接被称为“证据”。因此，定案证据来源于证据材料，证据材料则是定案证据的初始形态。当事人提供和法院收集的证据材料，有的符合定案证据的条件，能够成为法院认定案件事实的根据；有的不具备条件，最终不能作为认定案件事实的证据使用。
在民事诉讼法中，“证据”一词有时是指证据材料，如“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”(《民诉法》第64条)，“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”(《民诉法》第68条)；有时则是指证据本身，即能够作为认定案件事实依据的定案证据，例如“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”(《民诉法》第200条)，“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”(《民诉法》第200条)。有些法条在表述上，对于尚未被审查、认定的“证据”，直接使用“证据材料”这一概念，以示与作为定案依据的“证据”之区别。例如，“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料”(《证据规定》第1条)；“当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明、签名盖章、注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本”(《证据规定》第14条)；“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料”(《证据规定》第34条)。
由于立法、理论和实践中已习惯于不加区分地使用“证据”一词来概称“证据材料”和“定案证据”，加之如处处予以区分将会造成行文的累赘，故本书在使用时一般也不作区分，但读者应注意它在特定语境中的含义。
2.证据方法与证据资料
证据方法与证据资料是大陆法系国家和地区证据法学中经常使用的两个概念。证据方法，是指在诉讼中为了证明案件事实，可作为调查对象的有形物，如证人、文书、物体等。证据资料，则是指法院对各种证据方法经过调查后所获得的资料，如证人证言、鉴定意见等。
证据方法一般分为两种类型：一种是“人的证据”，又称为以人为证据方法，即以人作为提供证据资料的方法，如证人、鉴定人等。另一种是“物的证据”，又称为以物为证据方法，即以物作为提供证据资料的方法，如证书、勘验物等。因此，证据方法是指证人、鉴定人、文书、物体而言，而证据资料是指对这些证据方法进行调查后所得到的证言、鉴定意见、文书内容、物体特征而言。故有学者认为，证据一语，广义情形是指证据方法及证据资料两者，狭义情形系专指证据资料而言。①
二、民事诉讼证据的属性
民事诉讼证据的属性，是指作为民事诉讼证据应当具有的性质和要求。一般认为民事诉讼证据具有客观性、关联性、合法性三个基本属性。
(一)客观性
客观性是指证据必须是客观存在的事实，而非猜测、虚构之物，故这一属性又称为证据的客观真实性、真实性。客观性包括两个基本方面：一是在形式上，证据表现为客观存在的实体，无论其具体形式是人证还是物证，都是客观存在物；二是证据的内容是对与案件有关的事实的客观记载和反映，是客观存在的事实，而不是主观想象、揣测的事实。为了保证证据的客观性，一方面要求当事人和其他诉讼参与人必须向法院提供真实的证据，不得伪造、篡改证据；另一方面要求法院在调查收集和审查核实证据时必须客观、全面，不得先人为主、以偏概全。
强调民事诉讼证据具有客观性，并不否认证据的提供、运用具有主观的一面。在诉讼中，无论是收集证据、提供证据，还是审查核实证据、运用证据认定案件事实，都离不开人的活动，而人的这些活动又难免带有主观的成分。但这种主观性是指对证据的客观性的主观上的认识，而不是主观随意性。在诉讼过程中，应当最大限度地使人的主观认识、主观判断与客观实际情况相一致。
(二)关联性
关联性又称为相关性，是指民事诉讼证据必须与所要证明的案件事实(即待证事实)存在一定的客观联系。如果与案件事实无关，即便是客观事实，也不能作为认定事实的证据。证据与待证事实之间的关联性，是由事物之间相互联系的属性决定的。二者之间联系的紧密程度不同，证据的证明力就不同，也即关联性越密切，其证明力就越大；关联性越弱，其证明力则越小。理解证据的关联性时，需注意以下几个问题。
1.关联性是客观存在的，不是凭空推测的。证据与案件事实之间的关联性，虽然需要诉讼主体去认识，需要法官进行主观判断，但二者之间的关联性应当是客观的。法官的认识和判断是对证据与案件事实之间的客观联系的反映，而不能是主观臆断的“联系”。例如，原告以被告在他案中经常有故意违约的事实，证明本案中被告违约行为的存在，此时，法官不能认定二者之间的关联性，因为这种“关联性”只是一种推测，并没有得到证实，不具有联系的客观性。
2.关联性既可以是直接的联系，也可以是间接的联系。前者如合同文书可以直接证明合同法律关系的存在；后者如一方当事人的工作计划书中有与对方签订合同的计划。
3.关联性既可以表现为肯定的联系，也可以表现为否定的联系。肯定的联系，是指证据对案件事实的存在起肯定的证明作用；否定的联系，是指证据对案件事实的存在起否定的证明作用。例如，在确认亲子关系的诉讼中，原告提供的孩子出生于夫妻关系存续期间的证据对待证事实具有肯定作用，而被告提供的受孕期间原告与第三者有性关系的证据对待证事实具有否定作用。
(三)合法性
合法性是指证据必须按照法定程序收集和提供，必须符合法律规定的条件。合法性包括以下两层含义。
1.证据的调查、收集、审查、认定必须符合法定程序。一方面，当事人、诉讼代理人和法院在调查、收集证据时应符合法律的要求，不得违反法律的规定。例如，当事人不得采取法律禁止性规定的方法收集证据(《证据规定》第68条、《民诉解释》第106条)；法院收集调查证据，应由两人以上共同进行，不得由一名审判员或书记员前去调查(《民诉解释》第97条)。另一方面，法院对证据的审查、认定，也必须符合法律的要求。例如，证据材料要被最终认定为证据，必须经过法律规定的质证程序，未经质证，无论是当事人提供的证据材料，还是法院调查收集的证据材料，都不得作为法院认定事实的依据(《民诉法》第68条，《民诉解释》第103条)。
2.证据的形式应当合法。例如《继承法》第17条第3款规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。因此，代书遗嘱除了必须如实反映立遗嘱人的真实意思表示外，两个以上的见证人在场见证并在遗嘱上签名是必不可少的要件，缺少该形式要件，代书遗嘱不能作为证据使用。
第二节 证据能力与证明力
一、证据能力
(一)证据能力概述
证据能力，又称为证据资格或证据的适格性，是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，或者说，是指证据材料能够被法院采纳，作为认定案件事实依据所应具备的法律上的资格。
证据能力对于诉讼证明具有重要意义。从证明的过程看，证据能力的有无是法院认定证据时首先需要解决的问题。因为从逻辑上说，事实材料只有具备证据能力，才有资格进人诉讼发挥证明作用，才需要进一步判断其证明力的大小。无证据能力的事实材料进入诉讼不仅会浪费时间和精力，还可能造成法官对事实的错误认定。因此，在证明活动中，若一方当事人提出某一证据材料，而另一方当事人对其证据能力提出质疑时，法庭应当先对证据能力进行审查，如缺乏证据能力，就应当将它排除出诉讼。
有关证据能力的规则，从规定方式来看，可以分为积极规定和消极规定两种。前者是指积极地规定证据的资格要件，即规定只有什么样的证据材料能够作为定案根据。后者是指消极地规定证据材料的排除，即规定不符合法定标准的事实材料不能作为定案的根据。其中，排除规则是重点，一些国家的法律往往对此作了比较细致的规定，例如非法证据排除规则和传闻证据排除规则等。从各国的立法和实践来看，无论是大陆法系还是英美法系，对于证据能力问题，法律上很少作积极的规定，而主要是就无证据能力或其能力受限制的情形加以规定。就消极规定而言，大陆法系国家与英美法系国家存在重要区别。总的说来，大陆法系国家对于证据能力很少加以限制；而英美法系国家对证据能力的限制较为严格，非常强调证据能力规则的设置。在英美法系国家，证据的关联性和可采性，是证据能力的两项重要的判明标准，其证据法和大量的司法判例确定了有关证据关联性与可采性的证据规则，特别是证据的可采性规则极为庞大，数量可观，在全部证据规则中占据相当大的比重。
(二)我国民事诉讼法有关证据能力的规则
我国民事诉讼法学和证据法学中通常使用证据的“客观性”“关联性”“合法性”等概念来阐述证据的基本属性。实际上，证据能力与证据的“客观性”“关联性”“合法性”有着密切关系。证据是否具有证据能力取决于证据与待证事实之间是否存在关联性和是否具备真实性、合法性。与案件事实没有关联性的事实材料，不能作为证据使用，因而是没有证据能力的。“证据材料”不具有客观真实性，而是主观想象、揣测的“事实”，自然也是没有证据能力的。某些证据材料尽管具有关联性、真实性，对证实待证事实具有一定的说服力，但由于可能使法律保护的更大的利益遭受到损害或者破坏诉讼程序的公正进行，仍然可能被排除在证据体系之外而不具有证据能力，例如以刑讯逼供的方法取得的证据材料。
对于证据能力的具体规则问题，我国现行法律的规定更接近于大陆法系，而与英美法系相去甚远。对于大多数与案件事实有关的事实材料来说，获得证据能力一般不存在问题，不能取得证据能力的，仅在少数情况下才会发生。因而在诉讼实务中，重要的问题不是哪些事实材料有证据能力，而是哪些事实材料无证据能力，也就是说，哪些事实材料不符合法律的要求而不得作为证据提出，需要予以排除。从《民诉法》和相关司法解释的规定来看，主要有以下证据能力规则。
1.证人资格规则。
《民诉法》第72条第2款规定：不能正确表达意思的人，不能作证。《证据规定》第53条进一步规定：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”因此，不能正确表达意思的人对案件事实所作的“证言”，不具有证据能力。
2.非法证据排除规则。
非法证据排除规则，是指除了法定例外情形，法官不得将非法证据作为认定案件事实的依据，应当将其予以排除。非法证据中的“非法”既包括没有法律根据，也包括积极或者消极的违法行为或者状态。①从广义上说，非法证据的情形主要有：(1)不符合法定证据形式；(2)不符合法定来源；(3)取证的程序和手段违法。但理论上引起广泛讨论、实务中较难处理的是第三种情形，即非法取得的证据能否容许采纳为裁判的依据。对于非法取得的证据，英美法系国家一般严格予以排除，不得作为证据使用；大陆法系国家则一般允许法官根据取证行为的具体情况加以裁量，以便决定是否予以排除。
在民事诉讼中，非法证据主要是指当事人及其诉讼代理人以非法的方式、手段所收集的证据。对于该类证据材料能否作为证据采信问题，我国理论界存在着意见分歧，有的主张只要该材料的内容具有客观性和关联性，能够反映案件的真实情况，就应当将其作为证据使用，有的则主张因其取证手段不合法而应予以排除。
对于非法证据应否排除的问题，《民诉法》未作规定，但最高人民法院在1995年3月6日针对河北省高级人民法院的一则请示所发出的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》规定：证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。如此即确立了一条证据能力规则，即未经对方同意私自录制的录音资料，不具有证据能力。然而，从审判实践的效果来看，绝对排除这类证据材料的证据能力，给当事人举证造成了极大困难，带来了影响实体公正的实现、不利于保护合法的民事权益、放纵违法行为人等负面效应。为此，2001年的《证据规定》第68条重新界定了非法证据排除规则，即：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定与上述1995年的司法解释相比是一大进步，不再不加区分地将私自录制的视听资料一概作为非法证据加以排除，从而使非法证据的范围大为缩小。不过，这一条款在适用中存在一些问题，特别是“以侵害他人合法权益”的方法取得的证据都应当予以排除，而不管其“侵害他人合法权益”的程度大小，这显然不利于充分保障当事人的证明权，因此，《民诉解释》第106条将该规则修改为“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。尽管如此，由于民事诉讼中非法证据的排除是一个非常复杂的问题，因而如何准确地理解和适用这一规则，需要在理论上进一步进行探讨，并在实践中积累审判经验和形成具有指导性的案例。
3.证据须经过质证的规则。
《民诉解释》第103条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。”因此，无论是书证、物证、视听资料，还是证人证言、鉴定意见，除了例外情形，所有证据材料都应当经过双方当事人的质证，没有经过质证，就不具有证据能力。
4.调解或和解中对事实的认可不得作为对其不利的证据的规则。
对于这一规则，《民诉解释》第107条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”
5.证据能力受限制的规则。
某些证据材料，只有符合一定的条件时，才具有证据能力，否则不能作为认定事实的依据，因而其证据能力是受到一定限制的。例如，《证据规定》第76条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”据此，仅有当事人本人的陈述，而没有其他证据，对方当事人又不予认可时，该陈述不能作为认定事实的证据，而不管该陈述是否确实符合案件真实情况。《证据规定》第69条又规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的证据：(1)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；(2)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；(3)存有疑点的视听资料；(4)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；(5)无正当理由未出庭作证的证人证言。按照此条规定，如果没有其他证据，上述单个证据即不具有证据能力，不能作为认定案件事实的依据。
二、证明力
(一)证明力概述
证据的证明力，又称为证据价值、证据力，是指证据对于案件事实的证明作用的大小(强弱)。只要某证据具有客观性并与案件待证事实之间具有关联性，其就具有一定的证明力，但不同的证据，其证明力的大小却存在区别。有的证据具有很强的证明力，有的证据具有较强的证明力，有的证据则只有较弱的证明力。证据之间的证明力的差异是客观存在的，这是由证据各自的特性及其与案件待证事实之间的关系的不同所决定的。
证明力与证据能力是相互联系又相互区别的两个概念。证据能力是指是否具有证明案件事实的资格，而证明力是指证据在多大程度上对案件事实起到证明作用。二者的联系主要表现在：作为认定案件事实的依据，证据必须既具有证据能力，又具有证明力。不具有证明力的事实材料，对于案件事实的证明就没有意义，因而没有必要赋予其证据能力。对案件事实具有证明作用的事实材料，如果不具有证据能力，也不能作为认定案件事实的证据。两者之间也存在实质性的区别：证据的证明力是证据的自然属性，取决于证据与待证事实之间的逻辑联系；证据能力是证据的法律属性，取决于证据是否被法律许可用来作为证明待证事实的依据。因而证据能力由法律事先加以规定，而证据的证明力主要由法官在诉讼中判断。形象地说，证据能力是证据的“质”，是法定的门槛；而证明力是证据的“量”，是审判人员裁量的刻度表。因此，有证据能力的证据材料在证明力大小方面存在着不同。
对证据证明力大小的判断，离不开法律的规定和法官的认识活动。根据证据的证明力是由法律统一作出规定还是委诸法官内心的判断为标准，在诉讼理论上可以把证据制度分为法定证据制度和自由心证证据制度。法定证据制度的重要特点是，法律预先规定证据证明力的大小以及如何对它们进行取舍、运用，而不允许法官自由地加以判断和取舍。法定证据制度是建立在对法官不信任的基础上的，在诉讼制度发展史上，其对于约束法官、防止审判权的滥用、保证认定事实的统一性和适用法律的平等性起到了一定的积极作用，但这种机械的做法忽视了个案证明的特殊性，窒息了法官对案件的理性判断，使其难以根据案件的具体情况合理地运用证据来认定案件事实。自由心证证据制度的重要特点在于，对证据证明力的大小及其取舍和运用，法律不预先作出规定，而是允许法官根据“良心”和“理性”自由地加以判断，在内心形成确信，从而对案件事实作出认定。自由心证证据制度的进步意义在于，它使法官摆脱了形式主义的束缚，能够根据诉讼证明活动的具体情况去自由地审查和判断证据，对案件事实作出符合客观实际的认定。法官自由判断证据证明力的制度，顺应了诉讼证据本身的复杂性，遵循了诉讼证明的规律，因而成为现代世界各国普遍实行的证据制度。但现代自由心证证据制度并不是对法定证据制度的全盘否定，而是吸收了其中的某些合理成分，形成了以自由心证为主、以法定证据为辅的审查判断证据的证明力的制度。
(二)我国民事诉讼法关于证据证明力的规定
对于证据证明力的审查判断，我国民事诉讼法没有明确规定实行自由心证证据制度，但在司法实践中，实际上是由法官基于审理活动获得的证据和法庭调查与辩论的全部情况，依照有关规定，形成对案件事实的确信，并据此去认定案件事实。因此可以说，我国民事审判中实际上也是贯彻自由心证证据制度的。这一点在《民诉解释》第105条得到了体现，该条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”
为了给法官审查、判断证据时提供指导，促使其准确地认定证据的证明力，《证据规定》等司法解释对证据的运用和证据证明力的判断作出了一些具体规定。从内容上看，证明力规则主要可以分为以下三类。①
1.涉及证明力有无的规则。
即证据在特定情形下是否具有证明力并且予以确认的证据规则。例如，《证据规定》第71条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。第72条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。
2.涉及证明力大小的规则。
即对不同证据之间的证明力大小进行比较并且予以确认的证据规则。例如，《证据规定》第77条规定：人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；(2)物证、档案、鉴定意见、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；(3)原始证据的证明力一般大于传来证据；(4)直接证据的证明力一般大于间接证据；(5)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。第73条第1款则规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
3.涉及证明力优先顺序的规则。
这是指确定不同证据的采信顺序的规则。从广义上看，包括两种情形：一是证明力大小优先规则，即应当优先采信证明力强的证据。此点已如上述。二是同等证明力优先规则，是指在具有同等证明力的情况下，一种证据比另一种证据具有采信的优先性。这里所说的证明力优先顺序的规则，是指第二种情形。例如，在原件和复制件的证明力都得到确认的情况下，应当优先采用原件。《民诉法》第70条第1款规定：书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。
第三节 证据的分类
证据的分类，是指在理论上按照不同的标准，从不同的角度对民事诉讼证据所进行的不同划分。通过证据的分类，可以加深人们对诉讼证据和诉讼证明活动的理解和认识，有助于正确地运用、审核和认定证据。
一、本证与反证
根据证据与证明责任的关系，可以将证据分为本证和反证。本证是指对待证事实负有证明责任的一方当事人提出的、用于证明该事实的证据。反证是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提出的证据。例如，在损害赔偿案件中，原告诉称被告将其殴打致伤，为此提供了医院病历、医药费单据等证据，这即是原告所提出的本证；被告辩称不是自己打伤了原告，并提出了其不在场的证据，此即为被告提出的反证。
须注意的是，区分本证与反证的标准是举证人与证明责任的关系，而与举证人在诉讼中处于原告还是被告的诉讼地位无关。原告和被告在诉讼中都可能提出本证，也都可能提出反证。例如，在借款纠纷中，原告主张被告借款未还，为证明这一事实，原告提交了“借据”，该证据就属于本证；被告承认曾经向原告借过款(有借款事实)，但是以“借款已经清偿”的事实进行抗辩，并出示了原告交给他的“收据”，这时被告所提出的证据同样属于本证。
反证的目的在于削弱、动摇本证的证明力。因此，在负有证明责任的一方当事人提出本证，并使事实的认定发生不利于对方当事人的变化时，对方当事人才有提出反证的必要，故反证提出的时间通常是在本证提出之后。
区分本证与反证的意义在于：(1)二者对案件事实进行证明时所要达到的证明标准不同。本证是负有证明责任的一方当事人提出的，为了使所主张的待证事实被法院确认，本证一般必须达到使法官确信该事实存在的程度。反证则不同，只要能动摇法官对待证事实的确信，使待证事实陷于真伪不明的状态即为举证成功。(2)有助于法院在衡量本证与反证的证明力大小的基础上，判断和认定有关的案件事实。若本证的证明力明显大于反证的证明力，就应当对本证事实予以认定；反之，若反证的证明力明显大于本证的证明力，则应当对本证事实不予认定；若本证与反证的证明力相当，而难以对待证事实的存在与否作出判断时，则应当根据证明责任分配规则判决本证方承担不利的法律后果。(3)明确调查证据的顺序。在本证与反证都已提出的情况下，法官应先调查本证，如果本证的证明力很弱，明显达不到证明标准，就没有必要对反证进行调查。
二、言词证据与实物证据
根据证据的表现形式不同，可以将民事诉讼证据分为言词证据和实物证据。言词证据是指以人的陈述为表现形式的证据，例如当事人的陈述、证人证言、鉴定意见等。言词证据的内容是陈述人直接或间接感知的与案件有关的事实，表现在民事诉讼中是通过口头或者书面形式向法院所作的陈述，但在特殊情形下，聋哑人通过手势等方式所表达的“哑语”，亦应认定为言词证据的一种特殊表现形式。为贯彻言词原则的要求，对于证人证言和当事人陈述，法律规定口头形式是其基本的陈述方式，但对于鉴定意见，则要求应当采取书面形式。实物证据，则是指以实物形态为其表现形式的证据，例如物证、书证、视听资料、电子数据、勘验笔录等。其中，物证、书证的实物证据属性是没有争议的；视听资料和电子数据由于也是基于自身的客观存在而对案件事实起证明作用，故也应当界定为实物证据；勘验笔录虽然表现为一定的书面材料、图画或照片，但就其内容而言，系司法人员对与案件有关的物品、场所、人身等在经过实地查看、检验后所做的客观记载，因此一般而言可界定为实物证据。①
言词证据和实物证据的区别主要表现在：(1)两者的表现形式不同。前者是以语言表现的，具有人的主观性；后者是以物质表现的，具有较强的客观性。(2)两者的形成过程不同。前者经过主体感知、判断、记忆、表达等过程；后者经过发现、提取、记录、保存等阶段。(3)两者的证明价值不同。前者与案件待证事实的关联较为明显，可以全面、动态、直接地证明案件事实；后者与待证事实的关联并不一定明显，通常是局部、静态、间接地证明案件事实。②
区分言词证据和实物证据的主要意义在于：有助于审判人员根据两类证据的不同特点，有针对性地收集、固定和审查判断，并据此正确判断、认定案件事实。例如，言词证据容易受到陈述者主客观因素的影响而出现失实现象，故在审查判断时，应着重审查陈述人陈述的内容是否属实，包括：陈述人对有关案件事实的表述是否全面；有无故意隐瞒案件真实情况的可能；陈述人主观上是否具有认识其所陈述的案件事实的能力；是否有妨碍陈述人认识及陈述案件事实的客观因素存在；等等。实物证据虽然客观性较强，不像言词证据那样容易受到主客观方面的影响而失真，但实物证据也可能由于自身的性质、外界条件的变化以及人为的毁弃等原因而发生改变或灭失，故对实物证据应当迅速、及时收集。在审查判断时，应着重审查如下内容：实物证据本身是否真实，有无伪造或变造的可能；是否因时间的推移、客观环境的变化而与案件发生时的客观情形不一致；是否与案件事实有关联，能否证明案件事实；等等。③
三、原始证据与传来证据
按照证据的来源不同，可将证据分为原始证据和传来证据。原始证据是指直接来源于案件事实而未经中间环节传播的证据，是在案件事实发生、发展和消灭的过程中直接形成的证据，即通常所说的“第一手证据材料”。例如，物证、书证、视听资料的原件；亲自耳闻目睹过案件事实的证人所作的证言。传来证据又称为派生证据，是指从原始证据中衍生出来的证据。传来证据不是直接来源于案件事实，而是经过复制、转述等中间环节而形成的证据，是“第二手证据材料”，例如，书证的复印件、音像资料的复制品，证人转述他人所见的案件事实，等等。
区分原始证据和传来证据的意义在于：(1)二者的可靠性和证明力是有差别的。一般来说，原始证据比传来证据更为可靠，具有更高的证明力。因此，在诉讼过程中，应当尽量提供和使用原始证据。这一规则在《民诉法》第70条，《证据规定》第10条、第22条、第49条、第77条等条款得到了反映。(2)使用传来证据认定案件事实时，应当格外慎重。传来证据在经过中间环节时可能出现信息失真，其经过的中间环节越多，误差率越高，可靠程度越低，因此使用传来证据认定案件事实时，须在它与原始证据核对无误后才能使用。(3)可运用传来证据去发现原始证据、佐证原始证据。原始证据尽管可靠性大，但有时难以收集，传来证据往往可以成为发现原始证据的重要线索。另外，在某些情况下，传来证据可以作为审查、印证原始证据的重要手段，使原始证据进一步得到佐证，加强其证明力。
四、直接证据和间接证据
根据证据与待证事实之间的关系不同，可以将证据分为直接证据和间接证据。直接证据是指与待证事实具有直接联系，能够单独地直接证明待证事实的证据。例如，结婚证书能够直接证明婚姻关系的存在；合同书可以直接证明合同关系的存在；借据可以直接证明双方当事人之间的借贷关系。间接证据是指与待证事实之间具有间接联系，不能单独直接证明待证事实的证据。间接证据必须与其他证据结合起来，才能够证明待证事实。例如，原告诉请被告偿还5万元借款，没有书面合同、借据等直接证据，但原告提出了如下一些证据：(1)在原告主张的借款日之前，被告的工作日志中有一项内容是准备向原告借款；(2)在原告主张被告借款的期日，被告银行账户收到5万元的汇款，是从原告银行账户汇出的；(3)被告曾经向原告发过一条手机短信息，称如果再借给他5万元，他可以做成一笔大生意。这些证据对于原告主张的借款法律事实来说，就属于间接证据。
一个证据究竟是直接证据还是间接证据，要根据它与待证事实之间的关系确定。待证事实不同，直接证据与间接证据也随之不同。同一证据，对于甲事实是直接证据，对于乙事实则可能变成间接证据。
单个间接证据不能直接证明案件事实，但在寻找不到直接证据时，可以运用若干个相互关联的间接证据认定案件事实。运用间接证据证明案件事实时，一般须遵循如下证明规则：(1)各个间接证据都必须真实可靠，且与待证事实有客观联系；(2)间接证据与间接证据之间、间接证据与待证事实之间必须相互印证、协调一致，没有矛盾；(3)间接证据须具备一定的数量，并构成一个完整的证据链条，由此而能推断出待证事实存在或不存在的结论。
区分直接证据和间接证据的意义在于：(1)便于诉讼主体认识二者与案件事实的不同联系及其具有的证明作用的大小。一般而言，直接证据的证明力大于间接证据，并且运用直接证据认定案件事实较之运用间接证据更为便捷，也更容易审查、判断。因此在诉讼中，应尽量收集和运用直接证据，用直接证据来证明和认定案件事实。(2)在无法获得直接证据而必须借助间接证据认定案件事实时，应当基于间接证据的特点，遵守有关的证明规则。(3)在既有直接证据又有间接证据时，可以运用间接证据进一步印证直接证据，加强其证明力。
五、间接本证与间接反证
对于间接证据而言，根据其与证明责任的关系以及与待证事实之间联系的不同，可以分为间接本证和间接反证。对于待证的主要事实负证明责任的当事人，因无法提出直接证据证明该事实，而提出间接证据证明间接事实，从而依据经验法则由该间接事实推定该待证的主要事实存在，此种举证称为间接本证。对方当事人为防止主要事实被推定成立的不利结果，以反证证明另外的间接事实，从而依据经验法则由间接事实推定待证的主要事实不存在，此种举证称为间接反证。①前者的举证，由于当事人是负证明责任之人，故其对间接事实的举证称为间接本证；后者的举证，由于其当事人对待证的主要事实不负证明责任，故其对另外的间接事实的举证称为间接反证。但是，对待证的主要事实不负证明责任的当事人，如果不是提出证据证明另外的间接事实，而是举证证明对方所主张的间接事实不存在或不真实，则该举证属于直接反证，而不是间接反证。
间接本证与间接反证旨在缓解双方当事人举证上的困难，但双方当事人对其提出的间接事实的证明均须达到让法官确信其为真实的程度，否则，法官无法根据间接事实并依照经验法则进行事实上的推定，即无法基于间接事实并依据经验法则去推定待证的主要事实存在还是不存在。
第四节 证据的种类
一、当事人陈述
当事人陈述是指当事人就与本案有关的事实情况向法院所作的陈述。从广义上说，在民事诉讼中，当事人向法院所作的陈述，包含着多方面的内容，例如关于诉讼请求的陈述、关于支持其诉讼请求或反驳诉讼请求所依据的事实的陈述、关于与案件有关的其他事实的陈述、关于书证或物证等证据及其来源的陈述、关于应如何适用法律等法律问题的陈述等。在上述内容中，只有当事人关于案件事实的陈述，才可能归属于诉讼证据的范畴。
当事人关于事实的陈述中，并非所有的陈述都应当作为证据看待。一般而言，在诉讼中，当事人具有双重地位：一是作为诉讼主体；二是作为证据方法。当事人基于诉讼主体地位所为的事实上陈述是对事实的主张，在辩论主义和主张责任原理之下，事实主张成为法院的审理对象和裁判的基础，这部分陈述并非作为证据看待。其中，当事人主张利己事实的，该事实成为待证事实(证明对象)而需要运用证据来证明；在诉讼中，当事人主张不利己事实的，构成诉讼上自认(包括承认对方主张的对自己不利的事实和主动陈述对自己不利的事实而对方予以援引)，该事实为免证事实而无须证据来证明。在这两种情况下，当事人的陈述均不属于证据的范畴。当事人基于其作为证据方法之地位所为的事实上陈述，则属于对事实主张加以证明的证据资料，在大陆法系的立法例中一般称为“询问当事人”或“讯问当事人”、“当事人讯问”，即法官根据申请或依职权询问当事人，使当事人就案件事实作出陈述，并利用当事人本人的陈述(包括拒绝陈述)，对争议事实作出判断。经询问当事人所获得的此类事实上陈述，应当作为证据看待。
需要指出的是，在大陆法系中，德国和奥地利等国的民事诉讼法一般是将“询问当事人”作为一种补充性的证据方法。例如，德国民事诉讼法规定，一方当事人对于应由他证明的事项，不能通过其他证据方法得到完全证明或者未提出其他证据方法时，可以就应证明的事实申请法院询问对方当事人；法院根据调查和言词辩论的结果对应证明的事实的真实与否不能获得足够的心证时，可以依职权命令就该事实询问一方或双方当事人。在日本，其旧民事诉讼法也是将“询问当事人”作为补充性的证据方法，但1996年颁布的新《民事诉讼法》不再将其作为补充性的证据方法，而是直接规定法院可根据申请或依照职权询问当事人本人，此种证据方法与其他证据方法处于同等地位。而在英美法系国家，当事人是作为证人看待的，适用有关询问证人的规则来处理当事人陈述问题。
当事人陈述的一个显著特点是，真实性与虚假性往往相并存，特别是对自己有利或不利的事实的陈述尤其如此。一方面，由于当事人是民事法律关系的实际参加者，他们对案件事实的了解比其他人更为清楚，这就使得他们有可能向法院提供案件的真实情况。另一方面，由于当事人与诉讼结果有直接的利害关系，彼此之间的利益又具有对立性，因而为了获得胜诉，当事人有可能对有利于自己的事实多说，甚至夸大，对不利于自己的事实则进行掩盖、缩小，甚至弄虚作假、虚构情节。因此，对于当事人陈述的证据效力的认定，《民诉法》第75条第1款规定：人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。《证据规定》第76条进一步规定：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
二、书证
(一)书证的概念与特点
书证是指用文字、符号、图案等所记载和表达的思想内容来证明案件事实的证据。例如，合同书、借据、房产证、建筑图纸等。
书证的特点在于：(1)书证是以其所记载和表达的思想内容来对案件事实起到证明作用的。从其表现来看，该内容既可以记载于纸张、皮革、布帛之上，也可以铭刻在金属、器皿、木块、石块之上。无论记载在何种物体上，它都是以其表达的思想内容来证明案件事实。(2)书证具有较强的证明力。书证具有具体、明确的思想内容，并且往往是在当事人实施民事行为的过程中形成的，记载了民事法律关系发生、变更或消灭的过程，因而通常情况下，能够直接证明待证事实，具有较强的证明力。(3)书证在形式上相对固定，稳定性较强，一般不受时间的影响，易于长期保存。只要作为书证载体的物质材料本身未毁损，即使是经历了很长的时间，其特定的思想内容就能够借助有关的文字、符号或图案起到应有的证明作用。
(二)书证的分类
在民事诉讼中，书证的种类繁多，形式多样。从不同的角度，依据不同标准，可对书证作如下分类。
1.公文书和私文书。
根据制作的主体不同可将书证分为公文书和私文书。公文书一般是指国家机关及其公务人员在其职权范围内制作的文书，例如结婚证、房产证、营业执照、专利证书、公证书等。除此之外，在我国，事业单位、社会团体或有关组织在其权限范围内制作的文书，也属于公文书，例如会计师事务所出具的验资报告、医院出具的死亡证明、高等学校出具的学位证明等。私文书是指公民个人、企业制作的文书，例如个人制作的借据、收据、合同书等。
公文书是有关机关或组织在其职权范围内依法制作的书证，具有较强的证明力，故《民诉解释》第114条规定：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。”
2.处分性书证和报道性书证。
这是以书证的内容和所产生的法律效果为标准进行的分类。处分性书证是指以设立、变更或终止一定民事法律关系为内容的书证，如合同书、书面遗嘱、授权委托书等。报道性书证是指所记载的内容不以产生一定的法律后果为目的，而只是报道一定的具有法律意义的事实的书证，如会议记录、会计和商业账簿、日记等。
3.普通书证与特别书证，又称为一般书证和特别书证、普通形式的书证和特殊形式的书证。这是以书证的制作是否必须采用特定的形式或履行特定手续为标准进行的分类。普通书证是指只要记载了一定的事实即可，不要求必须具备特定形式或履行特定手续就能成立的书证，例如借条、收据等。特别书证是指必须具备特定的形式或履行特定手续才能够成立的书证，例如房产证、营业执照、需要进行公证或认证的合同书等。
三、物证
(一)物证的概念与特点
物证是指以自己存在的外形、重量、质量、规格、损坏程度等标志和特征来证明待证事实的物品和痕迹。例如，买卖合同中的标的物、所有权存在争议的物品、受到损坏的物品或受到伤害的身体等。
物证具有以下特点：(1)物证是以实体物的属性、特征或存在状况证明案件事实。这是物证与证人证言、当事人陈述等言词证据的重要区别。(2)物证具有较强的稳定性和可靠性。物证只要得到及时收集，用科学的方法提取、固定并妥善保存，一般具有较强的稳定性和可靠性。(3)物证在诉讼中一般表现为间接证据。单独一个物证，往往不能直接证明案件的主要事实，而需要与其他证据结合起来，才能作出认定。
(二)物证与书证的区别
物证和书证的存在都表现为一定形态的物品，但二者有明显的不同：(1)书证是以记载在一定物品上的思想内容来证明案件事实；而物证则是以其外形、质量等特征来证明案件事实。(2)对于某些书证，法律有特殊要求，即必须具备特定的形式；而对于物证则没有这种特殊要求。(3)书证的内容反映了制作人的主观思想，具有主观属性；而物证并不反映人的主观思想，具有客观属性。
需注意的是，在某些情况下，有些实物证据既可以作为书证，也可以作为物证。这取决于其是以什么角度来证明案件事实：当以该物品上记载的内容证明案件事实时，它是书证；当以该物品的外部特征证明案件事实时，它是物证。
四、视听资料
(一)视听资料的概念与特点
视听资料是指采用先进科学技术，利用图像、音响以及电脑储存的资料等来证明案件待证事实的证据。视听资料包括录音资料和影像资料。对于视听资料这类证据，国外一般将其归入书证的范畴，作为书证的一种特殊表现形式。我国民事诉讼法将其作为一种独立的证据形式加以规定。
视听资料是利用现代科技手段记载法律事件和法律行为的。与传统的其他证据形式相比，视听资料具有以下特点：
(1)信息量大、形象逼真。
视听资料将法律行为或法律事件发生时的图像、声音等以磁、电子、光学等方式存储起来，可以记载和再现案件发生的整个过程，具有信息量大、形象逼真的特点。
(2)具有较高的准确性和证明力。
视听资料是采用现代科技手段和设备记载案件事实的材料，除非伪造、变造或者操作失误，其对案件事实的反映是准确可靠的，证明力较强。
(3)视听资料的使用具有很大的方便性。
视听资料这类证据的体积小、重量轻、便于保存，只要保管适当，即使经过很长时间，也能像当时一样清晰地再现案件的真实情况，因而其使用具有很大的方便性。
(4)容易被变造或伪造。
视听资料是运用技术手段制作的，但也容易通过技术手段篡改或伪造，如可以通过消磁、剪辑等方式改变录音、录像带的内容。故人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据(《民诉法》第71条)。存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据(《证据规定》第69条)。
(二)视听资料与书证的区别
视听资料和书证都是以记载的内容证明案件事实，但二者也存在明显的区别：(1)视听资料是以图像、音响等内容证明案件事实；而书证是以文字、符号、图形等内容证明案件事实。(2)视听资料的制作需要运用专门的科学仪器、设备；而书证的制作不需要专门的科学仪器、设备。(3)书证所记载的文字、符号等，不需要通过专门的仪器设备而直接凭借肉眼就能够观察到；而视听资料中记载的声音、图像等内容，必须通过特定的仪器设备和技术手段才能够予以再现。(4)书证所记载的内容对待证事实的证明是静态的；而视听资料对待证事实的证明是动态的。
五、电子数据
电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。须注意的是，随着现代科技的发展，录音资料和影像资料往往可能存储在电子介质中，从而产生此类证据应当界定为视听资料证据还是电子数据证据的疑问。为解决这一问题，《民诉解释》第116条第3款规定：“存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。”关于电子数据属于何种形式的证据问题，理论上存在视听资料说、书证说、物证说、鉴定意见说、混合证据说、独立的证据种类说等不同观点。①2012年《民诉法》的修改讨论过程中也存在争议，但最终通过的条文采纳了最后一种意见，将电子数据证据作为一种独立的证据类型加以规定。其主要理由在于，立法者认为电子数据证据具有其他各类证据所不具备的独特的表现形式，该证据在调查收集、质证、认定等环节均有其特殊性，不宜将其划人书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录这七类证据中的任何一类或者分别划入这七类证据之中。
需注意的是，《民诉法》将“电子数据”作为一种独立的证据类型加以规定，涉及如何与《合同法》《电子签名法》相关规定的协调问题。《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”可见，《合同法》第11条系将“数据电文”列人书面合同的范畴，故“数据电文”这类电子数据证据似乎是作为书证对待的。而2005年4月1日施行的《电子签名法》亦将“电子签名”“数据电文”列人书面文书的范畴(《电子签名法》第2、3、4条)，因而也是将其作为书证对待。
六、证人证言
(一)证人证言的概念与特点
证人证言是指证人就其所了解的案件情况，以口头或书面形式向法院所作的陈述。证人是指知晓案件事实并向法院作证的人。
证人证言具有如下特点：(1)证人与案件事实所形成的联系是特定的，因此，证人及证人证言是他人不可代替的。(2)证人证言只能是证人就其所知晓的案件事实所作的陈述，而不包括对这些事实所作的评价，也不包括对案件所涉及的法律问题发表的看法。(3)证人证言的真实性、可靠性容易受到主客观因素的影响。
(二)证人的范围
《民诉法》第72条规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，但“不能正确表达意思的人，不能作证”。可见，我国民事诉讼法规定的证人的范围是十分广泛的，既可以是自然人，也可以是单位。
从上述规定来看，证人须具备如下条件：(1)证人必须是知道案件情况的人。(2)证人应当具有相应的作证能力，即正确感知、记忆和表达能力。那些因为生理上、精神上的缺陷或者因为年幼而不能正确表达意思的人，不能作为证人。但是，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人(《证据规定》第53条)。
单位作为证人时，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据(《民诉解释》第115条)。
需注意的是，我国《民诉法》将“单位”也列人证人的范围，这一规定是否科学，值得研究。从理论上说，证人只能限于自然人，因为证人的权利义务只有落实到自然人身上才有意义，如证人出庭、对证人交叉询问、承担相应的法律后果等。而“单位”是不能感知案件事实和进行陈述的，其既不能出庭，也不能接受双方当事人的质证和法官的询问。
(三)证人的权利和义务
证人作证时既享有一定的诉讼权利，也要承担一定的诉讼义务。
证人享有的诉讼权利主要有：
(1)使用本民族语言文字作证的权利。
(2)审阅证言和要求补充、更正的权利。证人作证时，法院须将证人陈述的内容如实地记人笔录。对法院记录的证言，证人有权要求其宣读或自己审阅，如认为笔录中有误记或漏记的，有权要求予以更正或补充。
(3)费用补偿权。证人因出庭作证而支出的交通费、住宿费、生活费等合理费用，有权要求获得补偿，并有权要求获得误工补贴。根据《民诉法》第74条和《民诉解释》第118条的规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付，人民法院在准许申请时，应当通知申请人预缴证人出庭作证费用；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。上述交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。
(4)获得保护权。证人因为作证而使自己的人身、财产安全受到威胁或损害的，有权要求法院予以保护。
证人的义务主要有：(1)出庭作证的义务。证人只有出席法庭，接受双方当事人的质证和法院的询问，才便于审查证人证言的真实性、可靠性和证明力，因此各国民事诉讼法都把出庭作证规定为证人的义务。我国《民诉法》第72条对此也作了明确规定，即“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。在诉讼中，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出；符合《民诉解释》第96条第1款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证；未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外(《民诉解释》第117条)。需注意的是，根据《民诉法》第73条和司法解释的规定，出庭义务有下列例外：其一，证人具有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：因健康原因不能出庭的；因路途遥远，交通不便不能出庭的；因自然灾害等不可抗力不能出庭的；其他有正当理由不能出庭的。其二，证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。除了上述情形之外，证人未出庭所提供的证言，其证据能力和证明力将受到一定的影响，即无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据(《证据规定》第69条)。(2)如实作证的义务。证人无论是出庭作证还是提交书面证言、视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证，都负有如实作证的义务。人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外；保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容；证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用(《民诉解释》第119、120条)。证人作证时，应当客观地陈述其亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。(3)遵守法庭纪律和诉讼秩序的义务。
与证人的出庭义务相联系的一个问题是，在证人不愿意出庭或拒绝出庭的情况下，能否强制其出庭作证?能否对其予以一定的制裁?对于这一点，现行《民诉法》没有规定。在理论探讨上，有人主张《民诉法》应当规定强制出庭的义务，但也有持反对意见的，认为不应当规定强制出庭的义务。
未来如果立法上规定强制出庭作证的义务，则有必要对证人豁免权作出相应的配套规定。证人豁免权，又称为证人特权、作证豁免权、拒绝作证特权，是指在某些情况下，证人享有拒绝提供证言的权利。其目的在于保护证人的合法权益，不能为了查明本案事实而使证人的合法权益受到损害。从有关国家的规定来看，证人有权拒绝作证的情形主要有：(1)因与当事人有某种亲属关系；(2)因某种财产上利益；(3)因陈述的内容而有可能使其受到刑事追究；(4)因职务上或业务上的要求。
七、鉴定意见
(一)鉴定意见的概念与特点
鉴定意见是指鉴定人运用自己的专门知识和技能，对民事案件的某些专门性问题进行分析、鉴别后所作出的书面意见，例如医学鉴定、产品质量鉴定、技术鉴定、文书鉴定、工程质量鉴定、会计鉴定等。
鉴定意见的主要特点是：(1)鉴定意见是针对诉讼中有待查明的事实问题作出的。鉴定过程中即使涉及法律问题，也不属于鉴定人的工作范围。(2)鉴定意见是对某个专门性的事实问题所作出的分析、判断意见，即它是专家凭借专门知识、技能或者利用现代科技手段对鉴定对象进行分析、鉴别后提出的判断性意见。
(二)鉴定人与证人的区别
在英美法系国家的证据法中，鉴定人属于证人的范畴，称为专家证人，而其他证人则称为普通证人。在大陆法系国家中，则将鉴定人与证人区别开来，证人证言和鉴定意见属于两种不同的证据。我国民事诉讼立法与理论对二者亦明确加以区分。
鉴定人与证人的区别表现在以下几点。
1.是否需要专业知识不同。鉴定人必须具有特定的专业知识，他所作的鉴定意见是对某个专门性问题所作的分析和评价；而证人则不需要具有特定的专业知识，只需将案件事实陈述出来即可。
2.了解案件事实的时间不同。鉴定人对案件事实的了解，一般是在诉讼过程中担任鉴定工作时才发生的；而证人对案件事实的了解，是在诉讼发生之前。
3.能否更换不同。鉴定人是根据需要而指派和聘请的，可以选择、替换；而证人是由案件本身所决定的，不能选择、更换和代替。
4.是否适用回避制度不同。鉴定人如果与本案有利害关系，应当回避；而证人不适用回避的规定。
(三)鉴定人与专家辅助人的区别
专家辅助人，是指由当事人聘请，帮助当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题，并协助当事人对案件中的专门性问题进行质证的人。
随着现代科技的发展，民事诉讼中有时会遇到一些专门性问题，而当事人及其诉讼代理人以及法官对这些问题可能不是十分了解，故聘请具有专门知识、专门技能的人进行说明、解释就很有必要。有鉴于此，《证据规定》第61条就专家辅助人制度作了规定，并在审判实务中取得了良好效果。在总结实践经验的基础上，2012年修改的《民诉法》从立法层面正式确立了这一制度，在第79条明确规定：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。《民诉解释》第122、123条则进一步规定：当事人可以依照《民诉法》第79条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。专家辅助人与鉴定人的主要区别在于：(1)产生的方式不同。专家辅助人由当事人提出申请并经法院准许，一般是由双方当事人各自聘请自己的专家辅助人。而鉴定人一般是由双方协商确定，协商不成的，由法院指定。因此，鉴定人通常是“本案”的鉴定人，而不是一方当事人的鉴定人。(2)作用不同。鉴定人的作用在于运用专业知识、技能对专门性问题进行分析、鉴别，提供结论性意见。鉴定人出具的鉴定意见属于《民诉法》第63条第1款规定的证据种类中的一种。专家辅助人的作用在于帮助当事人对一些专门性问题进行解释、说明或者协助当事人进行质证。专家辅助人的意见并不是独立的证据种类，而是视为当事人的陈述。
(四)鉴定的程序
1.鉴定程序的启动。
根据《民诉法》第76条的规定，鉴定程序的启动方式有两种：一是当事人申请启动，即当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。二是法院依职权启动，即当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。就这两种方式的关系而言，应遵循当事人申请鉴定为主、法院主动委托鉴定为辅的原则。这是因为，鉴定意见属于证据的一种，申请鉴定是当事人履行其举证责任的内容，在其需要运用鉴定意见证明自己提出的事实主张时，理应申请鉴定。
根据《民诉解释》第121条的规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，而人民法院认为需要鉴定且符合《民诉解释》第96条规定的依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。另据《证据规定》第25条第2款的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定意见予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
2.鉴定人的确定。
根据《民诉法》第76条和《民诉解释》第121条的规定，鉴定人的确定有协商和指定两种方式，即当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定；人民法院依职权委托鉴定的，则由人民法院指定鉴定人。
为了更好地规范司法鉴定工作，全国人大常委会于2005年颁布、2015年修正的《鉴定决定》，规定对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，由国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作，省级人民政府司法行政部门依照《鉴定决定》的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。司法部于2005年9月29日公布的《司法鉴定人登记管理办法》和《司法鉴定机构登记管理办法》，对鉴定人和鉴定机构的登记、管理等问题作出了详细规定。
根据《鉴定决定》，人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构；侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。各鉴定机构之间没有隶属关系；鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制。鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务。鉴定人从事司法鉴定业务，应当由其所在的鉴定机构统一接受委托，而不能私自接受委托。
3.鉴定书的制作。
司法鉴定实行鉴定人负责的制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并依法制作鉴定书。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。鉴定书的制作应当符合要求。审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：(1)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；(2)委托鉴定的材料；(3)鉴定的依据及使用的科学技术手段；(4)对鉴定过程的说明；(5)明确的鉴定意见；(6)对鉴定人鉴定资格的说明；(7)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。
4.申请重新鉴定。
分两种情况。第一种情况是，当事人对法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，法院应予准许：(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(2)鉴定程序严重违法的；(3)鉴定意见明显依据不足的；(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第二种情况是，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，法院应予准许。
(五)鉴定人的权利义务
鉴定人的权利主要有：(1)有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。(2)鉴定人因出庭发生的交通，费、住宿费、生活费和误工补贴，有权要求获得补偿。
鉴定人的主要义务有：(1)提出书面鉴定意见的义务。鉴定人经过鉴定后，不管鉴定结果如何，都应当依法提出书面鉴定意见，并在鉴定书上签名或者盖章。(2)出庭作证的义务。《民诉法》2012年修改前的司法实践中，鉴定人出庭作证的比率较低，往往造成当事人无法对鉴定意见进行质证，违背了正当程序原理，也不利于法院对鉴定意见作出准确的认定。修改后增设的第78条大大强化了鉴定人的出庭义务。一是明确规定了鉴定人应当出庭作证的两种情形，即当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。二是规定了鉴定人不出庭作证的法律后果，即经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
八、勘验笔录
勘验笔录是指为了查明案件事实，法院对与案件有关的物证或者现场进行勘查、检验后制作的笔录。勘验笔录既是一种独立的证据，也是一种固定和保全证据的方法。
人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。勘验时，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织和当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。勘验时应当保护他人的隐私和尊严。为更好地完成勘验工作，人民法院可以要求鉴定人参与勘验；必要时，可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定。人民法院对物证或者现场进行勘验时，应当制作笔录，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。
第五节 证据的收集、保全和质证
一、证据的收集
(一)当事人收集提供证据与法院调查收集证据的关系
现代各国的民事诉讼法在收集和提供证据问题上，大都采取当事人提出主义(辩论主义)，由当事人负收集和提供证据之责，而法院一般不主动依职权调查收集证据。但对于法律规定的少数案件和事项，则采取职权探知主义，法院可以主动收集证据，不受当事人提供证据的约束。
我国在过去相当长的时期内，民事诉讼立法和实践中比较强调法院的调查取证，实行当事人提供证据与法院调查取证相结合的方针。1982年的《民事诉讼法(试行)》的规定即突出体现了这一点。该法第56条一方面规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，另一方面要求人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。实践中法院也十分注重主动调查取证工作。这种偏重由法院调查收集证据的做法在当时虽然具有一定的合理性，但也带来了诸如弱化了当事人的举证责任、法官先人为主、有碍司法公正等负面效应。故此，1991年的《民诉法》贯彻了“谁主张、谁举证”的精神，明确规定提供证据的责任主要应当由当事人承担，不再要求人民法院全面地收集、调查证据，并规定法院在诉讼证明中的主要任务是全面地、客观地审查核实证据。只有在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据或者人民法院出于审理案件的需要认为有必要调查取证时，人民法院才予以调查收集。因此，在民事诉讼中，当事人是收集和提供证据的主要主体，绝大多数证据都应当由其负责收集并向法院提供。①《证据规定》《民诉解释》等司法解释对当事人收集、提供证据与法院调查收集证据的关系进一步作出了界定。
依据《民诉法》第64条第2款的规定，在如下两种情形下，人民法院应当调查收集证据。
1.当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。
根据《民诉解释》第94条的规定，这类证据包括：(1)证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；(2)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；(3)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。可见，在上述当事人难以自行调查收集证据的情形下，其享有申请法院调查收集证据的权利。
对于上述证据，当事人及其诉讼代理人可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况，所要调查收集的证据的内容，需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起5日内作出答复。
2.人民法院认为审理案件需要的证据。
根据《民诉解释》第96条的规定，这类证据包括：(1)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；(2)涉及身份关系的；(3)涉及《民诉法》第55条规定诉讼的；(4)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；(5)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。上述证据，人民法院应当依职权调查收集。对于上述证据之外的其他情形，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。
(二)收集提供证据的一般程序
收集证据时，应当遵守法定程序，不得以侵犯他人合法权益、违反法律禁止性规定或者违反公序良俗的方法收集证据。当事人向人民法院提供证据时，应当提供原件或者原物。如自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。根据《民诉解释》第111条的规定，“提交书证原件确有困难”具体包括下列情形：(1)书证原件遗失、灭失或者毁损的；(2)原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；(3)原件在他人控制之下，而其有权不提交的；(4)原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；(5)承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。对上述情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。
当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料的，应当附有中文译本。
在向法院提交证据时，当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。
人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。调查人员调查收集的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件；是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。调查收集的物证应当是原物；被调查人提供原物确有困难的，可以提供复制品或者照片；提供复制品或者照片的，应当在调查笔录中说明取证情况。调查人员调查收集电子数据或者录音、影像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体；提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。
(三)文书提出命令
文书提出命令，是指有关书证(也称为“文书”)由对方当事人或者第三人持有时，负举证责任的一方当事人可以申请法院向持有人发布命令，责令其提交该书证的制度。在民事诉讼中，书证所具有的证明力极为重要，因此对于不愿意提出该书证的对方当事人或者第三人，法院可以通过文书提出命令使其提出所持有的书证。文书提出命令制度是当事人收集证据的重要手段，故各国民事诉讼法对此制度一般均予以明确规定。从大陆法系国家和地区的立法例来看，负有文书提出义务的当事人不遵从法院发出的文书提出命令时，不仅法院可以将对方当事人(提出命令的申请人)所主张的文书记载内容视为真实，而且当对方当事人(提出命令的申请人)就该文书的记载提出了具体的主张且显然难以通过其他证据来证明该文书内容应证明的事实时，法院可以将对方当事人提出的有关该事实的主张本身拟制为真实。负有文书提出义务的第三人不遵从法院发出的文书提出命令时，法院可以对其处以罚款等制裁。①
我国《民诉法》对文书提出命令制度没有明确规定，但《民诉解释》第112条则确立了这一制度。该条第1款规定当事人可以申请法院向对方当事人发出文书提出命令，即“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交”。第2款则规定了其法律后果，即“申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。这一制度的确立，对于提升当事人收集证据的能力，保护其合法权益，以及保证人民法院准确认定案件事实、及时审理民事案件，具有非常重要的意义。但与域外立法例相比较而言，这一规定仍然存在如下可能需要完善之处：一是其虽然规定了文书提出命令制度，但并未对文书提出义务的范围特别是被申请人有权拒绝文书提出命令的特殊情形(例如因该文书的提出会使被申请人受到刑事追究)作出明确规定。二是对方当事人违反文书提出命令时，虽然规定了“可以认定申请人所主张的书证内容为真实”之法律后果，但并未进而规定一定条件下可以直接认定该文书应证明的事实主张为真实之法律后果。三是该条款只是针对当事人规定了文书提出命令制度，而对于第三人的文书提出命令制度则没有作出规定。
(四)举证时限
举证时限，是指民事诉讼当事人向法院提交证据的时间限制。关于当事人向法院提交证据是否有时间限制的问题，存在“证据随时提出主义”和“证据适时提出主义”的区别。“证据随时提出主义”虽然充分考虑了提出证据的一方当事人的权益保护，但也存在一些弊端：其一，随时可提出证据，导致争点不能尽早确定，开庭时间延长，开庭次数增加，影响了诉讼效率的提高并增加了诉讼成本。其二，证据可以随时提出，可能成为一方当事人进行“证据突袭”的手段，使对方当事人措手不及，无法有效地进行质证。其三，随时可提出证据，也有损于生效裁判的稳定性。“证据适时提出主义”则要求当事人应当在诉讼进行中的适当时期向法院提交证据，以便促进庭审的集中化和提高诉讼效率。举证时限制度即属于贯彻“证据适时提出主义”的重要体现，要求当事人应当在人民法院指定或者当事人协商确定的期限内提交证据，逾期提出证据的，则可能承担对其不利的法律后果。
1.举证时限的确定方式
《民诉法》第65条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。”但对于举证时限的具体确定方式，该条款并未予以明确规定，而依照《民诉解释》第99条的规定，举证时限的确定方式有如下两种：(1)法院指定，即人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，指定当事人向法院提交证据的期限。(2)当事人协商确定，即举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院准许。允许双方当事人协商确定举证期限，充分尊重了当事人的意愿，是当事人程序选择权的重要体现，因而人民法院一般应准许当事人商定的举证期限，除非该期限太长而导致诉讼迟延。无论是法院指定还是当事人协商确定，人民法院均应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。
2.各类程序中举证时限的确定
(1)适用普通程序审理案件的举证期限。
对于适用第一审普通程序审理的案件，根据《民诉解释》第99条第2款的规定，人民法院确定举证期限，不得少于15日。举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受上述“不得少于15日”的限制。
(2)适用简易程序审理案件的举证期限。
根据《民诉解释》第266条的规定，适用简易程序审理的案件，举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过15日。人民法院应当将举证期限和开庭日期告知双方当事人，并向当事人说明逾期举证以及拒不到庭的法律后果，由双方当事人在笔录和开庭传票的送达回证上签名或者捺印。当事人双方均表示不需要举证期限的，人民法院可以立即开庭审理或者确定开庭日期。
(3)审理小额诉讼案件的举证期限。
根据《民诉解释》第277条的规定，小额诉讼案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但一般不超过7日。当事人到庭后表示不需要举证期限的，人民法院可立即开庭审理。
(4)二审程序中新的证据的举证期限。根据《民诉解释》第99条第2款的规定，第二审程序中当事人申请提供新的证据的，人民法院确定举证期限，不得少于10日。举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受上述“不得少于10日”的限制。
3.举证时限的延长
当事人在举证期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长(《民诉法》第65条第2款)。当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人(《民诉解释》第100条)。
4.逾期举证的法律后果
举证时限确定后，当事人应当在该期限内举证，否则将承担相应的法律后果。对于逾期举证的法律后果，《证据规定》第34条曾经作了较为严苛的规定，即当事人在举证期限内不提交证据材料的，视为放弃举证权利；对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。由于未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据(《证据规定》第47条)，因而对于当事人逾期提交的证据材料，除非对方当事人同意质证，将不能作为证据使用。此种后果，学界称之为逾期举证时的“证据失权”效果，其对于提高诉讼效率而言虽然有一定的合理性，但理论界和实务部门很多人认为该后果过于严厉，给发现案件真实带来了一定的负面作用，可能不利于实体公正的实现。①有鉴于此，2012修改后的《民诉法》第65条之规定缓和了逾期举证的法律后果，不是简单地对逾期提供的证据予以排除，而是规定“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。《民诉解释》第101、102条则针对不同情形，对这一规则作了如下细化规定：
(1)当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。
(2)当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。此种情形下，人民法院对当事人逾期提供的证据应当予以采纳，且不应当对该当事人予以训诫、罚款。
(3)当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照《民诉法》第65条、第115条第1款的规定予以训诫、罚款。
(4)当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。
(5)当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。另外，根据《民诉法》第65条第2款的规定，还存在如下情形：人民法院责令当事人说明逾期提供证据的理由而当事人拒不说明的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。当事人以《民诉法》第200条第1项规定的“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”之再审事由申请再审的，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照《民诉法》第65条第2款和《民诉解释》第102条的规定处理(《民诉解释》第387条)。总之，当事人逾期提供证据的，人民法院在进行处理时，应当根据案件的具体情况，充分考虑该证据在案件中的作用、当事人主观上是否有过错、逾期提供证据造成的损害等因素分别作出处理。
5.关于“新的证据”
《民诉法》第139条第1款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”对于这一条款中的“新的证据”的含义，《证据规定》第41条曾经作了限制性解释，即属于该条所界定的“新的证据”范围的，允许当事人在举证时限届满后提出并作为定案依据的证据使用；不属于该范围的，则不允许再提供，从而发生证据失权的效果。由于修改后的《民诉法》第65条已经缓和了逾期举证的法律后果，《证据规定》第34条和第43条第1款关于逾期举证之证据失权的规定已不再适用D，因而不能再以是否属于《证据规定》第41条所界定的“新的证据”为标准来认定是否发生证据失权的后果，但该条款对“新的证据”的解释对于《民诉法》第139条第1款的理解和适用仍然具有一定的参照意义。
具体而言，《证据规定》第4l、42条规定，一审程序中的新的证据包括：(1)当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；(2)当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。二审程序中的新的证据包括：(1)一审庭审结束后新发现的证据；(2)当事人在一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在法院指定的期限内提出。此外，《证据规定》第43条第2款还规定了视为新的证据之情形：“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”
根据《民诉法》第200条第1项规定，当事人可基于“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”之事由申请再审。此项再审事由是指再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误。依据《民诉解释》第388条的规定，该项再审事由中的“新的证据”，是指以下情形：(1)在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；(2)在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；(3)在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的；(4)再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的(但原审人民法院依照《民诉法》第65条规定不予采纳的除外)。
(五)证据交换
证据交换制度，是指开庭审理之前，双方当事人在法院审判人员的主持下，彼此交换己方所持有的证据的制度。证据交换是审前准备程序的重要内容，《民诉法》第133条第4项对此明确规定：“需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。”《证据规定》第37~40条、《民诉解释》第224~226条则对证据交换的程序作了具体安排。实行证据交换的意义在于：(1)使当事人能够彼此了解对方所持有的证据，防止对方进行证据突袭，以便实现诉讼公正。(2)尽快确定双方当事人的争议焦点，为开庭审理的顺利进行做好准备，以便提高诉讼效率。
需要进行证据交换的情形有两种：(1)当事人申请证据交换的，法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。(2)法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。在具体方式上，既可以采取单独组织证据交换的程序，也可以在所召集的庭前会议中组织证据交换。
证据交换的时间是在开庭审理之前。具体交换证据的时间可以由当事人协商一致并经法院认可，也可以由法院指定。法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经法院准许的，证据交换日相应顺延。当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。
证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。证据交换一般不超过两次，但重大、疑难和案情特别复杂的案件，法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。
(六)证明妨碍
证明妨碍，又称为举证妨碍，是指不负举证责任的当事人，故意或过失地以作为或不作为的方式，将证据灭失、隐匿或妨碍其利用，使负举证责任的当事人因无法利用该证据而无法尽其举证责任时，法院可根据案件审理情况，在事实认定上，作出对负举证责任的当事人有利的认定。《证据规定》第75条所作的如下规定，即体现了证明妨碍规则的要求：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。《民诉解释》第112条第2款关于书证持有人不遵从文书提出命令时法院可认定申请人所主张的书证内容为真实之规定，也是证明妨碍规则的体现。持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依法对其予以罚款、拘留之规定(《民诉解释》第113条)，则是对证明妨碍行为人的一种处罚措施。
二、证据保全
证据保全是指在证据有可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据当事人或利害关系人的申请或者依职权采取措施，对证据加以固定和保护的制度。
证据保全包括诉讼中的证据保全和诉前证据保全。2012年修改之前的《民诉法》只规定了诉讼中的证据保全，没有规定诉前证据保全。实践中，在起诉前需要进行证据保全的，当事人应向公证机关提出申请。但后来的有关法律或司法解释对特定类型的案件规定了诉前证据保全制度，主要有《海诉法》《著作权法》《商标法》《专利法》《专利诉前禁令》《商标诉前禁令》《著作权解释》等。例如，《专利法》第67条第1款规定：“为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”鉴于其他领域的民事案件同样需要诉前证据保全制度提供保障，故2012年修改后的《民诉法》第81条第2款作了如下一般性规定：因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。
诉讼中的证据保全，既可以根据当事人的申请而采取，也可以由法院依职权主动采取。在诉讼中，当事人向法院申请保全证据的，可以在举证期限届满前书面提出。诉前证据保全，只能根据利害关系人的申请采取。
法院在进行证据保全时，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。证据保全的方法，需要根据不同证据的特点采取，即应当根据物证、书证、证人证言等证据的具体情况，采取查封、扣押、拍照、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等不同的保全方法。证据保全可能对他人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。但涉外仲裁案件的当事人申请证据保全，人民法院经审查认为无须提供担保的，申请人可以不提供担保(《民诉解释》第542条第2款)。证据保全的其他程序，参照适用《民诉法》第九章“保全和先予执行”中的有关规定。
三、质证
所谓质证，是指在审判人员的主持下，各方当事人对在法庭上出示的各种证据材料进行询问、辨认、质疑、说明和辩驳，以便在证据的证明力等问题上对审判人员的内心确信产生影响的诉讼活动。作为庭审活动中的一个十分重要的环节，质证既是当事人享有的重要诉讼权利和实现胜诉目的的必要手段，也是人民法院审查认定证据效力的必要前提，故《民诉法》第68条明确规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据；但当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据(《民诉解释》第103条)。另者，由于民事诉讼贯彻公开审判原则，故质证活动也应当公开进行，但涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。
质证的主体是当事人，包括原告、被告和诉讼第三人，如果是第二审程序，则为上诉人、被上诉人。关于作为审判主体的法官是否是质证的主体，理论界存在争议。本书认为，在民事诉讼中，法官是质证活动的组织者、主持者、指挥者、居中裁判者，而不是质证的主体；在质证程序中，法院的职责是根据当事人的举证、质证活动对证据的效力进行审查判断。即使是针对人民法院依职权调查收集的证据，质证的主体也是当事人，而法官在庭审中就该证据所作的必要说明，只是其基于审判权而实施的职权行为，与当事人的质证权和质证活动有着本质的区别。
质证的客体或者说质证的对象，是在法庭上主张和出示的各类证据，而不论该证据是言词证据还是实物证据。从其表现来看，既包括各方当事人自行收集并向法院提供的证据，也包括人民法院依照当事人申请调查收集的证据，还包括人民法院依职权调查收集的证据。其中，人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据，由双方进行质证；人民法院依职权调查收集的证据，也应当在庭审时出示，听取各方当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明(《证据规定》第51条)。另外，根据《民诉解释》第421条第2款的规定，人民检察院因履行法律监督职责向当事人或者案外人调查核实的情况，应当向法庭提交并予以说明，由双方当事人进行质证。
质证的内容，是各种证据的真实性、合法性、关联性。根据《民诉解释》第104条的规定，人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。经过质证，对于能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。
在质证的程序方面，《证据规定》第51条第1款规定，质证按下列顺序进行：(1)原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；(2)被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；(3)第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。①
问题与思考
甲(男)与乙(女)系夫妻关系，甲与丙(女)存在婚外情。乙欲起诉离婚并请求赔偿。为收集证据，乙在自家卧室秘密安装了一个摄像头，然后谎称单位要委派自己到外地出差10天。在乙借故离开的期间，甲与丙同居的事实(包括二者之间的性行为事实)被拍摄下来。乙取得该证据后向法院提起诉讼。请思考：
(1)该证据对于乙主张的导致离婚的原因事实是否属于直接证据?是否属于本证?是否属于原始证据?
(2)乙所取得的录像资料是否属于《民诉解释》第106条规定的非法证据的范围?是否应当予以排除而不具有证据能力?
(3)在认定《民诉解释》第106条规定的“以严重侵害他人合法权益”的方法时，需要考虑哪些因素?
(4)假设该证据具有证据能力并且是在诉讼过程中收集的，但乙是在举证时限届满后才收集到该证据，此时法院应否采信该证据?
参考答案：
(1)该证据对于乙主张的导致离婚的原因事实而言属于直接证据。由于乙对导致离婚的原因事实需负证明责任，故该证据属于本证，亦属于原始证据。
(2)乙所取得的录像资料不应当界定为《民诉解释》第106条规定的“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据”之范围，不应当作为非法证据而予以排除。
(3)在认定是否属于《民诉解释》第106条规定的“以严重侵害他人合法权益的方法”获取证据时，有必要引入利益衡量的方法，将违法取证行为所要保护的合法权益与该取证行为造成的危害进行分析、比较，并且将违法取证行为的严重程度、案件待证事实的重要程度、证据的重要性和是否能够被其他证据取代等问题进行对照、衡量，以确定哪一种权益更值得优先保护并决定对所获取的证据是否予以排除。
(4)由于该证据是证明案件事实的关键证据，故即使乙是在举证时限届满后才收集到该证据，人民法院也应当采信该证据。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期；当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳，但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照《民诉法》第65条、第115条第1款的规定予以训诫、罚款。（198）