第十七章 上诉审程序
第一节 上诉审程序概述
一、上诉审程序的概念
上诉审程序，是指当事人不服地方各级法院尚未确定的裁判D，在法定期间内向上一级法院声明不服，要求撤销或变更原裁判，上一级法院据此对案件进行审判所适用的程序。
一方面，上诉审程序是立法所预设的对未确定裁判声明不服的通常救济程序，在这一点上其不同于再审，因为再审是针对确定裁判提起的非常救济程序。另一方面，上诉审程序是向上级法院声明不服所适用的程序，在这一点上其不同于各种异议，因为后者是针对同一审级内所作裁判提起的不服申请。
上诉审程序的内涵，因审级制度的不同而存在差异。在实行三审终审制的立法例中，上诉审程序包括第二审程序和第三审程序，而在实行两审终审制的立法例中，上诉审程序则仅指第二审程序。另外，根据当事人声明不服的裁判类型不同，上诉审程序又分为对判决的上诉审程序和对裁定的上诉审程序。在德、日等国，上诉审程序即包括对判决的上诉审程序和对裁定的上诉审程序这两种类型，其中，当事人对一审未确定的终局判决声明不服，请求上级法院废弃或变更该判决的诉讼程序，称为控诉审程序，属于第二审：对控诉审所作判决不服提起上诉所适用的程序，称为上告审程序，属于第三审；对一审所作的某些裁定或命令不服而单独提起的上诉称为抗告，对抗告审所作的裁定或命令不服进一步提起的抗告称为再抗告，分别属于第二审和第三审。但在我国台湾地区，其上诉审程序则不包括抗告程序，也即其上诉审程序仅指对判决不服时提起上诉而引起的第二审程序和第三审程序，就裁定向上级法院声明不服时所适用的审理程序(即抗告程序)并不称为“上诉审程序”。
我国民事诉讼采取的是两审终审制(法律另有规定的案件除外)，故在我国上诉审程序当然是指第二审程序；而根据《民诉法》第十四章的规定，第二审程序既是针对判决的上诉审程序，也是针对裁定的上诉审程序，所以我国并非像其他大陆法系国家和地区那样，针对判决与裁定分别设计两种不同的上诉审程序(第二审程序)。
二、上诉审程序的目的
上诉审程序的目的主要包括两个方面：一是修正不正确的下级裁判以保护当事人的权利，二是保障法律的统一解释和适用。①
(一)保护当事人的权利
作为民事案件的审理者，法官虽富有学识及法律专业知识，但其究非完人，故其对事实的认定和法律的适用有时也可能存在错误或不当。这就需要有相应的救济程序将错误或不当的裁判子以修正，否则当事人之权利无从获得保障。上诉审程序即是一种对因错误或不当裁判而承受不利益的当事人予以救济的程序，其目的在于通过上级法院的再次审判来减少错误或不当的裁判，使当事人的权利得到充分的保障。
(二)保障法律的统一解释和适用
地方各级法院分散在全国各地，依法对自己受理的案件分别进行审判，有可能出现的一种结果是，对相同内容的诉讼案件，在解释和适用法律时见解不统一乃至相互矛盾。若不利用上诉制度将各种不同的法律见解加以统一解释，则人民可能无所适从，司法裁判会丧失其威信而法院的数量随着级别提升而逐渐减少，乃至在最高级别只有一所最高法院。这样一来，通过上诉，就可以尽可能地统一法院对法律的解释和适用。特别是在设置有第三审作为法律审的国家，其第三审之上诉审程序保障法律统一解释和适用的目的和功能尤为明显。
三、上诉审程序的审理模式
关于上诉审程序的审理模式，可以从两个角度进行分析：一是根据上诉审程序中审理的内容是否仅限于案件的法律适用问题，可将其分为事实审与法律审；二是从上诉审与原审的不同关系角度，可将其分为复审主义、事后审主义、续审主义。
(一)事实审与法律审
在实行三审终审制的立法例中，第二审程序与第三审程序的审理内容和功能一般有着明确的区别，即第二审为事实审，第三审为法律审。所谓事实审，是指既审查案件的事实认定问题又审理法律适用问题。由于案件的事实认定是法律适用的前提和基础，因而对于既审查下级法院裁判的事实认定是否正确又审查其法律适用是否适当的第二审程序，在性质上应界定为事实审。法律审则是指仅审查案件的法律适用是否适当的上诉审程序，也即在该上诉审程序(在大陆法系中表现为第三审程序)中，不需要对下级法院裁判认定的事实问题进行审理，而只是对其适用法律是否正确进行审理，并在此基础上作出裁判。虽然作为事实审的第二审程序与作为法律审的第三审程序都具有保护当事人的权利和保障法律适用统一的作用，但其侧重点存在差异，即事实审更侧重于事实发现和保障当事人的实体权利，而法律审更侧重于保障国家法律的统一适用和给予当事人充分的程序保障。
就两大法系的比较而言，在普通法国家，由初审法院认定事实且其认定结果一般不再受到上诉法院的审查，如果初审中由陪审团参加审判的尤其如此，因此普通法系的诉讼法一般不允许当事人以事实认定有误为由提起上诉，其上诉审程序多为法律审。大陆法系各主要国家的诉讼制度则大多承认当事人享有因事实问题而上诉的权利，故大陆法系国家的上诉审程序一般区分为作为事实审的第二审程序与作为纯粹法律审的第三审程序。·
就我国而言，根据《民诉法》第168条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，第二审程序审理的对象为第一审裁判中的事实认定与法律适用两个方面，因此我国民事诉讼第二审程序在性质上属于事实审，并非专门的法律审程序。
(二)复审主义、事后审主义与续审主义
从第二审程序与第一审程序的关系角度来说，第二审程序的构造在立法例上有三种，即复审主义、事后审主义、续审主义。
1.复审主义
复审主义是指第二审法院在审理案件时，不受第一审程序的拘束，全面地重新收集一切诉讼资料，当事人亦可以无限制地提出新事实和新证据，再度从头进行审理的审理方式。在复审主义下，第二审法院实际上重复了第一审所为的审理过程，就民事诉讼制度的机能而言，其虽有助于真实的发现，却大大有违诉讼经济原则，为现代各国民事诉讼所不采。
2.事后审主义
事后审主义是指第二审法院审理案件时，仅以第一审程序中法院据以裁判的诉讼资料与证据资料为限作事后的审查，并在此基础上对原裁判是否妥当作出判断的审理方式。在此方式下，当事人在第二审程序中不得主张新的事实，也不得就以前主张的事实提供新的证据资料。第二审法院依据第一审裁判的诉讼资料与证据资料，如认为第一审裁判正当，并无不妥，即驳回当事人的上诉请求；若认为第一审裁判有误，即撤销原判决发回第一审法院重审，奥地利民事诉讼法采取此种方式。这一模式虽然具有符合诉讼经济之优点，但不利于发现真实这一目标的实现。
3.续审主义
续审主义是指第二审法院以第一审言词辩论终结时的全部诉讼资料为基础，并与第二审中新提出的诉讼资料与证据资料相结合，对当事人提出的不服申请是否妥当作出裁判的审理方式。在此模式下，当事人在第一审中所为的诉讼行为仍有效力，并且可在第二审中提出新资料重新为攻击防御；法院在必要的范围内，通过独立的事实认定及法律适用来对案件进行审理，并审查第一审裁判结果是否正确。续审主义是复审主义与事后审主义两种立法例的折中，从理论上讲，是贯彻诉讼经济原则与发现案件真实这两个目标的妥协。德、日等多数国家和地区的民事诉讼法采取此种模式。
须注意的是，在续审主义下，由于当事人被赋于提出在第一审中未提出的攻击防御方法之机会，即当事人享有“辩论的更新权”，因而如果此种更新权不加限制地获得认可，将使当事人轻视第一审，进而不在第一审程序中展开充分的辩论，而将审理的重点转移于第二审中，可能造成诉讼迟延，并妨碍法院发现真相。因此，为了促使当事人将事实审理的重点放置于第一审程序，有必要对更新权进行合理的限制.①否则，续审主义作为复审主义和事后审主义的折中方案的优点就难以真正发挥。从大陆法系国家和地区有关民事诉讼的规定来看，一般均对当事人在第二审程序中提出新的攻击防御方法予以一定的限制◎，以促进第一审之事实审功能的充分发挥，并防止续审主义演变为复审主义。
我国《民诉法》第139条第1款规定，当事人在法庭上可以提出新的证据。《证据规定》第41条第2项规定，二审程序中新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。《民诉法》第170条第1款第3项还规定，原判决认定基本事实不清的，第二审法院可以查清事实后改判。《民诉解释》第342条则明确规定：当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。斟酌这些规定，可认为我国民事诉讼中的第二审程序，在性质上应界定为续审主义。
第二节 上诉的提起与受理
一、上诉的概念
上诉，是当事人对于下级法院尚未确定的裁判，向上级法院声明不服，请求撤销或变更该裁判的诉讼行为。就我国而言，上诉是指当事人对地方各级法院尚未确定的第一审判决、裁定，在法定期限内声明不服，请求上一级法院依第二审程序撤销或变更该判决、裁定的诉讼行为。
提起上诉是当事人的一项重要的诉讼权利。在处分原则的规制之下，第二审程序的启动与第一审程序的启动方式相同，都奉行“不告不理”的原则，也即第二审程序只能基于当事人的上诉行为开始，第二审法院不能依职权主动启动第二审程序。
二、提起上诉的条件
当事人所提起的上诉须合法成立，才能由第二审法院依第二审程序对当事人之间争执的权利义务关系作进一步审理。上诉欲合法成立，首先应具备诉之成立的一般要件，如上诉人须具备当事人能力和诉讼行为能力，若无诉讼行为能力，须由法定代理人代为提起上诉等，除此之外，还应具备以下特别的实质要件和形式要件。
(一)上诉的实质要件
1.上诉人与被上诉人须适格
上诉人是指对第一审未确定裁判声明不服，请求上一级法院重新进行审判的当事人；其对方当事人则称为被上诉人。只有上诉人和被上诉人为适格的当事人，其上诉才属于合法的上诉。原则上，得为上诉人和被上诉人之人应当是第一审的当事人，以及在第一审判决后依法应承受诉讼之当事人，如一般继承人、遗产管理人、遗嘱执行人、破产管理人等。当事人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的，其法定代理人可以代理当事人提起上诉。
一般而言，第一审程序中受不利裁判的原告或被告，有权提起上诉。有独立请求权的第三人以参加之诉原告的身份参加诉讼，为独立的诉的主体，当然有权提起上诉。至于无独立请求权的第三人、依《民诉法》第56条第2款和《民诉解释》第82条的规定，仅在一审法院判决其承担民事责任的情形下，才有权提起上诉。当事人一方提起上诉，对方当事人即为被上诉人。依《民诉解释》第317条的规定，双方当事人和第三人都提起上诉的，均列为上诉人。人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位。在普通的共同诉讼中，依共同诉讼人诉讼行为独立性原则，每一共同诉讼人的上诉对其他共同诉讼人不产生影响，故普通共同诉讼人中仅有一人或数人提起上诉或被提起上诉的，其余之人不属于上诉人或被上诉人。但依《民诉解释》第319条的规定，在必要共同诉讼中，必要共同诉讼人中的一人或部分人提起上诉的，按下列情形分别处理：(1)上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；(2)上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；(3)上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。
在诉讼中，上诉案件的当事人死亡或者终止的，人民法院依法通知其权利义务承继者参加诉讼：需要终结诉讼的，适用《民诉法》第151条规定处理(《民诉解释》第322条)。在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人(《民诉解释》第336条)。
2.上诉人须具有上诉利益
所谓上诉利益，是指当事人对于第一审法院的裁判结果有所不服，有利用上诉审程序除去其不利结果，予以进一步救济的必要性。当事人提起上诉，应当具有上诉利益。否则，其上诉不合法，法院应以上诉人缺少权利保护利益为理由，驳回上诉。
上诉人是否具有上诉利益，以其是否受不利益的第一审裁判作为判断标准。第一审裁判对上诉人是否不利益，原则上采形式的标准子以衡量，即根据原判决的结果与原审所为诉之声明之间是否有差异进行判断。具体来讲，若原告在第一审程序中向受诉法院提出的诉讼请求全部得到支持，即诉讼请求与判决主文完全一致，该原告即无上诉利益，不得向上一级法院声明不服，而被告则有上诉利益；若原告所提诉讼请求全部被驳回，则原告有上诉利益，而被告无上诉利益；若原告所提诉讼请求部分得到法院支持，部分被驳回，则双方当事人均受有不利益的裁判，因而都具有上诉利益而可以提出上诉
采形式标准判断当事人是否具有上诉利益，因标准明晰而易于判断，但如果完全按这一标准进行判断，有时对当事人利益的保护则存在不足。因此，在某些例外情形有必要采取实质的标准进行判断，即只要当事人上诉后，在上级审法院有可能在实体法上获得较原判决更为有利之情形存在，就有上诉利益。主要情形有：(1)被告因提出预备的抵销抗辩获得胜诉时，应根据实质标准来认定其有上诉利益。例如，原告诉请被告支付5万元的买卖合同价款，被告主张买卖关系不存在并要求驳回原告的请求，同时被告提出预备的抵销抗辩，主张原告欠其5万元的借款，若法院认定买卖关系存在，则将此债权与被告的债权予以抵销。法院审理后认为原、被告间买卖关系存在，被告的预备抵销抗辩亦成立，驳回原告的诉讼请求。依前述形式标准，被告在此情形下全部胜诉，而无上诉利益，故不能提起上诉。但是，被告取得胜诉的判决是以其丧失对待债权为前提的，依既判力原理，一旦判决确定，被告即不得就抵销的同一债权再次向法院起诉要求原告清偿，因此从实质意义上讲，被告并未获得完全胜诉。在此情形下，显然应当根据实质的标准，认定被告有上诉利益。(2)在诉的预备合并的场合，若原告提出的主位的诉讼请求被法院判决驳回，而预备的诉讼请求得到法院支持，应根据实质的标准，认定原告有上诉利益。
(二)上诉的形式要件
1.裁判具有可上诉性
裁判具有可上诉性，是指上诉的客体必须是法律规定可以提起上诉的判决、裁定。具体来说，是指地方各级人民法院按照第一审普通程序所作的判决、基层人民法院按照简易程序所作的判决(依照《民诉法》第162条的规定所作的判决除外)，以及法律规定可以提起上诉的某些裁定。根据《民诉法》第154条的规定，可以提出上诉的裁定仅限于不予受理的裁定、驳回起诉的裁定、关于管辖权异议的裁定。另外，在企业破产程序中，对不予受理破产申请的裁定和驳回破产申请的裁定可以提起上诉(《破产法》第12条)。
2.上诉须在法定期间内提起
上诉只有在法定期间内提起，才属于合法的上诉。根据《民诉法》第164条的规定，不服判决的上诉期间为15日，不服裁定的上诉期间为10日。可以上诉的判决书、裁定书不能同时送达双方当事人的，上诉期从各自收到判决书、裁定书之日计算(《民诉解释》第244条)。0
3.上诉须向一审法院的直接上一级法院提起
当事人不服一审法院的未确定裁判而提出上诉，应当向该法院的直接上一级法院提起，而不能越级上诉。换言之，第二审法院应当是第一审法院的直接上一级法院。虽然《民诉法》第166条第1款规定，“上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本”，但此项规定仅为程序上应遵守的事项，以便原审法院对当事人的上诉作适当处理，不能由此而认为上诉是向原审法院提起。
4.上诉须采取书面形式
《民诉法》第165条规定，“上诉应当递交上诉状”，因此上诉是要式诉讼行为，必须采取书面形式。一审宜判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理(《民诉解释》第320条)。依《民诉法》第165条的规定，上诉状应写明以下内容：(1)当事人的姓名、法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；(2)原审人民法院名称、案件的编号和案由；(3)上诉的请求和理由。
上诉须具备上述实质要件和形式要件，否则不能成立合法上诉。另需注意的是，从大陆法系国家和地区的规定来看，还有一个形式要件，即“当事人未舍弃上诉权”。对于这一要件，我国民事诉讼法未作规定，有予以完善的必要。①
三、上诉之提起和受理的程序
(一)上诉状等诉讼文书的提交与送达
根据《民诉法》第166条第1款的规定，上诉状应当通过原审法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。立法作如此安排，是因为在当事人上诉之时，诉讼案卷尚在第一审法院，由第一审法院审查上诉是否超过法定期间及其他上诉条件是否具备，相对于第二审法院来讲更易查明事实。当然，根据该条第2款的规定，当事人也可直接向第二审法院递交上诉状，但第二审法院应在接到上诉状后5日内将上诉状移交原审法院作先行处理。
原审法院收到上诉状，应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人可在收到之日起15日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起5日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
需注意的是，根据《民诉解释》第318条的规定，上述关于按照对方当事人的人数提出和送达上诉状副本之要求中所称的“对方当事人”，包括被上诉人和原审其他当事人。
(二)诉讼案卷和证据的报送
原审法院收到上诉状、答辩状后，应当在5日内连同全部案卷和证据，报送第二审法院。至此，案件全部脱离原审法院的系属，而移审于二审法院。
一审和二审衔接的过程中，还需注意以下两个问题：(1)对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在二审法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由一审法院依当事人申请或依职权采取。一审法院制作的财产保全裁定，应及时报送二审法院(《民诉解释》第161条)。(2)一审宣判后，原审法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审法院可以提出原判决有错误的意见，报送二审法院，由二审法院按照第二审程序进行审理；当事人不上诉的，按照审判监督程序处理(《民诉解释》第242条)。
(三)二审法院的立案
二审法院接到一审法院报送的上诉状、上诉答辩状以及全部案卷材料后，在进人本案实体审理程序之前，应首先审查上诉人的上诉是否具备法定条件并作相应的处理。在此之前，虽然一审法院对上诉要件已经作了初步审查判断，但其审查判断对二审法院并无拘束力，因为上诉行为是向二审法院而非一审法院为之，由一审法院进行相应的审查只是出于审查的便利性之考虑。因此，即便一审法院认为上诉人的上诉合法，而二审法院经审查认为其不符合上诉条件的，也应裁定驳回上诉。
二审法院审查后，应当在收到一审法院移送的上诉材料及案卷材料后的5日内立案。如果二审法院在审查立案时发现上诉案件材料不齐全的，应当在2日内通知一审法院，一审法院应当在接到二审法院的通知后5日内补齐。一审法院接到二审法院的调卷通知的，应当在5日内将全部案卷和证据移送，至迟不超过10日(《审限规定》第6条第3款，第18、19条)。
四、上诉的效力
符合法定条件的上诉，在诉讼法上即产生一定的效力，主要包括以下两个方面。
(一)阻断一审裁判的确定
当事人于上诉期间内提起合法的上诉时，即可阻断原一审裁判的确定，此际，原裁判也不产生执行力、形成力等法律效力。而且，一旦上诉人提起合法的上诉，不论其上诉为部分上诉抑或全部上诉，对原判决之确定均有全部阻断的效力。就给付之诉而言，胜诉的原告不得就一审裁判中未上诉的部分申请法院强制执行。
(二)诉讼案件移审于二审法院
上诉既然是当事人就第一审裁判的事项请求上一级法院续行审判，当事人对于一审法院所作裁判提起合法上诉后，整个诉讼案件即全部脱离原第一审法院，而移审于第二审法院，无论当事人为全部上诉或者部分上诉，皆发生全部移审的效果，这是上诉效力不可分原则的重要体现。①这种全部移送的效果，不仅仅是针对单一之诉而言，对于当事人利用同一诉讼程序提起的复合形态的诉，也应作如此解释。例如，在诉之客观的合并的场合，上诉人对判决中所裁判的某一请求权提起上诉，而对其他请求权未上诉的，移审效力亦及于未上诉部分。
五、关于附带上诉
附带上诉，是指一方当事人提起上诉后，被上诉人在已经开始的第二审程序中，也对第一审判决声明不服，请求第二审法院废弃或变更第一审不利于己的判决的诉讼行为。从大陆法系国家和地区的规定来看，被上诉人在上诉期间已届满或曾舍弃上诉权或撤回上诉后，也可以提起附带上诉。当然，被上诉人在上诉期间未届满时，无疑是可以提起附带上诉的。
附带上诉制度的目的，主要是维持双方当事人的诉讼公平。因为，在双方当事人于第一审判决各有部分胜败的情形下，本来可以各自独立提起上诉；不过在实践中，一方当事人可能基于息事宁人或其他动机，希望双方不再上诉，因而自己先为舍弃上诉权或放任上诉期间经过或撤回上诉，故该当事人已无上诉机会；但是对方当事人可能不肯息讼，仍然提起上诉。在此情形下，如不允许被上诉人提起附带上诉，那么依“不利益变更禁止原则”，上诉人之诉讼地位显然处于有利情形，而被上诉人仅能就对方的上诉为防御，无法主动提出请求，显然处于不利的地位。因此，立法者为平等保护双方当事人起见，并且为减少当事人的盲目上诉，有必要允许被上诉人在第二审程序中为附带上诉，对第一审判决声明不服而求有利于己之废弃或变更。①
一般而言，提起附带上诉需具备以下几个要件：(1)须有合法的上诉存在，即他方当事人已经提起上诉，且该上诉案件已系属于第二审法院中。(2)须由被上诉人对上诉人提起。(3)须对上诉人所上诉的第一审判决声明不服。(4)须在第二审言词辩论终结前提出。
值得注意的是，从大陆法系国家和地区的规定来看，附带上诉的种类有二：一为非独立的附带上诉，另一为独立的附带上诉。被上诉人于其上诉期间内提起附带上诉，且该附带上诉符合上诉的其他合法性要件的，为独立的附带上诉；被上诉人于上诉期间过后或上诉权消灭后始提起的附带上诉为非独立的附带上诉。独立的附带上诉视为独立的上诉，若上诉人的上诉经撤回或因不合法而被驳回时，独立的附带上诉不失其上诉之效力。而对于非独立的附带上诉，在上诉经撤回或因不合法而被驳回时，该附带上诉丧失其效力。
我国《民诉法》没有关于附带上诉的规定。不过，在双方当事人都具备提起上诉的条件时，则双方当事人都可针对对方提出上诉，从而互为上诉人和被上诉人(《民诉解释》第317条)，此种规定可以实现大陆法系民事诉讼中的独立的附带上诉的功能。尽管如此，此种规定显然无法实现非独立的附带上诉之诉讼功能，也即被上诉人在其上诉期间已届满或上诉权已消灭时，因现有制度不允许被上诉人再提起上诉，所以无法为被上诉人提供公平的程序保障和实体救济。鉴于此，从实现双方当事人的公平视角出发，确立附带上诉制度很有必要。
第三节 上诉案件的审理与裁判
第二审法院若认为上诉人的上诉合法，即应进行本案的实体审理。根据《民诉法》第174条的规定，第二审法院审理上诉案件，除应依照第二审程序所作规定外，还应准用第一审普通程序的相关规定。此处主要介绍第二审的审理程序中有别于第一审普通程序的特别规定。
一、上诉案件的审判范围
根据处分原则的要求，在民事诉讼中，法院应当基于当事人的诉讼请求进行裁判，而不能超出当事人的请求范围，否则便会构成诉外裁判。不仅第一审法院在进行审判时应当恪守这一要求，而且第二审法院在审判上诉案件时也应予以遵循。因此，各国民事诉讼法一般明确规定，第二审法院对案件的审理和裁判，应当限于上诉人的上诉声明的范围之内。我国《民诉法》第168条亦明确规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”另外，由于上诉请求系对于第一审裁判而为，因而第二审法院对于上诉案件的审判在不得超出上诉请求的范围之同时，也不得超出第一审裁判事项的范围。因此，第二审法院的审判范围实际上是以第一审所裁判的事项为其外部限度，而以上诉请求为其内部限度。不过，在某些例外情形下，如果法律允许当事人在第二审程序中为诉之变更、追加或提起反诉，则二审法院的审理范围相应地会有所扩展。
第二审法院的审判范围不能超出当事人的上诉请求的规定，在理论上可以概括为“禁止不利益变更原则”与“禁止利益变更原则”两项诉讼原则。
(一)禁止不利益变更原则
禁止不利益变更原则，是指在一方当事人上诉的情况下，第二审法院不得作出比一审判决更不利于上诉人的判决。换句话说，第二审法院所作的裁判课以上诉人最大的不利益是认为上诉请求无理由而驳回上诉请求，否则便违背禁止不利益变更原则。例如，原告诉请法院判令被告应给付原告30万元，法院仅判令被告给付原告10万元，被告不服，就败诉之10万元提起上诉，而二审法院改判命被告给付原告20万元，即违背了禁止不利益变更原则。
禁止不利益变更原则的主要理由在于：(1)处分原则和司法消极原则的内在要求。(2)保障上诉权的行使和实现上诉目的的必然要求。当事人上诉的目的，在于希望二审法院能将原判决不利于己的部分改判，获得更为有利的二审判决。如果允许二审法院超出上诉请求范围加以审判，则上诉人提起上诉的结果，有时将较不提起上诉情形更为不利。当事人可能因此而有所顾忌，不愿或不敢提出上诉，从而与法律设置上诉制度以救济上诉人之目的相违背。
应注意的是，禁止不利益变更原则，限于上诉人的对方当事人未为上诉或未提起附带上诉的情形，始有适用。如果对方当事人也提起了上诉或附带上诉，由于二审法院对双方的上诉请求均需审判，因而一方上诉人获得的二审法院的判决结果有可能较之于原审裁判结果更为不利。另外，这一原则适用于当事人享有处分权的私益案件和事项，对于涉及公益的民事案件以及诉讼要件的事项，则排除这一原则的适用。例如，《民诉解释)第330条规定：“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”在此场合，显然应排除禁止不利益变更原则的适用。
(二)禁止利益变更原则
禁止利益变更原则，是指二审法院的判决不得超出上诉请求范围增加上诉人的利益。换言之，对上诉人而言，通过上诉所能得到的最大的裁判利益是第二审法院所作的裁判全部支持其上诉请求。例如，原告诉请被告支付1万元，一审法院认可了被告的时效抗辩而判决驳回原告之诉，原告提起上诉，二审法院查明并未超过诉讼时效，遂撤销原判，并判令被告给付1万元本金和500元利息、此际，二审法院关于利息的判决即违背了禁止利益变更原则。可见，禁止利益变更原则与禁止不利益变更原则实际上是从两个不同的层面约束第二审法院裁判的范围。
我国民事诉讼法虽然对这两项原则没有明确的表述，但从《民诉法》第168条明确要求“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，以及第200条第11项明确将原判决、裁定超出诉讼请求作为当事人申请再审的法定事由等规定来看，应当解释为是对这两项原则的贯彻。《民诉解释》第323条的规定也体现了这两项原则的要求。该条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”据此，第二审法院可以超出诉讼请求的范围而为审判的情形仅限于“一审判决判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”之特殊情形，其他情况下则仍然应遵循上述原则的要求。
二、上诉案件的审判组织与审理方式
(一)审判组织
根据《民诉法》第40条第1款和第169条的规定，对于上诉案件，第二审法院应当组成合议庭审理，而不能采用独任制审理；而且合议庭应当由审判员组成，不能吸收人民陪审员参加。
(二)审理方式
《民诉法》第169条规定：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。据此可知，上诉案件的审理方式包括开庭审理和不开庭审理两种。
1.开庭审理
开庭审理，可以更好地贯彻直接言词原则，为当事人提供更加充分的程序保障，便于查明案件事实真相，也能够更好地发挥第二审程序的机能。因此，第二审法院审理上诉案件应当以开庭审理为原则，《民诉法》第169条的规定也体现了这一要求。《审改规定》第37条则明确规定下述情形下必须开庭审理，即“第二审人民法院在审理上诉案件时，需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据的，应当开庭审理”。开庭审理的上诉案件，第二审人民法院可以依照《民诉法》第133条第4项规定进行审理前的准备，即在开庭前，可以通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点(《民诉解释》第324条)。在以开庭的形式审理上诉案件时，可根据具体情况确定开庭的地点，对此，《民诉法》第169条第2款规定：“第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”除此以外，关于庭审的公开与否、法庭调查、法庭辩论等所应遵循的程序均应准用第一审普通程序的相关规定。
2，不开庭审理
二审中的不开庭审理方式，又可称为附条件的书面审理，是指第二审法院经过阅卷、调查和询问当事人后，当事人没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理时，根据已有的案卷材料、调查材料以及询问当事人的材料依法对案件作出裁判。二审法院采取不开庭审理方式，须同时符合以下条件：一是要经过阅卷、调查和询问当事人的程序，以便核对和查清案件的事实、证据。二是当事人在第二审程序中没有提出新的事实、证据或者理由。如果当事人提出了新的事实、证据或理由，则二审法院应当开庭审理。三是合议庭认为不需要开庭审理。由此可见，此处的不开庭审理不同于单纯的书面审理。单纯的书面审理是指二审法院在审阅一审法院的卷宗材料和当事人在二审中提供的书面材料基础上对案件作出裁判。而《民诉法》第169条规定的不开庭审理并非仅仅靠阅览诉讼卷宗等书面材料即作出裁判，而是在践行下述程序的基础上作出裁判：一是进行必要的调查，以查清案件的事实、证据；二是经过询问当事人的程序，给予当事人充分陈述意见的机会，而询问当事人的程序则属于言词审理。因此，只有在为当事人提供了必要的程序保障之前提下，人民法院才能采用不开庭审理的方式作出裁判。
为更好地规范二审法院的不开庭审理方式，《民诉解释》第333条规定，第二审人民法院对下列上诉案件，依照《民诉法》第169条规定可以不开庭审理：(1)不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的；(3)原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；(4)原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。
三、上诉案件的裁判类型
(一)对判决提起上诉的案件的裁判
根据《民诉法》第170条和相关司法解释的规定，对于当事人不服第一审法院的判决而提起的上诉案件，第二审法院审理后，根据不同情形，可以采取以下裁判方式。
1.判决驳回上诉，维持原判
第二审法院对上诉案件经过审理，认为原判决认定事实清楚，适用法律正确的，应判决驳回上诉，维持原判决。原判决认定事实清楚，适用法律正确时，表明原判决并无不当，上诉人的上诉无理由，所以第二审法院应为驳回上诉、维持原判之判决，且此处所谓“驳回上诉”，是指驳回上诉请求，是实体上驳回而非程序上驳回。驳回上诉请求的判决一旦获得确定，原判决也将获得确定，如果原判决是给付判决，那么原判决将成为执行根据。
2.依法改判
依法改判，是指第二审法院针对上诉人的请求依法废弃原一审判决，并自为判决。根据《民诉法》第170条的规定，依法改判适用于以下两种情形。
(1)原判决认定事实错误或者适用法律错误的，依法改判。
具体又包括以下三种情况：-是原判决认定事实错误。原判决认定事实错误时，多数情况下会导致实体上的判决错误，故二审法院应当在正确认定事实的基础上予以改判。二是原判决适用法律错误。法律的适用是法官的职责，第二审法院审理后，如认为原判决事实认定正确，仅该事实所应适用的实体法律规范有错误的，第二审法院应当依法予以改判。三是原判决认定事实和适用法律都存在错误，此时亦应予以改判。
需注意的是，《民诉解释》第334条规定：原判决认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确的，第二审人民法院可以在判决中纠正瑕疵后，依照《民诉法》第170条第1款第1项规定予以维持。也就是说，在此种情形下，二审法院仍应作出驳回上诉、维持原判的判决。此种处理方式的主要理由在于：二审法院审理后得出的结论与原判决的主文是完全一致的，只是事实理由的认定或法律观点的判断有所不同，但上诉人的上诉请求仍然属于无理由，不应当得到支持而应予以驳回。例如，第一审判决以债权不存在为由驳回原告请求给付之诉，原告不服提起上诉，第二审法院调查证据，结果认为债权确实存在，但认可了被告的时效抗辩，此际就第一审判决之理由而言，虽属不当，但就第二审所查清的事实而言，仍应判决维持原判，驳回上诉请求。
(2)原判决认定基本事实不清的，第二审法院可以查清事实后改判。
根据《民诉法》第170条第1款第3项的规定，对于“原判决认定基本事实不清”之情形的处理，第二审法院既可以裁定撤销原判决，发回原审法院重审，也可以查清事实后改判。据此，在一般事实不清的情况下，二审法院应当直接查清事实后改判，只有在基本事实不清的情况下，二审法院才可以考虑在查清事实后改判与发回重审之间选择。所谓基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实(《民诉解释》第335条)。需注意的是，在原判决认定基本事实不清的情况下，为节约司法资源、提高诉讼效率，二审法院能够直接查清事实的，应当首先考虑查清事实后改判之方式；只有在由原审法院审理更便于查清基本事实的情况下，才应考虑将案件发回原审法院重审。这是因为，第二审程序采取的是续审制，允许当事人在第二审程序中提出新的证据等诉讼资料，故而第二审法院在进行审理时，应当综合考量双方当事人在第一审程序和第二审程序中提出的全部诉讼资料，并在此基础上认定事实，适用法律，作出裁判，这是第二审法院的审判职责和第二审程序的诉讼功能之所在，因此，第二审法院审理上诉案件时，如认为原判决认定基本事实不清，理应由其查清事实后改判为宜，而不应动辄将案件发回重审。
3.裁定销原判决，发回重审
根据《民诉法》第170条的规定，裁定撤销原判决，发回重审适用于以下两种情形。
(1)原判决认定基本事实不清的。对于此种情形，第二审法院既可以查清事实后改判，也可以裁定撤销原判决，将案件发回原审法院重审，此点已如前述。
(2)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的。此种情形下，第二审法院应裁定撤销原判决，发回原审法院重审。依该项规定可知，原判决违反法定程序时，并非都应由第二审法院裁定予以撤销并发回重审，只有在第一审法院于作出判决时其诉讼程序有重大瑕疵，即存在原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的行为时，第二审法院才能以此为由裁定撤销原判决，发回原审法院重审，根据《民诉解释》第325条的规定，下列情形，可以认定为《民诉法》第170条第1款第4项规定的严重违反法定程序：①审判组织的组成不合法的；②应当回避的审判人员未回避的；③无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；④违法剥夺当事人辩论权利的。
对于裁定发回重审问题，《民诉解释》第326、327、329条还分别针对以下情形作了特别规定：(1)对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。(2)必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审，(3)一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。但是，双方当事人同意由第二审法院一并审理的，第二审法院可以一并裁判
从立法沿革来看，对于发回重审问题，2012年修改前的《民诉法》第153条第1款第3、4项曾经规定：“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”；“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”.由于该条款对发回重审事由的表述极富弹性，往往因个人理解不同而产生不同的认识和结论，加之实践中其他因素的影响，不少二审法院在审理上诉案件时不当地裁定发回重审或反复发回重审，由此而产生了一系列的弊端。因此，2012年修改后的《民诉法》第170条对发回重审的情形作了重要限制，而且表述上也更为清晰，以减少和防止二审法院不当地将案件发回重审的现象发生，特别是为了防止二审法院反复将案件发回，该条第2款明确规定：“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”
根据民事诉讼法的规定，第二审法院发回重审的案件，原审法院应当按照第一审程序另行组成合议庭进行审理，审理后所作的判决、裁定，仍然属于一审判决、裁定，当事人可以上诉。
4.裁定撒销原判决，驳回起诉
人民法院只能受理和审判属于民事诉讼受案范围的案件。如果原告所提之诉不属于人民法院民事诉讼受案范围，则该诉显然是不合法之诉，原审法院予以受理和判决亦属违法。因此，《民诉解释》第330条规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判决，驳回起诉。
5.裁定撒销原判决，移送管辖
当事人不服一审判决提起上诉，二审法院审理过程中，经当事人声明或者二审法院主动依职权审查之后，发现一审法院的管辖错误的，应当如何处理，《民诉法》未明确规定，《民诉解释》第331条则针对原审违反专属管辖时应如何处理作出了规定，即“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院”。至于其他违反管辖权规定的情形，该条并未规定应采取撤销原判、移送管辖的方式处理。值得讨论的情形主要有以下两种：其一，第二审法院审理过程中，发现一审法院违反级别管辖规定时，有无必要采取撤销原判、移送管辖的方式处理?对于级别管辖，我国民事诉讼法采取了与专属管辖相类似的处理规则，不允许通过管辖协议加以改变，也不适用应诉管辖的规定(《民诉法》第34条、第127条第2款)，既然如此，第二审法院发现一审法院违反了级别管辖规定时，似乎也有必要采取撤销原判、移送管辖的方式处理。其二，第二审法院审理过程中，发现一审法院违反专门管辖规定时(例如违反海事法院的专门管辖或知识产权法院的专门管辖)，有无必要采取撤销原判、移送管辖的方式处理?最高人民法院有必要就此问题进一步予以明确。至于一审法院违反地域管辖规定的情形，则不应当作为撤销原判的事由。
(二)对裁定提起上诉的案件的裁判
《民诉法》第171条规定，第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。依据这一规定和《民诉法》第170条第1款及相关司法解释，对于不服一审裁定的上诉案件，第二审法院审理后，应根据不同情况作出如下处理。
1.维持原裁定的裁定
第二审法院经过审理，认为原裁定认定事实清楚，适用法律正确的，应当裁定驳回上诉，维持原裁定。另据《民诉解释》第334条的规定，原裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在裁定中纠正瑕疵后，依照《民诉法》第170条第1款第1项规定予以维持，即作出驳回上诉、维持原裁定的裁定。
2.撒销或变更原裁定的裁定
第二审法院经过审理，认为原裁定认定事实错误或者适用法律错误的，应当裁定撤销或变更原裁定，并应分别情况作出如下处理：(1)第二审法院查明第一审法院作出的不予受理裁定有错误的，应撤销原裁定，并指令第一审法院立案受理。(2)第二审法院查明第一审法院所作的驳回起诉的裁定有错误的，应当撤销原裁定，同时指令第一审法院对案件进行审理。(3)对于管辖权异议裁定有错误，第二审法院在裁定撤销原裁定时应如何处理，《民诉法》和司法解释的规定不太明确。我们认为，第二审法院应当在其撤销原裁定的终审裁定中写明有管辖权的法院，并根据不同情况作出处理：就一审法院针对地域管辖异议所作的裁定而言，如果作出一审裁定的法院认为自己有管辖权，而二审法院认为其无管辖权，则应当指令其将案件移送给有管辖权的法院审理；如果作出一审裁定的法院认为自己无管辖权，而二审法院认为其有管辖权，则应当指令其进行审理。就一审法院针对级别管辖异议所作的裁定而言，二审法院可以根据不同情况将案件提归本院审理或者指令由终审裁定中所认定的有管辖权的法院审理。
3.撒销原裁定、驳回起诉的裁定
根据《民诉解释》第330条的规定，人民法院依照第二审程序审理对裁定上诉的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁定，驳回起诉。
四、二审中的法院调解
根据《民诉法》第9、93、172条以及相关司法解释的规定，对于上诉案件，第二审法院也可在当事人双方自愿的基础上进行调解。①当事人双方达成调解协议的，第二审法院应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审法院的判决即视为撤销。但是，调解书中不应有“撒销原判”之类的表述，因为，调解书的内容是双方当事人对实体权利义务及责任平等协商、相互妥协的结果，调解协议的达成和调解书的作出并不表明一审判决就是错误或违法的，而“撤销判决”须以一审判决错误或违法为前提，所以《民诉法》第172条规定，二审调解书送达后，原审法院的判决即“视为撤销”。
需注意的问题是：(1)《法院调解规定》第9条规定：“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。”据此可以认为，二审中达成的调解协议的内容，可以超出上诉人上诉请求的范围，也可超出原一审中原告的诉讼请求的范围。这与禁止不利益变更原则及禁止利益变更原则并不冲突，因为在此情形下，实际上意味着一方当事人变更了其上诉请求(或原审中的诉讼请求)并得到了对方当事人的同意，是尊重当事人处分权和程序选择权的结果。(2)根据《民诉解释》第339条和《法院调解规定》第4条的规定，当事人在第二审程序中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人。之所以规定在当事人自行达成和解协议的情况下可以通过制作调解书的方式结案，主要是因为现行《民诉法》没有将当事人和解作为一种独立的结案方式，和解协议不能产生强制性法律效力；以制作调解书的方式结案之规定虽然不符合诉讼法理，但亦不失为一种权宜之计
五、撤回上诉与二审中的撤诉
(一)撤回上诉
撤回上诉，是指上诉人依法提起上诉后，在第二审法院判决宜告前，要求第二审法院停止上诉案件的审判的制度。
1.撤回上诉的要件
根据《民诉法》第173条和《民诉解释》第337条的规定，撤回上诉的要件包括以下几点。
(1)撤回上诉的主体是上诉人。
基于处分原则，受第一审不利益判决的当事人有权决定是否提起上诉，同理，在其提起上诉之后，其亦有权放弃第二审程序的救济而撤回上诉。
(2)撤回上诉应当向第二审法院为之。
上诉人提起合法的上诉后，整个案件系属于第二审法院，故上诉人申请撤回上诉的意思也应向第二审法院为之。上诉人应采取何种形式撤回上诉，《民诉法》未作具体规定，故上诉人以书面形式或口头形式向二审法院表示撤回上诉均无不可。
(3)撤回上诉的申请应当在第二审法院判决宜告前提出
(4)是否准许撤回上诉，由二审法院裁定。
《民诉法》第173条中规定，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。因此上诉人撤回上诉的意思表示并不能单独直接发生效力。根据《民诉解释》第337条的规定，在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，第二审法院经审查认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，裁定不许上诉人撤回上诉。
2.撒回上诉的效力
撤回上诉，系当事人于提起上诉后，以终结第二审程序为目的的诉讼行为。因此，当事人申请撤回上诉为第二审法院裁定准许后，第二审法院即停止对上诉案件的审理，第二审程序因撤回上诉而终结。
关于撤回上诉后，能否再次提起上诉的问题，我国《民诉法》未明确规定。从比较法的角度看，在日本，上诉人撤回上诉后，在上诉期间届满前可再次提起上诉；而我国台湾地区则规定，撤回上诉的，则上诉权消灭，即使上诉期间尚未届满也不允许其再次提起上诉。由于撤回上诉的目的在于不再要求第二审法院对案件进行审判，而并非意味着上诉人在实体上放弃其上诉请求，故为更好地保障当事人的权利，我国民事诉讼法有必要规定，上诉人撤回上诉后，在上诉期间届满前可再次提起上诉；并且应规定，撤回上诉时双方当事人提起上诉的期间均届满的，原一审判决即发生法律效力。
3.关于撤回上诉的拟制
根据《民诉法》第174、143条以及《民诉解释》第235、320条的规定，上诉人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤回上诉处理；无民事行为能力的上诉人的法定代理人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以按撤回上诉处理；上诉人递交上诉状后，未在规定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
(二)第二审程序中的撤诉
根据《民诉法》第145条的规定，一审宣判前，原告可以申请撤诉，是否准许，由人民法院裁定。而对于在第二审程序中一审原告能否撤诉(即撤回一审中的起诉)的问题，《民诉法》没有明确规定(第173条仅规定了申请撤回上诉问题)。从诉讼法理上讲，即使案件已系属于第二审法院，由于一审判决尚未确定，基于处分原则的要求，也应允许一审原告撤回起诉。①因此，《民诉解释》第338条第1款规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。”另外，根据《民诉解释》第339条的规定，当事人在第二审程序中达成和解协议，因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。
二审中的撤诉与撤回上诉存在重要区别。撤回上诉是由上诉人所为，该上诉人可能是一审原告，也可能是一审被告，而二审中的撤诉仅一审原告可为之；撤回上诉仅导致第二审程序的终结，对原判决并不产生影响，而二审中的撤诉将产生整个诉讼事件不再系属于法院的诉讼法上效果，不仅第二审法院须停止案件的审理，而且原第一审法院所作的判决也失其效力。
有疑问的是，原审原告在二审中撤回起诉后，当事人能否就该案件再次起诉。从诉讼理论上讲，撤诉视同未起诉，而且，《民诉解释》第214条第1款亦规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”如按照此条规定处理，那么二审中撤回起诉后，似乎也应允许原告再次起诉。但如果允许原告再次起诉，其弊端则是显而易见的，即它会使法院(特别是一审法院)在此之前的所有劳动和解决纠纷的努力付之东流，且有违诉讼经济原则。鉴于此、《民诉解释》第338条第2款规定：“原审原告在第二审程序中回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”如果撤诉后原审被告就该纠纷又提起诉讼的，则不受此款规定的限制。
六、二审中的诉之追加与反诉
关于在第二审程序中原审原告能否进行诉之追加或者原审被告能否提起反诉的问题，《民诉法》没有明确规定。从维护当事人的审级利益考虑，诉之追加和反诉原则上应当在第一审程序中为之，但为了一体化解决当事人间的相关民事纠纷且防止法院裁判的矛盾，有必要规定一定条件下应允许二审程序中原审原告为诉之追加或原审被告提起反诉。从大陆法系国家和地区的规定来看，其允许当事人在二审中为诉之追加或反诉的情形之一是，须征得对方当事人的同意(另外，各国往往还规定有一些其他特殊情形)。这样一来，既维护了当事人的审级利益(对于为诉之追加或反诉者，可推定其自愿放弃了审级利益，而对于同意者，也可推定其放弃了审级利益)，又可以利用同一诉讼程序统一解决当事人间的相关纠纷。就我国而言，《民诉解释》第328条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”据此可知，第二审程序中也允许原审原告为诉之追加或原审被告提出反诉，但为维护当事人的审级利益，避免二审中所追加的请求或反请求的审理在事实上成为一审终审，《民诉解释》第328条规定该情形下不能直接由二审法院采取判决的方式审结，宜在当事人自愿的基础上进行调解结案；调解不成的，当事人就该追加的请求或反请求，只能向有管辖权的一审法院另行起诉予以解决。但是，如果双方当事人同意由第二审法院一并审理，则表明对于所追加的诉讼请求或者反诉请求，双方均愿意放弃审级利益，在此情况下，自然没有必要予以另诉处理，而可以由第二审法院一并裁判。
七、审结期限与宣判
人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起3个月内审结；有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长3个月。人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定，有特殊情况需要延长审限的，由本院院长批准。
第二审法院宜告判决可以自行宜判，也可以委托原审法院或者当事人所在地法院代行宜判。
问题与思考
某广告公司(简称甲)拥有20集电视剧《冤家路窄》在海南省以外的中国大陆其他地区的电视台独家播映权。2002年5月15日，甲与某传播公司(简称乙)签订协议书，约定：(1)甲同意将该电视刷播映权授予乙，并保证每集长度不少于46分钟；(2)上述授权仅限于除A省以外的中国大陆其他地区；(3)授权期限为协议生效之日起4年；(4)乙按每集人民币16.9万元、总价人民币338万元向甲支付报酬；(5)如有违约，违约方应支付守约方相当于本协议总金额的30%即101.4万元的违约金。合同签订之日，甲向乙交付了《冤家路窄》母带20盘，乙也如约履行了其付款义务。2002年6月26日至同年7月14日，经乙授权，A省广播影视集团(简称丙)下属的经济电视台播出了《冤家路窄》一剧。
甲认为，乙擅自许可丙播出该电视剧的行为及丙播出该电视剧的行为构成严重违约，请求法院判令乙、丙两被告向原告支付违约金101.4万元，并承担原告处理本案的合理支出2万元。乙反诉称，在电视剧播放过程中，其发现该剧的时间总长度较合同约定相差54分42秒，甲的行为构成了对合同条款实质性的违反，故反诉请求判令甲支付违约金101.4万元，一审法院认为：乙未经甲许可，擅自许可丙播出该剧的行为显属违约，对造成本案纠纷负有主要责任，判决乙向甲支付违约金101.4万元，驳回甲的其他诉讼请求和乙的反诉请求，乙不服一审判决，以甲为被上诉人提起上诉。在二审过程中，乙以其已与甲达成和解协议为由，中请撒回上诉，甲也以其与两被告的纠纷已解决为由，同时向二审法院提出撒回对原审被告丙的起诉。请思考：
(1)丙在第二审程序中处于什么地位?
(2)一审判决后，哪些当事人具有上诉利益?
(3)乙提起上诉后，原一审判决中的未上诉部分自当事人上诉期满之日起是否生效?
(4)在二审过程中，乙与甲达成和解协议并申请撒回上诉，法院裁定准许后，当事人是否可以再次上诉?
(5)因达成和解协议中请撤回上诉并获法院裁定准许后，对一审判决的效力有何影响?关于乙与甲之间的权利义务，如果该和解协议与一审判决的内容不一致，应当如何处理?
(6)在二审过程中，乙与甲达成了和解协议，能否请求法院根据该和解协议制作调解书从而以调解方式结案?如果可以，对一审判决有何影响?
(7)在二审过程中，乙与甲达成和解协议后，甲能否撤回对乙的起诉?如允许甲撒回对乙的起诉，那么对于第二审程序会有什么影响?
(8)在二审过程中，因乙与甲已达成和解协议，甲能否以其与两被告的纠纷已解决为由向二审法院中请撒回对原审被告丙的起诉?
参考答案：
(1)在第二审程序中，丙应当依原审诉讼地位(即原审共同被告)被列明。
(2)由于甲的诉讼请求并未全部得到一审法院的支持，故甲具有上诉利益，被告乙被一审法院认定为违约并被判令向甲支付违约金101.4万元，且其反诉请求也被驳回，显然系受到不利益的裁判，故乙当然具有上诉利益。因一审法院驳回了甲对丙的诉讼请求，丙并未在一审判决中遭受不利益，所以丙无上诉利益。
(3)根据上诉效力不可分原则，上诉具有阻却原裁判生效和案件移审于第二审法院的效力，故上诉合法提起后，原一审判决中的未上诉部分不能单独发生效力。
(4)乙撤回上诉后，如果上诉期间已经届满，则不能再次提起上诉；如果上诉期间尚未届满，则可以再次提起上诉。
(5)乙与甲达成和解协议申请撒回上诉并获法院裁定准许后，一审判决即发生法律效力可以作为强制执行的根据(可参见最高人民法院发布的“指导案例2号——吴梅诉四川省眉山西域纸业有限公司买卖合同纠纷案”)。乙与甲之间达成的和解协议属于当事人之间的私法协议，应承认其民法上的效力，但该协议不能直接取代或消灭原一审判决的效力。
(6)在二审过程中，乙与甲达成了和解协议时，可以请求法院根据该和解协议制作调解书从而以调解方式结案。调解书送达当事人之后，原审人民法院针对乙与甲所作的判决即视为撤销。
(7)根据《民诉解释》第338条规定，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许，故本案中原告甲可以撒回对乙的起诉。允许甲撒回对乙的起诉后，将产生甲与乙之间的整个诉讼事件不再系属于法院的诉讼法上效果，第二审程序应予终结，原第一审法院对其所作的判决也失其效力。
(8)在二审过程中，甲不能以其与乙达成和解协议为由，向二审法院申请撒回对原审被告丙的起诉；但是，如果经过丙的同意，则应当允许其撒回对丙的起诉。350