第十九章 特别程序
第一节 特别程序概述
一、特别程序的概念和构成
在不同国家和不同时期，“特别程序”的适用范围是不同的。在我国，民事诉讼特别程序包括非讼程序和特殊争讼程序。
(一)非讼程序
在民事诉讼中，“非讼”与“争讼”相对，“非讼”有其特定的内涵，即“无争议”。人们通常将“非讼案件”与“诉讼案件”对应，将“非讼程序”与“诉讼程序”对应，其中“诉讼案件”实指“争讼案件”，“诉讼程序”实指“争讼程序”。
民(商)事非讼案件是指对某项民事实体法律关系或民事权益不存在争议的案件。非讼案件中不存在对立的双方当事人或者不存在明确的双方当事人的对立状态。民事非讼程序即处理民事非讼案件的程序。
民事非讼程序处理的是非争议事项，其目的并非解决民事纠纷，而主要是从法律上确认申请人是否享有某项民事权益或确认某项民事法律事实是否存在。比如，宣告失踪案件的非讼程序，其目的是法院依法确认某个公民是否失踪这一法律事实。
立法上根据各类非讼案件分别规定了各自所适用的非讼程序。根据我国现行法律，由人民法院适用的民事非讼程序，主要有以下几点。
1.《民诉法》规定的非讼程序：第十五章规定的非讼程序(不包括选民资格案件)、督促程序、公示催告程序。
2.《海诉法》规定的海商事非讼程序：海商事督促程序和公示催告程序；设立海事赔偿责任限制基金程序；债权登记与受偿程序；船舶优先权催告程序。
3.其他法律规定的非讼案件、非讼程序。比如，《破产法》规定的破产清算、破产和解、破产重整；合伙人或其他利害关系人请求人民法院指定清算人(《合伙企业法》第86条)；农民专业合作社成员或债权人请求人民法院组成清算组(《农民专业合作社法》第41条)等。
有关民事非讼程序的立法体例，主要有：(1)民事诉讼法典规定非讼程序，比如德国、日本等；(2)除民事诉讼法典规定非讼程序外，还单独立法，比如《德国非讼事件程序法)D、《日本非讼事件程序法》、我国台湾地区“非讼事件法”等；(3)其他法律规定相应的非讼程序。
(二)特殊争讼程序
特殊争讼程序即解决特殊争讼案件所适用的程序，主要解决选民资格案件、海事争讼案件和人事争讼案件等。在我国，虽有人事争讼案件，但立法上没有系统规定其特别的诉讼程序制度。在此简要介绍人事争讼程序和海事争讼程序，选民资格案件审判程序在下一节阐释。
1.海(商)事争讼程序
海(商)事诉讼程序包括海(商)事争讼程序和海(商)事非讼程序。海(商)事争讼程序解决海(商)事争议案件，通常包括海事侵权纠纷案件、海商合同纠纷案件和其他海事海商纠纷案件。
海事案件涉及船舶及其海洋运输、贸易等事项。海事诉讼是一种具有海事性质的特殊民事诉讼，具有如下主要特性。
(1)对物诉讼性。对物诉讼与海商法所规定的船舶物权分不开。债权人有权基于船舶物权直接对船舶提起诉讼。《海诉法》第25条规定，不能立即查明被请求人名称的，不影响海事请求人申请扣押当事船舶。
(2)专业性。海事案件涉及高度专门技术性的海上航运技术和规则，因此有的国家专门规定适用于海事诉讼的程序规则，有的国家设立专门的法院或法庭审理海事案件。
(3)国际性。远洋运输地域跨度大，致使海事诉讼通常具有国际性或涉外性，所以海事诉讼需要适用有关程序规则和实体规范的国际条约。
《海诉法》第2条规定：在我国领域内进行海事诉讼，适用我国民事诉讼法和本法，本法有规定的，依照其规定。最高人民法院还对《海诉法》作了司法解释，即《海诉法解释》。
我国缔结或者参加的有关国际条约与《民诉法》和《海诉法》对海事诉讼有不同规定的适用该国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。
《海诉法》第八章“审判程序”根据海事诉讼的特性，对船舶碰撞案件、共同海损案件、海上保险人代位请求赔偿案件的审理程序作了特别规定。
2.人事争讼程序
人事诉讼案件是指关于自然人婚姻关系、亲权关系等基本法律身份关系的案件。由法院处理的人事诉讼案件，包括人事争讼案件和人事非讼案件。人事争讼案件属于民事争讼案件的范畴，不同于我国《人事争议处理规定》所指的人事争议。
人事争讼案件，主要有：
(1)婚姻纠纷案件，如婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、离婚之诉、夫妻同居之诉等；
(2)亲权或亲子纠纷案件，如收养无效之诉、终止收养关系之诉、否认子女之诉、撤销亲权之诉等。
人事争讼案件，关系到自然人的基本法律身份，此种身份关系不仅涉及当事人的私益，而且涉及社会秩序的公益。正如美国联邦最高法院指出的：婚姻关系一旦成立，法律就应当进行干预，法律为婚姻关系当事人规定各种各样的义务和责任，以使其作为社会稳定的重要制度，因为没有家庭，文明就不会产生，社会就不会进步。合理、及时解决人事纠纷，有助于维护婚姻家庭关系的稳定、保护未成年人的合法权益，乃至促进社会的和平发展。
因此，许多国家和地区将人事纠纷作为涉及公共利益的纠纷，由此而在法律上特设人事诉讼程序来处理。比如，《德国民事诉讼法》第六编为“家庭事件程序”，我国台湾地区“民事诉讼法”第九编为“人事诉讼程序”，日本还制定了《人事诉讼程序法》《家事审判法》。
在这些国家和地区，人事诉讼程序是一种强制采用的程序，即进行人事诉讼必须优先适用人事诉讼程序的特别规定。没有特别规定的，则适用通常争讼程序的相关规定。
人事纠纷由于包含了公益内容，所以采取实体真实主义，即对于案件事实和证据不能由当事人处分，法院应当依职权主动收集事实证据以探知案件真相，不受当事人诉讼上自认的约束，这些内容在我国《民诉解释》(第92条、第96条)等中有所规定；采取职权干预主义，即对于人事纠纷案件，法院不受当事人处分权的制约，可以超出或替换当事人的诉讼请求作出判决，比如原告请求与被告离婚，审理后法院发现原、被告婚姻关系是非法的，则不受原告离婚请求的制约，而判决原、被告婚姻关系无效。
人事诉讼具有人身性，不具有可移转性，同时此类判决必须建立在实体真实和当事人意志真实的基础上，所以要求当事人亲自出庭表达意志。比如，《民诉法》第62条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。
人事诉讼案件多涉及当事人之间及其亲属之间的家庭关系，为维护家庭关系的融洽和稳定，许多国家和地区规定，对于人事纠纷在法院判决前必须进行调解，调解不成的才进行审判。当然，调解须遵行自愿原则和合法原则。就合法原则来说，如婚姻无效、收养无效等违背法律强行规范的人事纠纷，不得进行调解。
在诉的类型方面，人事诉讼有形成之诉(如离婚之诉、解除收养之诉等)和确认之诉(如婚姻无效之诉、收养无效之诉等)，对这些诉的形成判决和确认判决具有对世效力。人事诉讼的判决效力采行“绝对效力原则”，即此类判决的既判力或形成力具有对世性，不仅双方当事人而且不特定的第三人也受判决既判力或形成力的约束。
二、特别程序的共同规则
【案例19-1】某县农民甲因车祸造成大脑严重损伤，虽经治疗仍留下了痴呆的后遗症。甲之妻乙向该县人民法院提出申请，请求确认甲为无民事行为能力人。法院依法受理了此案，并确定由审判员一人审理此案。法院判决甲为无民事行为能力人，并且判决中规定不准上诉。乙认为，法院对该案的审判违反了合议制，于是提起上诉，请求组成合议庭进行审判。法律问题：法院审判是否违反了合议制?乙能否就该案提起上诉?
《民诉法》第十五章第一节就“特别程序”作了“一般规定”，适用于第十五章所规定的特别案件，即选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件。各特别程序的共同规则主要有以下几点。
1.人民法院审理上述特别案件，优先适用特别程序的特殊规定。
没有特别规定的，在遵循特别案件法律性质的前提下，适用民事诉讼法和其他法律的相关规定。
2.实行一审终审。
特别案件或非讼案件裁判一经宣告或送达，即发生法律效力，不得提起上诉。
3.选民资格案件或者重大、疑难案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。
4.人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。
5.人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结。
有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格案件除外。
《交费办法》第8条中规定，《民诉法》第十五章规定的选民资格案件和非讼案件，起诉人和申请人不交纳案件受理费。
应当注意，适用特别程序作出的判决、裁定虽然不能适用再审程序，但是《民诉法》(第186条、第190条、第193条)和《民诉解释》(第374条第1款)等规定了特别的救济程序或纠正途径。
三、非讼程序基本原理
处理非讼案件需适用相应的非讼程序及其基本原理。非讼程序的具体构造应当遵行非讼案件的非讼性。民事非讼程序的基本原理或基本原则，不包括对审原则，即由于民事非讼案件和非讼程序中不存在对立的双方当事人或者不存在明确的双方当事人对立状态，因而在民事非讼程序中，对审原则没有适用的可能性和必要性。
我国民事诉讼法对特殊程序的共同规则作出的规定，基本上符合非讼案件和非讼程序的非讼性，但是对于非讼程序基本原理并未作出全面合理的规定。从比较法的角度来看，民事非讼程序的基本原理或基本原则，主要包括职权主义、书面审理主义、不公开审理主义、采取自由证明等。
(一)非讼程序以职权主义为主
非讼程序中，原则上限制当事人主义的适用而采行职权主义。具体说：(1)法院可以变更或超出申请人请求的内容和范围作出裁判(即职权干预主义)；(2)法院依职权主动收集证据和调查事实(即职权探知主义)；(3)尽管非讼程序因申请人申请而开始，申请人也可依法撤回该申请，但是非讼程序事项更多地由法院决定(即职权进行主义)。
由于有些非讼案件具有公益因素(比如宣告死亡，认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力等)，并且处理非讼案件要求快捷和经济，因而非讼程序在原则上采取职权主义。但是，也不排除必要时要求或鼓励申请人收集证据和提供事实，特别是有关私益的非讼案件(督促案件、公示催告案件等)，申请人应当主张事实和提供证据。
(二)非讼程序以书面审理主义为主
非讼案件和非讼程序中，由于不存在争议，无对立的双方当事人而只有申请人一方，因而对审原则没有适用的可能性和必要性，不可能也无须法庭言词辩论，法官通常是对事实证据进行书面审查。既然以书面审理为主，就无须审理法官与裁判法官的一体化，即不以直接审判为原则。
当然，在非讼程序中，并不排除直接言词审理。为查明案情，法官也可以口头询问申请人或证人，申请人或证人也应口头陈述或口头作证。在非讼程序中，审理法官与裁判法官的一体化，也有利于及时裁判。
(三)非讼程序以不公开审理主义为主
一般来说，公开审理与言词审理紧密相关，而不公开审理与书面审理密切相连。由于非讼程序无须法庭言词辩论而多采取书面审理，因面对于非讼案件原则上无须公开审理。事实上，非讼程序无须利用公开审理就能够正确认定案件事实。
当然，在审理非讼案件时，若适用公开审理更有助于查明事实、正确裁判，则由法官自由裁量是否公开审理；申请人认为公开审理有助于制约法官滥用职权的，也有权请求法院公开审理。
(四)非讼案件采取自由证明
非讼案件中不存在争议，多数情况下案情比较简单，强调及时、经济地处理案件，所以非讼程序多是简易快捷的程序。比较而言，非讼程序更强调“简捷”，即更强调诉讼经济方面的程序保障，而争讼程序更强调“慎重”，即更强调诉讼公正方面的程序保障。
非讼程序的证明程序不同于争讼程序，不存在双方当事人质证或辩论程序，法官通常进行书面审查或者采用比较独特的证明方式。比如，宣告公民死亡以公告方式确定公民是否死亡的事实；督促程序以支付令异议方式进一步确定债权债务关系是否明确、合法；公示催告程序以公告和申报权利方式确定申请人对票据是否拥有权利。
非讼程序采取职权主义、书面审理主义和不公开审理主义，适应非讼程序的简捷性或经济性，有助于实现非讼程序的效率价值。与此相一致的是，对于非讼案件事实采取证明程序比较简捷的自由证明和证明标准比较低的释明。中
非讼案件的非讼性和简单性决定了只需适用简易快捷的非讼程序，就能实现正确裁判。虽然法律不允许对非讼裁判提起上诉和再审(符合非讼程序的简捷性或经济性要求)，但是规定了其他的救济途径。
在非讼程序进行中，若发现本案属于民事争讼案件，则应裁定终结非讼程序，按照争讼程序来解决；若出现对民事权益等实质事项的争议时，也应适用争讼程序来解决，以满足纠纷解决的适当性要求。
第二节 《民诉法》第十五章规定的特别程序
一、选民资格案件程序
(一)选举诉讼与选民资格案件
公民在选举权和被选举权受到侵害或发生争议时，有权通过选举诉讼获得司法救济。选举诉讼主要解决如下争议：有关选举人名单是否错误的争议、因选举违法面对选举效力发生的争议、妨害选举而发生的争议等。
选举诉讼对于保护全体公民的政治权利具有重大的积极作用，所以被纳人“民众诉讼”的范畴。以诉讼或者司法方式解决有关公民选举权和被选举权的争议，是现代法治的要求，为许多法治发达国家所采用。
我国选举法和民事诉讼法等规定了选民资格案件及其诉讼程序。根据我国《选举法》(2010年修正)第26条和第27条的规定，选民登记按选区进行；选民名单应在选举日的20日以前公布。第28条规定：对于公布的选民名单有不同意见的，可以在选民名单公布之日起5日内向选举委员会提出申诉。选举委员会对申诉意见，应在3日内作出处理决定。申诉人如果对处理决定不服，可以在选举日的5日以前向人民法院起诉，人民法院应在选举日以前作出判决。人民法院的判决为最后决定。
公民对选举委员会公布的选民资格名单有不同意见或认为有错误的，比如有选举资格的人未被列人选举名册、无选举资格的人却被列人选举名册，实际上涉及公民有无选举权和被选举权问题。
选民资格案件是有关公民选举权和被选举权的公法上的争讼案件。在选民资格案件及其诉讼程序中，起诉人与选举委员会之间就选民资格的有无或选民名单的对错发生争议。因此，选民资格案件不同于有关公民民事权利义务的私法上的争讼案件。
根据选举法的规定，选举前，应当按选区进行登记，并在选举日前20日公布选民资格名单，发给选民证。公民对选举委员会公布的选民名单有不同意见，可以向选举委员会提出申诉。选举委员会对申诉必须在3日内依法作出决定。申请人如果对申诉决定不服，可以向人民法院起诉，由受诉人民法院来判决某公民有无选民资格。
选民资格案件既不涉及犯罪问题，也不涉及行政法律权利义务，并且被告选举委员会并非行政机关，所以由刑事诉讼和行政诉讼来解决并不合适。因此，我国将解决选民资格案件的诉讼程序规定在民事诉讼法之中。至于破坏选举的犯罪行为，则应按照刑事诉讼程序处理。
(二)选民资格案件审判程序
选民资格案件的特殊性决定了审理选民资格案件需适用特殊的诉讼程序。人民法院审理选民资格案件，须遵循民事诉讼法规定的特别程序。选民资格案件的审判程序具有很多特殊之处，主要有以下几点。
1.适用选民资格案件诉讼程序，必须以选举委员会对选民资格争议的申诉作出了处理决定为前提条件，公民只能对选举委员会的申诉处理决定不服的，才可提起诉讼，而不能就选民资格的争议直接向人民法院提起诉讼
2.原告既可以是有关选民资格争议的公民本人，又可以是对选举委员会关于选民资格的申诉处理决定不服的其他公民。不管原告是谁，公民本人均须亲自参加诉讼。选举委员会为被告，由其主要负责人参加诉讼。
3.原告必须在选举日5日以前，向选区所在地的基层人民法院起诉。选民资格案件的起诉期限是特定的法定期限(在选举日5日以前)，并且选民资格案件由选区所在地的基层人民法院专属管辖。
4.法庭审理采用法官组成的合议制，并且必须经过法庭辩论等程序阶段。选民资格案件涉及有关公民政治权利的争议，必须按照争讼原理由合议庭慎重处理。选民资格案件必须在选举日前审结，否则不能保障公民选举权的有效行使和选举工作的顺利进行。
5.人民法院的判决一经作出即确定，不得上诉和再审。判决书应当在选举日前送达原告和选举委员会，并通知公民本人。当事人、利害关系人认为判决有错误的，可以依据《民诉解释》第374条第1款向作出该判决的人民法院提出异议。
二、宣告失踪和宣告死亡程序
(一)宣告失踪和宣告死亡案件
宣告公民失踪，是指公民下落不明达到法定期限，利害关系人请求法院宜告该公民失踪宣告公民死亡，是指公民下落不明达到法定期限或具备其他法定条件，利害关系人请求法院宣告该公民死亡。
对于宣告失踪或死亡的案件，《民法总则》第40~53条规定了实体要件，《民诉法)则规定了程序要件和具体程序。有关案由有：申请宣告公民失踪；申请撤销宣告失踪；申请为失踪人财产指定、变更代管人；失踪人债务支付纠纷；申请宜告公民死亡；申请撤销宣告公民死亡；被撤销死亡宣告人请求返还财产纠纷等。
宣告公民失踪是法律上推定下落不明的公民还生存着，而宜告公民死亡是法律上推定下落不明的公民已经死亡。若确知公民生存着或已死亡，均不能宜告该公民失踪或死亡。
对于宣告公民失踪或死亡的案件，民事实体法规定其实体要件，民事诉讼法则规定其程序要件和具体程序。
(二)宣告失踪和宣告死亡程序
1.中请和受理
宜告失踪或死亡案件的程序，须由下落不明人的利害关系人申请而开始，申请人民法院宣告公民失踪或死亡，必须具备以下要件。
(1)须具备法定事实或其他法定条件，即需公民下落不明达到法定期限或具备其他法定条件。下落不明，是指公民最后离开自己住所地或居所地后，去向和生死不明。宣告失踪的，下落不明的期间为满2年；宜告死亡的，下落不明的期间为满4年，或因意外事故下落不明满2年，或因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的。
(2)申请人须适格。申请人须是与下落不明的公民有利害关系的人。利害关系人，是指与下落不明的公民有人身关系或者民事权利义务关系的人，包括：失踪公民的配偶，父母、成年子女，成年兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孙子女、成年外孙子女等近亲属；其他与下落不明的公民有民事权利义务关系的人，比如该公民的债权人和债务人、受遗赠人、人寿保险合同的受益人等。符合法律规定的多个利害关系人提出宣告失踪、宣告死亡申请的，列为共同申请人，
(3)须向有管辖权的人民法院提出书面申请。申请人须向下落不明人住所地的基层人民法院提出申请。申请书应当写明：申请人和被申请人的基本情况及两者之间的关系；申请事项，即请求人民法院宜告被申请人失踪或死亡；事实和理由，即请求宣告失踪或死亡的法定事实或法定条件及相关证据，包括公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
人民法院收到申请后，应当及时审查以决定是否受理。申请人不适格的，人民法院应当裁定不予受理。申请书不合法的，人民法院应当要求申请人限期补正，申请人若无正当理由不按期补正或者补正后仍不合法的，则不予受理。管辖不合法的，人民法院应告知申请人向有管辖权的人民法院申请，若受理的则应裁定移送有管辖权的人民法院。
至于第(1)项要件，属于实体要件，在受理阶段，人民法院主要是从形式上即根据申请书及申请人提供的证据来审查是否具备。因为是否真正存在宣告失踪或死亡的法定事实或其他法定条件，须经过公告以后才能确定。
宜告失踪不是宜告死亡的必经程序，只要符合宜告死亡的条件，利害关系人就可以直接向人民法院申请宜告死亡。人民法院判决宣告公民失踪后，利害关系人向人民法院申请宣告失踪人死亡，从失踪的次日起满4年的，人民法院应当受理，宣告失踪的判决即是该公民失踪的证明，审理中仍应发布宣告死亡的公告。
对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宜告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡(《民法总则》第47条)。
人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，作出判决前，申请人撤回申请的，人民法院应当裁定终结案件，但其他符合法律规定的利害关系人加人程序要求继续审理的除外。
2.公告
人民法院受理申请后，应当立即发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为3个月，宣告死亡的公告期间为1年，因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为3个月。
寻找下落不明人的公告应当记载下列内容：(1)被申请人应当在规定期间内向受理人民法院申报其具体地址及其联系方式。否则，被申请人将被宜告失踪、宜告死亡；(2)凡知悉被申请人生存现状的人，应当在公告期间内将其所知道情况向受理人民法院报告。
与严格证明不同，“公告”是法律规定的证明宣告失踪或死亡案件事实是否真实的方式公告的目的是确定该公民是否生存或死亡。人民法院根据公告的结果作出判决或者驳回申请。因此，发出寻找下落不明人的公告，是宜告公民失踪或死亡的必经程序。人民法院没有依法公告的，申请人有权提出异议。
宣告失踪或者宣告死亡案件，人民法院可以根据申请人的请求，清理下落不明人的财产，并指定案件审理期间的财产管理人。
3.判决
公告期届满之时，获知下落不明公民确已死亡或还活着的，人民法院判决驳回宣告公民失踪或死亡的申请，终结案件的审理。
公告期届满，下落不明公民仍然下落不明的，若申请宣告失踪的则判决宣告该公民失踪，若申请宜告死亡的则判决宜告该公民死亡。
判决一经宜告，就发生法律效力。判决中应当确定下落不明公民的失踪或死亡日期，判决中未确定失踪或死亡日期的则以判决宣告之日为失踪或死亡日期。判决书除送达申请人外，还应在被宜告失踪或死亡公民住所地和人民法院所在地予以公告。
(三)判决宣告失踪和宣告死亡的法律后果
1.判决宣告失踪的法律后果：指定财产代管人
宣告失踪的判决并不消灭失踪人的民事权利能力和诉讼权利能力，不管失踪人在其原住所地或居住地，还是在其生存地，仍然具有民事权利能力和诉讼权利能力。比如，与失踪人人身有关的民事法律关系(如婚姻关系、收养关系、继承关系等)并不发生变化，假如宣告失踪以后涉及继承问题，仍应为失踪人保留其应继承的份额。
判决宣告失踪的法律后果主要是，依照《民法总则》第42条的规定指定失踪人的财产代管人(或称财产管理人)(案由是申请为失踪人财产指定代管人)，财产代管人可以是失踪人的配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人。代管有争议，没有前述规定的人，或者前述规定的人无代管能力的，由人民法院指定代管人。
财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。0财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任(《民法总则》第43条)。
财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向法院申请变更财产代管人。财产代管人有正当理由的，可以向法院申请变更财产代管人。法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况(《民法总则》第44条)。
按照《民诉解释》第344条，人民法院指定财产代管人后，代管人自己申请变更代管人的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理(案由是申请为失踪人财产变更代管人)。申请理由成立的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人：申请理由不成立的，裁定驳回申请。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应当告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。
财产代管人有权保管失踪人的财产，有权代理失踪人进行有关民事活动和其他法律活动，如以失踪人的财产支付失踪人所欠的税款、债务和应付的其他费用；可以以当事人身份提起或参加有关失踪人及其财产的诉讼或仲裁等解决纠纷活动。
2.判决宣告死亡的法律后果
被宣告死亡的人，法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期(《民法总则》第48条)。
公民被宣告死亡与其自然死亡的法律后果，相同的是：(1)该公民的民事权利能力自死亡宣告之日起终止，包括与其人身有关的民事法律关系也随之终结(如原有的婚姻关系自然消灭)，继承因宣告死亡而开始：(2)该公民的诉讼权利能力和仲裁权利能力自死亡宣告之日起终止，即没有资格或能力成为诉讼当事人和仲裁当事人。
自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力(《民法总则》第49条)。宣告死亡仅是推定死亡，与自然死亡毕竟有所不同。若该公民在异地生存着则在生存地仍然具有民事权利能力、诉讼权利能力和仲裁权利能力，仍然有权进行民事活动、成为诉讼当事人和仲裁当事人，宣告死亡的法律后果仅存在于该公民以原住所地或原居所地为中心的范围内。
(四)救济途径：提出异议或申请撤销原裁判
适用宣告失踪或死亡程序作出的判决、裁定，当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定；异议不成立的，裁定驳回。
如果被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决(《民诉法》第186条、《民法总则》第45条和第50条)。
撤销宜告失踪的新判决一宜告即生效，财产代管人应把宣告失踪人的财产及时移交给该自然人；该自然人有权要求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。
撤销宣告死亡的新判决一宣告即生效，该公民的民事权利能力、诉讼权利能力和仲裁权利能力随之完全恢复。
根据《民法总则》，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外(《民法总则》第51条)；该自然人的子女被他人依法收养的，在死亡宜告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养关系无效(《民法总则》第52条)。
该自然人有权请求依照继承法取得其财产的民事主体返还财产；无法返还的，应当给予适当补偿。利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任(《民法总则》第53条)。
三、认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力程序
(一)认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件
《民法总则》第24条第1款：“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”
《民法总则》第24条第2款规定：“被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。”
认定公民无民事行为能力，是指法院根据利害关系人的申请，通过法定程序确定并宣告因精神病或其他疾病而全部丧失民事行为能力的公民为无民事行为能力人。
认定公民限制民事行为能力，是指法院根据利害关系人的申请，通过法定程序确定并宣告因精神病或其他疾病而部分丧失民事行为能力的公民为限制民事行为能力人。
主要案由有：申请宣告公民无民事行为能力、申请宣告公民限制民事行为能力、申请宜告公民恢复限制民事行为能力、申请宜告公民恢复完全民事行为能力等。
具有完全民事行为能力的人，因为精神病或其他疾病，全部或部分丧失民事行为能力，法院以法定程序宜告该公民为无民事行为能力或限制民事行为能力人，并为该公民确定监护人，保护该公民及其利害关系人的合法权益。
(二)认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力程序
1.申请和受理
根据《民诉法》第187条的规定，申请人民法院认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力，必须具备下列要件。
(1)须具备法定事由。
即被申请人须已成年或具有完全民事行为能力，后因精神病或其他疾病，“不能辨认或者不能完全辨认自己行为”，即全部或部分丧失了民事行为能力。至于10周岁以下的无民事行为能力人、10周岁以上18周岁以下的限制民事行为能力人，无须申请人民法院认定其民事行为能力。
(2)须由近亲属或者其他利害关系人提出申请。
《民法总则》第24条第1款规定的是利害关系人或者有关组织提出申请。两者大体上是一致的。
(3)须向有管辖权的人民法院提出书面申请。
申请人须向被申请人住所地的基层人民法院提出申请。申请书应当写明：申请人和被申请人的基本情况及两者之间的关系；申请事项，即请求人民法院认定被申请人无民事行为能力或限制民事行为能力；事实和理由，即有关被申请人无民事行为能力或限制民事行为能力的事实、被申请人的医疗诊断证明或病历资料及其他有关证据材料。
人民法院收到申请后，应当及时审查以决定是否受理。申请人不适格的，人民法院应当不予受理。申请书不合法的，人民法院应当要求申请人限期补正后，才子受理。管辖不合法的，人民法院告知申请人向有管辖权的人民法院申请，若受理的则应移送有管辖权的人民法院。
至于第(1)项要件，属于实体要件，在受理阶段，人民法院主要是从形式上即根据申请书及申请人提供的证据来审查是否具备。精神病或其他疾病是否真实存在，是否真正导致全部或部分丧失民事行为能力，须待审理后才能确定。
诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人为无民事行为能力或限制民事行为能力的，应由利害关系人向受诉人民法院提出申请，按照认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力程序立案审理，原诉讼中止(《民诉解释》第349条)。
2.审理
首先应为被申请人确定法定诉讼代理人，由被申请人的近亲属来推选，其近亲属互相推诿则由人民法院从其中指定。被申请人精神健康状况许可的，还应征询本人意见。申请人之所以不得作为被申请人的法定诉讼代理人，是因为申请人可能与被申请人存在利益冲突。
之后，人民法院调查被申请人是否为无民事行为能力或限制民事行为能力。在被申请人精神健康状况许可的情况下，应让其到庭。人民法院根据申请人或其他人(如被申请人的诉讼代理人)提供的证据来确定被申请人的精神健康状况。必要时，应对被申请人进行医学鉴定，申请人已提供鉴定结论的，人民法院应当审查鉴定结论，对鉴定结论有怀疑的则应重新鉴定。
3.判决
经审理，人民法院认为被申请人并未丧失民事行为能力的，则判决驳回申请：认为被申请人确实是无民事行为能力或者限制民事行为能力的，则判决被申请人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
(三)救济途径：提出异议或申请撤销原裁判
对适用认定公民无或限制民事行为能力程序作出的判决、裁定，当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定；异议不成立的，裁定驳回。
法院根据本人、利害关系人或者有关组织申请(或其监护人)的申请，证实该自然人无或制民事行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决(《民诉法》第190条)。自新判决宣告之日，该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。
四、确定监护人(或监护权)程序
(一)确定监护人(或监护权)的方式和程序
按照《民法总则》第27、28条为无或限制民事行为能力的自然人确定监护人。广义的确监护人包括以下几点。
(1)被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
(2)依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人(协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿)。
(3)对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人。
(4)有关当事人对指定不服的，可以向法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向法完申请指定监护人(《案由规定》规定了申请确定监护人、申请变更监护人和申请撤销监护人资格)。
监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。不服指定盗护或变更监护关系的案件，可由被监护人住所地法院管辖(《民诉解释》第10条)，
法院经审理后认为，指定并无不当的，裁定驳回异议；指定不当的，判决撤销指定，并另行指定监护人。判决书应当送达申请人、原指定单位及判决指定的监护人(《民诉解释》第51条)。
(5)具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者且织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧民事行为能力时，履行监护职责。
(二)申请撤销监护人资格诉讼
根据《民法总则》第36条，监护人有下列情形之一的，法院根据有关个人或者组织的申青，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。
(1)实施严重损害被监护人身心健康行为的；
(2)怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给也人，导致被监护人处于危困状态的；
(3)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。
前述有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民改部门等。前述的个人和民政部门以外的组织未及时向法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向法院申请。
依据最高人民法院《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》(法发2014〕24号)(下文简称《侵害未成年人意见》)第27条的规定，申请撤销监护人资格，一般由前述负责临时照料未成年人的单位和人员提出，也可以由前述其他单位和人员提出。
监护人因监护侵害行为被提起公诉的案件，检察院应当书面告知未成年人及其临时照料人有权依法申请撤销监护人资格。对于监护侵害行为“符合《侵害未成年人意见》第35条规定情形而相关单位和人员没有提起诉讼的，检察院应当书面建议当地民政部门或者未成年人救助保护机构向法院申请撤销监护人资格。
申请人应当提交相关证据(包含未成年人基本情况、监护存在问题、监护人悔过情况、监护人接受教育辅导情况、未成年人身心健康状况以及未成年人意愿等内容的调查评估报告等)。申请人向公安机关、检察院申请出具相关案件证明材料的，公安机关、检察院应当提供证明案件事实的基本材料或者书面说明。
申请撤销监护人资格案件，由未成人住所地、监护人住所地或者侵害行为地基层法院管辖。法院受理撤销监护人资格案件，不收取诉讼费用。
法院比照适用《民诉法》中特别程序，全面审查调查评估报告等证据材料，听取被申请人、有表达能力的未成年人以及村(居)民委员会、学校、邻居等的意见，在1个月内审理结案(有特殊情况需要延长的，由本院院长批准)。《侵害未成年人意见》第35条规定了法院可以判决撤销被申请人监护人资格的具体情形。
判决撤销监护人资格，由其他监护人承担监护职责，没有其他监护人的，法院从《民法总则》第27条和第28条规定的人员和单位中指定监护人。没有合适人员和其他单位担任监护人的，法院应当指定民政部门担任监护人，由其下属儿童福利机构收留抚养(可以在法院作出撤销监护人资格判决1年后送养未成年人)。
撤销监护人资格诉讼终结后6个月内，未成年人及其现任监护人可以向法院申请人身安全保护令。被撤销监护人资格的父、母应当继续负担未成年人的抚养费用和因监护侵害行为产生的各项费用。民政部门应当根据有关规定，将符合条件的受监护侵害的未成年人纳人社会救助和相关保障范围。
检察院对公安机关、法院处理监护侵害行为的工作依法实行法律监督。法院处理监护侵害行为的工作主要是法院受理人身安全保护令申请和撤销监护人资格案件并作出裁判。
判决不撤销监护人资格的，法院可以根据需要走访未成年人及其家庭，也可以向当地民政部门、辖区公安派出所、村(居)民委员会、共青团、妇联、未成年人所在学校、监护人所在单位等发出司法建议，加强对未成年人的保护和对监护人的监督指导。
根据《民法总则》第37条和《反家庭暴力法》第21条，被撤销监护人资格的加害人，应当继续负担相应的赡养、扶养、抚养费用。
(三)申请恢复监护人资格程序
《民法总则》第38条规定，被监护人的父母或者子女被法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。
依据《侵害未成年人意见》，侵害人自其监护人资格被撤销之日起3个月至1年内，可以向法院书面申请恢复监护人资格，并应提交相关证据。法院应当将前述内容书面告知侵害人和其他监护人、指定监护人。
法院审理申请恢复监护人资格案件，按照变更监护关系案件的审理程序进行。法院经审理认为，申请人确有悔改表现并且适宜担任监护人的，可以判决恢复其监护人资格，判决指定监护人的监护人资格终止。但是，申请人除了对被监护人实施故意犯罪的之外，依据《侵害未成年人意见》有下列情形之一的，一般不得判决恢复其监护人资格：(1)性侵害、出卖未成年人的；(2)虐待、遗弃未成年人6个月以上，多次遗弃未成年人，并且造成重伤以上严重后果的；(3)因监护侵害行为被判处5年有期徒刑以上刑罚的。
五、认定财产无主程序
(一)认定财产无主案件
【案例19-2】某火车站失物招领处存有一批旅客遗失物，长期无人认领。由于库容有限，故火车站向法院提出书面申请，请求认定这些遗失物为无主财产。法院受理了本案，公告期(1年)届满后，无人认领这些遗失物，于是法院将这些财产判归国家所有。
认定财产无主，是指法院根据有关公民、法人或者其他组织的申请，依照法定程序将某项权属不明的财产认定为无主财产，并将其判归国家或集体所有。
对权属不明的财产，除实体法上的取得时效等制度外，法律还设立认定财产无主程序，将其认定为无主财产，判归国家或集体所有，以尽其用。根据《物权法》第109~113条的规定，拾得遗失物的，不知道其权利人的，应当送交公安等有关部门；有关部门收到遗失物后，也不知道其权利人的，应当及时发布招领公告；自发布招领公告之日起6个月内无人认领的，该遗失物归国家所有。
(二)认定财产无主程序
1.申请和受理
公民、法人或者其他组织向人民法院“申请认定财产无主”，必须具备以下要件。
(1)某项有形财产的权利主体不明或不存在的状态须持续一定期间。申请认定无主的财产，须是有形财产。该财产的权利主体不明或不存在，比如埋藏物、遗失物、漂流物、所有人不明的失散饲养动物等的所有人或合法占有人无法确定的情形。①该财产权利主体不明或不存在的状态须持续一定期间，这一期间多由民事实体法规定。
(2)须向有管辖权的人民法院提出书面申请。凡是知道财产无主情况的公民、法人或其他组织均可为申请人。此类案件由无主财产所在地的基层人民法院管辖。申请书应当写明：申请人的基本情况；请求事项，即请求人民法院认定某项财产为无主财产；该项财产的特征和所处位置；支持请求的事实理由。
人民法院收到申请后，应当及时审查以决定是否受理。申请书不合法的，人民法院应当命申请人限期补正后，才予受理。管辖不合法的，人民法院告知申请人向有管辖权的人民法院申请，若受理的则应移送有管辖权的人民法院。
至于第(1)项要件，属于实体要件，在受理阶段，人民法院主要是从形式上即根据申请书及申请人提供的证据来审查是否具备。被申请的财产是否为真正的无主财产，须经公告以后才能确定。
2.公告
人民法院受理申请后，应发出财产认领公告，寻找该财产权利人。公告期为1年。在公告期间，因财产仍处于无主状态，人民法院可根据财产的具体情况，指定专人看管，或委托他人代管。
3.判决
公告期间，如果该项财产权利人出现，或者获悉该项财产归属的，人民法院核实后，应当驳回申请，并通知权利人来认领财产。
公告期间，若有人对该项财产提出请求，人民法院应当裁定终结认定财产无主案件程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。
公告期满后，该项财产权利人仍然不明或没有出现，或者仍然不知该项财产归属的，人民法院判决认定该项财产为无主财产，并由作出判决的人民法院将无主财产收归国家或者集体所有。
(三)救济途径：提出异议或申请撤销原裁判
适用认定财产无主程序作出的判决、裁定，当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定；异议不成立的，裁定驳回。
认定财产无主判决在法律性质上属于对财产无主的推定，这种推定可能与现实不符。原财产所有人或者继承人可以向作出财产无主判决的人民法院申请撤销该判决(案由是“申请撤销认定财产无主”)。人民法院审查属实后，并认为该权利人对财产提出的请求在诉讼时效期间内，应当作出新判决，撤销原判决(《民诉法》第193条)。
新判决一宜告就生效，原财产所有人或继承人等恢复财产所有权。原财产存在的，应返还原财产；原财产无法返还的，应返还同类财产或者按照原财产的价值返还。
六、法院确认调解协议程序
(一)民事(包括商事)调解的性质和原则
我国现行法律规定或允许的民事调解主要是机构调解，比如法院调解、行政机关调解、仲裁调解、人民调解、劳动争议调解、农村土地承包经营纠纷调解、消费者协会调解、公证机构调解、公证协会调解、律师协会调解、电力监管机构调解、中国互联网协会调解、中国国际商会调解等。
民事调解的主要性质有：(1)调解人的居中性。即调解人应当公平对待纠纷双方主体，正如常言所云“一碗水端平”。(2)纠纷主体的自治性。是否运用调解、如何进行调解和调解结果如何，均取决于纠纷主体的合意，调解人只能进行“调”而不得强行解决纠纷。(3)非严格的规范性。调解并不要求严格遵循程序(法)规范和实体(法)规范，具有较高的自治性和灵活性。比如，《衔接意见》第17条规定，有关组织调解案件时，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，可以参考行业惯例、村规民约、社区公约和当地善良风俗等行为规范，引导当事人达成调解协议。但是，非严格的规范性并不排斥对调解的制度化。
在现代法治社会，民事调解必须遵行如下两项基本原则：(1)基本合法原则，即调解应当遵守法律强行规范、尊重公共利益(包括国家利益、社会公共利益、公序良俗)和他人合法权益，否则调解协议无效，比如无效合同、无效婚姻、无效收养等违反强行规范的民事纠纷，不得通过调解使其合法有效，只能依法认定其无效。(2)基本自由与公平原则，即通常情况中可否运用调解、调解结果(调解协议)均应建立在纠纷双方当事人自愿与公平的基础上。若一方当事人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下达成调解协议的，或者调解协议存有显失公平或重大误解等内容的，则调解协议可予变更或撤销；并且不管调解人的身份地位如何，调解人不得强行运用调解，在调解中也不得强制解决纠纷。从法理上说，基本自由与公平原则是在遵循基本合法原则的前提下才予适用。
(二)民事调解协议的效力和转化程序
民事调解协议通常情况下具有民事合同的性质和效力，不具有与法院判决相同的效力。调解的自治性和非严格规范性而无从保证其是否遵循上述两项基本原则，故不应直接赋予调解协议与法院判决相同的既判力、执行力等。因此，通常情况下，除法院调解、仲裁调解外，当事人之间就调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以提起诉讼或申请仲裁等。
调解协议经过一定程序转化为特定的法律文书，从而具有与法院判决相同的既判力、执行力等。此种转化程序主要是审查判断调解是否遵循基本合法、自由与公平原则，若遵循之则将调解协议转化为特定的法律文书而有既判力、执行力等，旨在避免前功尽弃，充分发挥调解解决纠纷的功能。此种转化程序主要有以下几种。
1.法院调解。
在民事诉讼中，人民法院依照基本合法、自由与公平原则进行调解，当事人达成调解协议的，人民法院根据该调解协议制成调解书，则有与人民法院判决相同的既判力、执行力等。此种情形实际上是人民法院调解程序与转化程序合二为一了。
2.仲裁调解。
根据《仲裁法》第51条、《劳动争议调解仲裁法》第42条和第51条、《农地承包调解仲裁法》第11条和第49条等规定，仲裁庭根据调解协议制成的仲裁调解书(或仲裁裁决书)具有与法院判决相同的既判力、执行力等。此种情形实际上是仲裁调解程序与转化程序合二为一了。
应当注意，下列调解协议不是仲裁调解书，不具有与法院判决相同的既判力、执行力等企业劳动争议调解委员会、依法设立的基层人民调解组织和在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织对劳动争议调解所达成的调解协议；村民委员会、乡(镇)人民政府对农村土地承包经营纠纷调解所达成的调解协议。
3.请求人民法院确认其合法有效(即司法确认调解协议程序)。
根据我国《民诉法》第194条和第195条、《人民调解法》第33条、《民诉解释》《司法确认规定》等规定，申请司法确认调解协议(详见下文)。
4.申请支付令。
比如，《衔接意见》第13条规定，对于具有合同效力和给付内容的调解协议，债权人可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令；《劳动争议调解仲裁法》第16条规定，因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。
5.申请公证。
比如，《公证法》第37条和《衔接意见》第12条规定，对于经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有给付内容的协议，可以申请公证。
(三)法院确认调解协议程序(或称司法确认调解协议程序)
对于人民法院确认调解协议程序，《民诉法》仅在第194条和第195条作出概括规定。第194条规定：申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起30日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。第195条规定：人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。
1.法院确认调解协议程序的开始——中请与受理
根据《民诉法》和《民诉解释》等规定，当事人申请人民法院确认调解协议，应当具备以下要件。
(1)属于人民法院确认调解协议的案件范围。
现行相关法律和司法解释等允许的经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的调解协议(法院调解和仲裁调解除外)，均可申请人民法院确认其效力。
有下列情形之一的，人民法院裁定不予受理：不属于人民法院受理范围的；不属于收到申请的人民法院管辖的；申请确认婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系无效、有效或者解除的；涉及适用其他特别程序、公示催告程序、破产程序审理的；调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。人民法院受理申请后，发现属于上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请(《民诉解释》第357条)。
(2)申请主体适格。
双方当事人应当本人或者由符合《民诉法》第58条规定的代理人提出申请。
(3)符合申请期限。
即自调解协议生效之日起30日内。调解协议书自各方当事人签名盖章或者按指印，调解员签名并加盖调解组织印章之日起生效。口头调解协议自各方当事人达成协议之日起生效。
(4)管辖合法。
管辖法院是调解组织所在地基层人民法院或者人民法庭。两个以上调解组织参与调解的，各调解组织所在地基层人民法院均有管辖权。双方当事人可以共同向其中一个调解组织所在地基层人民法院提出申请；双方当事人共同向两个以上调解组织所在地基层人民法院提出申请的，由最先立案的人民法院管辖。
(5)申请形式和申请材料合法。
申请形式是书面形式或者口头形式。当事人口头申请的民法院应当记人笔录，并由当事人签名、捺印或者盖章。应当向人民法院提交如下申请材料：调解协议、调解组织主持调解的证明，以及与调解协议相关的财产权利证明等材料，并提供双方当事人的身份、住所、联系方式等基本信息。当事人未提交上述材料的，人民法院应当要求当事人限期补交。
《司法确认规定》第11条规定，人民法院办理人民调解协议司法确认案件，不收取费用。
人民法院收到申请后，应当在3日内裁定是否受理(《司法确认规定》第4条第1款)。人民法院受理申请后，发现不符合上述要件的，应当裁定驳回当事人的申请。
2.法院确认调解协议程序的续行——审理(审查)
对于法院确认调解协议具体程序，没有特别规定的，适用《民诉法》第十五章第一节就“特别程序”作出的“一般规定”。比如，人民法院受理司法确认申请后，通常是指定一名审判人员对调解协议进行审查。
虽然在法律性质上，法院确认调解协议程序主要是非讼程序、采取自由证明程序，但是基于程序参与原则的考虑，法院审查相关情况时，应当通知双方当事人共同到场对案件进行核实。人民法院经审查，认为当事人的陈述或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的，可以要求当事人限期补充陈述或者补充证明材料。必要时，人民法院可以向调解组织核实有关情况。
本书认为，既然调解协议在性质上属于民事合同，就应依照合同的合法性要件及其规定进行审理，即法院审查判断调解是否遵循基本合法、基本自由与公平原则。具体来说，(1)调解协议既符合基本合法原则，又符合基本自由与公平原则的，法院应予确认。(2)若调解协议不符合基本合法原则，则为无效(相当于合同的无效)，法院不予确认。(3)调解协议符合基本合法原则，但是违反基本自由与公平原则，则受损害方可以变更或撤销调解协议。若受损害方变更调解协议的，并依法申请法院确认的，则法院应对变更后的调解协议予以确认。若受损害方撤销调解协议的，则法院无须确认。
3.法院确认调解协议程序的终结
根据现行相关法律和司法解释等规定，人民法院确认调解协议程序的终结情形主要有以下几种。
(1)人民法院裁定不予受理(即不具备申请要件)的。
(2)撤回司法确认申请的。
确认调解协议的裁定作出前，当事人撤回申请的，人民法院可以裁定准许。当事人无正当理由未在限期内补充陈述、补充证明材料或者拒不接受询问的，人民法院可以按撤回申请处理。
(3)裁定驳回申请的。
经审查，调解协议有下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回申请：违反法律强制性规定的；损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的；违背公序良俗的；违反自愿原则的；内容不明确的；其他不能进行司法确认的情形。
本书认为，因违反基本自由与公平原则，受损害方撤销调解协议，法院无须确认的，应当裁定驳回申请。法院裁定驳回申请的，当事人可以合意变更原调解协议或者达成新的调解协议再申请司法确认，或者直接向法院提起诉讼。
(4)作出确认调解协议裁定的。
人民法院经审查，符合法律规定的，裁定调解协议合法有效。一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向作出确认调解协议裁定的人民法院或者与其同级的被执行财产所在地的人民法院执行(《民诉解释》第462条)。
此外，确认程序进行中，当事人之间就调解协议的内容发生争议的，本书认为，应当裁定终结确认程序，不应继续按照非讼程序处理，可以参照适用支付令失效后转人诉讼程序(即争讼程序)的规定。
4.关于确认裁定的纠正程序或救济途径
对于法院违法或者违反基本合法原则或基本自由与公平原则作出确认调解协议有效的裁定，虽然无法通过上诉和再审予以纠正或获得救济，但是根据非讼原理，当事人可以申请法院予以撤销或变更。
根据《民诉解释》第374条的规定，对人民法院作出确认调解协议的裁定，当事人有异议的，应当自收到裁定之日起15日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起6个月内提出。①
七、实现担保物权程序
(一)担保物权的实现方式
担保物权包括抵押权、质权和留置权。担保物权的实现(又称担保物权的实行)是指担保物权人在特定条件下对担保物行使优先受偿权的行为。
根据《民诉法》第196条和第197条的规定，担保物权的实现方式是公力救济，即担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出，符合法律规定的，人民法院裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行。如此规定简便了担保物权的实现，使担保物权获得更为有效、快捷的司法保护。
在我国，申请实现担保物权的现行实体法依据主要有：《物权法》(第195、219、220、236、237条)、《合同法》(第286条)、《海商法》(第11条规定的船舶抵押权)和《民用航空法》(第16条规定的民用航空器抵押权)等。
关于法院实现担保物权程序，首先适用《民诉法》(第196、197条)和《民诉解释》(第361~374条)的特别规定；没有规定的，依次适用《民诉法》第十五章第一节“一般规定”；没有规定的、适用《民诉法》《民诉解释》和其他法律司法解释的有关规定。
(二)实现担保物权程序的开始——申请、受理与异议
根据现行相关法律的规定，申请实现担保物权应当具备以下要件。
1.申请人适格。
主要包括：(1)担保物权人(包括抵押权人、质权人和留置权人)；(2)其他有权请求实现担保物权的人(包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等D)；(3)建设工程承包人。
2.管辖合法。
管辖法院是担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院。对此，应作如下理解和适用。
(1)对于不动产抵押权，其担保财产所在地与担保物权登记地是重合的。不动产抵押权实行登记要件主义，自登记时设立(《物权法》第187条)。不动产登记应在不动产所在地相关登记部门进行登记(《土地登记办法》第3条、《房屋登记办法》第4条).
(2)对于权利质权(其标的是所有权以外的可让与的财产权利)，实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖；无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖(《民诉解释》第362条).@
(3)对于留置权，其设立以债权人留置已经合法占有的债务人的动产(留置物)为要件，无须办理留置物登记，所以存在担保财产(留置物)所在地，无所谓担保物权登记地。
(4)对于可以登记但不以登记为成立要件的担保物权(如动产抵押权、浮动抵押权等)，可能存在担保财产所在地与担保物权登记地不一致的情形，对此，可选择向担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院提出申请。
(5)同一债权的担保物有多个且所在地不同(即处于不同基层人民法院辖区的)，各人民法院均有管辖权，申请人可选择其一提出申请；若分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的，人民法院应当依法受理。
应当注意，实现担保物权案件属于海事法院等专门法院管辖的，由专门法院管辖。
3.申请材料合法。
申请实现担保物权，应当提交下列材料，
(1)申请书。
申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息，具体的请求和事实、理由。
(2)证明担保物权存在的材料。
包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书，权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等。
(3)证明实现担保物权条件成就的材料。
“债务人不履行到期债务”或者“发生当事人约定的实现担保物权的情形”是抵押权和质权实现条件成就的情形(《物权法》第170条、第195条第1款、第219条第2款)；“债务人不履行到期债务”是留置权实现条件成就的情形(《物权法》第231、236条)；“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的”是建设工程抵押权实现条件成就的情形(《合同法》第286条)等，对于上述情形，申请人应当提供充分的证据。
(4)担保财产现状的说明。
(5)人民法院认为需要提交的其他材料。
同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。
应当注意，就担保物权实现方式没有达成协议并非申请实现担保物权的要件。《物权法》第195条第2款规定抵押权人与抵押人可以就抵押权的实现方式达成协议，只是赋予抵押权人更多的抵押权实现途径而不是施加的义务，抵押权人可以直接申请法院拍卖或变卖抵押财产。对于质权和留置权，《物权法》没有规定担保物权人与担保人就担保物权实现方式可以进行协商。
申请人应当按照《交费办法》的相关规定，在提出申请的同时预交申请费。《民诉解释》第204条规定，人民法院裁定拍卖、变卖担保财产的，申请费由债务人、担保人负担；人民法院裁定驳回申请的，申请费由申请人负担。申请人另行起诉的，其已经交纳的申请费可以从案件受理费中扣除。
人民法院收到实现担保物权申请，应当及时(现行法尚未规定受理期限)决定是否受理。人民法院审查认为不具备上述申请要件的，应当决定不予受理。对于可以补正的要件，应当给予当事人补正的机会，比如补正申请材料。对于管辖不合法的，应当向申请人告知有管辖权的人民法院。
依照《物权法》第176条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。
人民法院受理申请后，应当在5日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。被申请人有异议的，应当在收到人民法院通知后的5日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。
尚需说明的是，人民法院受理申请后，申请人对担保财产提出保全申请的，可以按照《民讼法》关于诉讼保全的规定办理。
(三)实现担保物权程序的续行——审理(审查)
《民诉法》第197条仅规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”
《民诉解释》第369条规定：实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查。
法院实现担保物权程序主要是非讼程序，采取自由证明程序。适用该程序的条件是不存在民事权益争议，即对主债权债务、担保物权和担保物是否处分没有争议，当事人仅仅是因为担保物权必须通过公权力予以实现而提出申请。在比较法上，申请拍卖、变卖担保财产属于“非讼事件”的范畴，德国、日本和我国台湾地区等相关法律对此作出了明文规定。
人民法院审查实现担保物权案件，可以询问申请人、被申请人、利害关系人，必要时可以依职权调查相关事实。人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。
基于程序参与原则的考虑，法院在必要时可以通知申请人和被申请人同时到场，进行审理。法院审查主要是形式审查，即审查担保物权是否符合物权法等法律的规定，经审查符合法律规定的则裁定拍卖、变卖担保财产，亦即法院主要是根据申请人提供的证据来审查担保物权是否成立和担保物权实现条件是否成就。对此，具体阐释如下：
关于抵押权：(1)对于不动产抵押权，法院对不动产抵押权人提供的不动产权属证书仅作形式审查，只有其经过合法登记，并且担保物权实现条件成就的，就裁定拍卖或变卖抵押财产。(2)对于动产抵押权和浮动抵押权，因其不一定经过登记，所以法院应当通知抵押人或债务人到场，确认抵押合同的真实性。若对抵押权人的权利没有异议，则裁定拍卖或变卖抵押财产。若抵押人或债务人有证据证明抵押合同是虚假的，则裁定驳回抵押权人的申请。(3)对于法定抵押权，因其基于法律的规定而产生，不待登记即生效，故不具有公信力，因此，法院经询问发包人，发包人对法定抵押权的内容和效力没有异议的，则裁定拍卖或变卖抵押财产。(4)对于最高额抵押权，通常仅登记抵押的最高额，对实际发生的每笔债权额不作登记，因此法院裁定拍卖或变卖抵押财产前，应当询间抵押人，并确认抵押人对其所担保的债权没有异议。
关于质权：(1)对于动产质权，因其以质权人占有出质的动产(质押财产)为设立要件，因此法院应当审查质权人是否占有出质的动产。法院经询问出质人，出质人对动产质权的内容和效力没有异议的，则裁定拍卖或变卖质押财产。(2)对于权利质权，若是没有权利凭证的财产权利，法院应当审查其登记证书或通知书等相关材料；若是有权利凭证的财产权利，法院应当审查质权人是否占有其权利凭证。
关于留置权，其设立以债权人留置已经合法占有的债务人的动产(留置物)为要件，因此法院应当审查留置权人是否合法占有留置物。法院经询问债务人，债务人对留置权的内容和效力没有异议的，则裁定拍卖或变卖留置物。
(四)实现担保物权程序的终结
根据现行相关法律等规定，人民法院实现担保物权程序的终结情形主要有以下几种。
1.人民法院裁定不予受理(即不具备申请要件)的。
2.裁定驳回申请的。
当事人对实现担保物权有实质性争议的，比如当事人对主债权是否合法有效、担保物权是否成立及担保债权范围和数额、担保物权实现条件是否成就等存在争议的，不应继续按照非讼程序处理，应当裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼，适用争讼程序解决。
3.裁定拍卖或变卖担保物的。当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产。
拍卖或变卖担保物的裁定(或称准许实现担保物权裁定)为执行依据或执行名义，当事人据此在“申请执行时效期间”内可以向作出裁定的人民法院或者与其同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。执行申请费按照执行金额在执行后交纳，由被执行人负担。
(五)关于不服拍卖或变卖担保物裁定的救济途径
对拍卖或变卖担保物的裁定，当事人有异议的，应当自收到裁定之日起15日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起6个月内提出。
根据《民诉解释》第297条的规定，适用特别程序处理的案件，提起“第三人撤销之诉”的，人民法院不予受理。
第三节 督促程序
一、督促程序总论
(一)督促程序的含义
督促程序，是指法院根据债权人申请，以支付令催促债务人限期履行金钱债务的程序。债务人若在法定期间内对支付令不提出异议或异议被驳回的，则支付令具有执行力。因此，督促程序又称“支付令程序”。
督促程序是一种督促债务人偿还债务的简捷程序，其主要目的是简便快捷地督促债务人偿还金钱债务，以实现债权人金钱债权。
我国有关督促程序的规定主要有：《民诉法》(第十七章)、《海诉法》(第八章第四节)和《民诉解释》(第427~443条)等。
我国现行督促程序的基本构成：(1)督促程序的开始阶段，包括债权人申请、法院受理；(2)督促程序的续行阶段，包括法院审理、法院发出支付令、债务人支付令异议；(3)督促程序的终结。
(二)督促程序的性质
督促程序是一种督促债务人偿还债务的简捷程序，专门用于解决债权债务关系明确而债务人无正当理由不偿还债务的非讼案件。
因此，督促程序具有以下主要性质。
1.专门性。
主要体现在：(1)督促程序的适用范围，仅为债权人请求给付金钱和有价证券的非讼案件；(2)关于债务和送达的特殊要件，主要有债务已到履行期、债权人与债务人没有其他债务纠纷、支付令能够送达债务人。
2.非讼性。
主要体现在：(1)督促程序中，仅有一方当事人即债权人，债务人并不参加审理；(2)督促程序因债权人的申请并非起诉而开始；(3)原则上不开庭审理，不可能也无须法庭辩论，法院依据债权人提供的事实证据进行书面审理。
3.简捷性。主要体现在：(1)实行独任制；(2)没有法庭辩论，采取自由证明，程序并不复杂；(3)实行一审终审，即若债务人对支付令提出合法异议的则督促程序终结，若债务人没有提出支付令异议或异议被驳回的则支付令具有既判力和执行力。
4.适用的可选择性。即督促程序的适用具有可选择性，亦即债权人对督促程序有选择适用的自由，即在同时符合督促程序法定的适用范围和适用条件时，债权人有权选择申请适用督促程序，或者选择起诉适用争讼程序。
督促程序的立法目的决定了督促程序的法律性质。督促程序的专门性、非讼性和简捷性相辅相成。督促程序的专门性使其非讼性和简捷性成为可能；非讼性和简捷性保证了督促程序的专门性；简捷性是督促程序非讼性的逻辑结果，非讼性也体现了简捷性的内容。
(三)督促程序与简易程序
我国现行督促程序与“简易程序”均是简捷性程序，都追求程序的简便和效率，但是两者有着诸多不同，具体包括以下几点。
1.在专门性方面，督促程序适用于“给付”金钱和有价证券的非讼案件，并且有其特殊的适用条件；“简易程序”主要适用于简单的民事争讼案件，包括给付之诉、确认之诉和形成之诉，并且没有督促程序适用条件的限制。
2.在非讼性方面，督促程序具有非讼性；“简易程序”具有争讼性，即简易程序中存在着对立的原告和被告，采行直接言词审理原则。
3.在简捷性方面，督促程序采取一审终审，债务人的救济途径是支付令异议；“简易程序”采行两审终审，当事人可通过上诉和再审获得救济。
二、督促程序的开始
(一)债权人申请
督促程序的启动方式是债权人向人民法院提出合法的申请，即“申请支付令”。根据《民诉法》第214条和《民诉解释》第429条的规定，申请条件或受理条件如下。
1.须符合督促程序的适用范围
督促程序的法定适用范围是：请求债务人给付金钱、有价证券的案件。基层人民法院受理申请支付令案件或督促案件，不受债权金额的限制。
这里所谓的金钱，是指作为流通手段和支付手段的货币，如我国的人民币等。这里的有价证券包括汇票、本票、支票、股票、债券、国库券、可转让的存款单等。
《劳动争议调解仲裁法》第16条规定，因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。
《衔接意见》第13条规定，对于具有合同效力和给付内容的调解协议，债权人可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。
法律限定督促程序的适用范围，是因为这类给付请求较之其他给付请求具有尽快清偿的可能性，并且由于主要采书面审理而不进行法庭辩论就可发出支付命令，因而限定督促程序的适用范围也考虑到维护公正的需要，以及支付令若有错误给债务人造成的金钱损失则易于获得充分补救。
2.符合关于债权人与债务人债权债务的条件
符合关于债权人与债务人债权债务的条件主要有二：(1)请求给付的金钱或者有价证券已到期，即债务已到履行期，(2)债权人与债务人没有其他债务纠纷。
所谓债权人与债务人没有其他债务纠纷，主要是指债权人没有对待给付义务。对待给付是指债权人须待自己向债务人为给付后，债务人才有给付的义务，或者债权人与债务人应同时互为给付的情形。债权人与债务人有其他债务纠纷，那么不仅两者之间的债权债务关系比较复杂不易明确，多会发生争议，不宜通过督促程序解决，而且如果人民法院以支付令仅命令债务人向债权人为给付，却不考虑债务人对债权人也拥有债权，则有悖于法律平等保护原则。
3.符合送达支付令的条件
关于送达的条件，主要有：(1)债务人在我国境内且未下落不明；(2)支付令能够送达债务人。所谓能够送达债务人，一般是指以直接送达和留置送达方式能够将支付令实际送达给债务人。
事实上，债务人在我国境内且未下落不明的，支付令才能够债务人，若支付令不能实际送达给债务人，债务人可能因为不能知晓支付令的内容而无法及时对支付令提出异议，并且督促程序的立法目的和简捷性也要求支付令能够快速地送达债务人，以尽快实现债权人的债权。
4.符合管轄的条件
债权人申请支付令，适用《民诉法》第21条规定，由债务人住所地基层人民法院管辖。两个以上人民法院都有管辖权的，债权人可以向其中一个基层人民法院申请支付令。债权人向两个以上有管辖权的基层人民法院申请支付令的，由最先立案的人民法院管辖。
5.债权人未向人民法院申请诉前保全
设定此项条件，主要是与《民诉法》第101条相一致。根据此条的规定，如果债权人向人民法院申请诉前保全的，应当在人民法院采取保全措施后30日内依法提起诉讼(或者申请仲裁)，否则，人民法院解除保全。
6.关于申请形式的要件
合法的申请形式是债权人须提交合法的申请书。合法的支付令申请书，是指记明下列主要事项的申请书：(1)申请人和被申请人的基本情况，特别应当写明被申请人的住址；(2)具体请求，即请求给付金钱或者有价证券的具体种类、确定数额等；(3)请求所根据的事实和证据，即债权债务关系明确合法、债务履行期已到、无其他债务纠纷等事实及相关证据。
此外，根据《交费办法》第14条的规定，债权人在提出支付令申请的同时，比照(争讼)财产案件受理费标准的1/3交纳申请费。至于申请费的负担，《交费办法》第36条规定，债务人对督促程序未提出异议的，由债务人负担；债务人对督促程序提出异议致使督促程序终结的，由申请人负担；申请人另行起诉的，可以将申请费列人诉讼请求。
(二)法院受理
《民诉法》第215条规定，债权人提出申请后，人民法院应当在5日内通知债权人是否受理。根据《民诉解释》第429条的规定，债权人申请支付令，符合上述申请条件的，基层人民法院应当受理，并在收到支付令申请书后5日内通知债权人。
人民法院收到债权人的支付令申请书后，认为申请书不符合要求的，可以通知债权人限期补正。人民法院应当自收到补正材料之日起5日内通知债权人是否受理。债权人若无正当理由不按期补正或者补正后仍不合法的则不予受理。①
管辖不合法的，人民法院告知申请人向有管辖权的人民法院申请，若受理的则应移送管辖。如果申请人不依法预交申请费，就按撤回申请处理，但是获准缓交、减交或免交的除外。
上述督促程序的适用范围和关于债务的条件，属于实体要件，在受理阶段，人民法院主要是从形式上即通过审查申请书是否具备申请条件。因为是否符合督促程序的适用范围和关于债务的条件，须待审理终结时才能确定。
债务人收到支付令前，债权人可以撤回申请，人民法院应当裁定终结督促程序，已发出支付令的则支付令自行失效。
三、督促程序的续行和终结
(一)法院审理
人民法院受理申请后，由审判员一人进行审查。法官通常根据债权人提供的事实和证据进行书面审查。当然，为了查明案件事实，法官也可以口头或言词的方式询问债权人和证人，债权人或证人也应口头陈述或口头作证。
人民法院受理支付令申请后，发现不符合申请条件或受理条件的，应当在受理之日起15日内裁定驳回申请。
经审查，有下列情形之一的，裁定驳回申请：(1)申请人不具备当事人资格的；(2)给付金钱或者有价证券的证明文件没有约定逾期给付利息或者违约金、赔偿金，债权人坚持要求给付利息或者违约金、赔偿金的；(3)要求给付的金钱或者有价证券属于违法所得的；(4)要求给付的金钱或者有价证券尚未到期或者数额不确定的。
本书认为，人民法院驳回申请的裁定，应附理由，并应送达债权人。对该裁定，债权人不得声明不服。不过，人民法院驳回支付令申请的裁定没有确认债权是否存在和是否合法，不具有既判力，因此债权人可以补足申请理由再次申请支付令，也可以提起诉讼或申请仲裁等。
(二)法院发出支付令
1.发出和送达支付令
人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起15日内向债务人发出支付令。
发出支付令的要件，主要是指债权债务关系明确和合法。债权债务关系明确，是指给付金钱、有价证券的债务已到清偿期并数额确定且没有争议。债权债务关系合法，是指引起债权债务关系发生的事实以及债权债务关系的内容不违反法律的规定，即要求给付的金钱或者有价证券属于合法所得。
支付令应当载明以下内容或事项：(1)债权人、债务人的基本情况；(2)债务人应当给付的金钱、有价证券的种类、数量等；(3)债务人清偿债务或者提出异议的期限；(4)债务人在法定期间不提出异议的法律后果等。
人民法院应将支付令及时送达债权人和债务人。向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。送达债务人后，人民法院还应通知债权人支付令送达债务人的日期，以便债权人确定申请执行的时间。
2.支付令的效力和失效
支付令具有羁束力、督促力、确定力和执行力等法律效力。
支付令一宜告，就产生羁束力，人民法院原则上不得任意撤销或变更支付令。对于违法或错误的支付令，可以通过债务人异议或人民法院裁定撤销等途径使其失效。支付令中如有误写、误算或其他类似显然的技术上或形式上错误的，人民法院可以裁定更正。
督促力是指支付令具有督促债务人在法定期间内清偿债务或者提出异议的效力。督促力自债务人收到支付令之日始发生。根据《民诉法》第216条第2款的规定，债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。
支付令一宜告，就具有形式确定力，不得提起上诉，支付令在具备如下法定条件时，才具有实质确定力(既判力)，即债权人和债务人就支付令所确定的债权债务关系不得提起诉讼。
支付令产生既判力和执行力的法定条件是“债务人自收到支付令之日起在十五日内不提出书面异议或者异议被驳回”(故支付令又被称为“附条件的支付令”)。债务人在收到支付令后，未在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的D，不影响支付令的效力。债务人超过法定期间提出异议的，视为未提出异议。
导致支付令失效的情形主要有：(1)《民诉解释》第432条规定的情形；(2)支付令异议成立的；(3)生效支付令因确有错误而被法院裁定撤销的(《民诉解释》第443条)。此外，对设有担保的债务的主债务人发出的支付令，对担保人虽然没有拘束力，但是债权人就担保关系单独提起诉讼的，支付令自人民法院受理案件之日起失效(《民诉解释》第436条)。
(三)支付令异议
1.支付令异议的含义
支付令异议，是指债务人就支付令所记载的债务，向发出支付令的人民法院书面提出不同意见。督促程序中，人民法院仅根据债权人一方提出的事实证据来发出支付令，法律允许债务人提出支付令异议，是在程序上平等保护债务人。
2.支付令异议的成立要件
我国民事诉讼法没有要求债务人提出异议须附实体理由(即支付令异议所依据的事实证据和相应的实体法根据)，仅需向人民法院作出反对支付令的书面的意思表示即可，债务人提出支付令异议应具备必要的程序要件，否则异议不成立。
支付令异议必须同时具备以下成立要件。
(1)债务人应在收到支付令之日起15日内，向作出支付令的人民法院提出异议。
(2)债务人应以书面形式提出异议，口头异议无效。这是因为支付令异议关系到支付令能否产生既判力、执行力和督促程序是否终结等问题，
(3)债务人应当针对其债务本身或债权人的债权提出异议。债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变更债务清偿方式等异议的，不影响支付令的效力。
3.法院审查
根据《民诉法》第215条的规定，人民法院应当在收到债权人支付令申请后5日内，进行书面审查以决定是否受理。那么，根据平等原则，人民法院也应当在收到债务人支付令异议后5日内，进行书面审查，并决定支付令异议是否成立。
人民法院无须审查支付令异议是否有实体理由，仅需审查支付令异议是否具备成立要件。人民法院认为具备成立要件，则应裁定终结督促程序；认为不具备成立要件的，则应裁定驳回异议。对驳回异议的裁定，债务人不得提出异议。
此外，经形式审查，债务人提出的书面异议有下列情形之一的，应当认定异议成立，裁定终结督促程序，支付令自行失效：(1)本解释规定的不予受理申请情形的；(2)本解释规定的裁定驳回申请情形的；(3)本解释规定的应当裁定终结督促程序情形的；(4)人民法院对是否符合发出支付令条件产生合理怀疑的(《民诉解释》第437条)。
人民法院作出终结督促程序或者驳回异议裁定前，债务人请求撤回异议的，应当裁定准许。债务人对撤回异议反悔的，人民法院不予支持。
4.支付令异议成立的效果
支付令异议成立的效果主要是裁定终结督促程序，支付令自行失效。不过，应当注意以下特殊情形。
(1)债权人基于同一债权债务关系，在同一支付令申请中向债务人提出多项支付请求，债务人仅就其中一项或者几项请求提出异议的，不影响其他各项请求的效力。
(2)债权人基于同一债权债务关系，就可分之债向多个债务人提出支付请求，多个债务人中的一人或者几人提出异议的，不影响其他请求的效力。
由于债务人提出支付令异议无须附实体理由，支付令异议的成立要件也很容易具备，所以债务人可能随意或者恶意提出支付令异议，使支付令失效。其不利后果是，人民法院和债权人将前功尽弃，以至于阻碍督促程序的运用及其优势的发挥。因此，我们主张，债务人应当提供支持其异议的事实和证据，否则裁定驳回异议。不过，人民法院应当从形式上审查“有无”支持其异议的事实和证据，但是无须审查证据是否充分、事实是否真实。
(四)关于支付令的教济程序和纠正程序
关于未发生既判力的支付令，其救济途径是债务人提出支付令异议。债务人没有参加支付令发出前的程序，根据法律平等原则和程序参与原则等，法律赋予债务人以提出支付令异议的权利来维护自己的合法权益。支付令异议合法的，则支付令不发生既判力和执行力。
关于发生既判力的支付令，其纠正程序是法院裁定撤销支付令。《民诉解释》第443条规定，人民法院院长发现本院已经发生法律效力的支付令确有错误，认为需要撤销的，应当提交本院审判委员会讨论决定后，裁定撤销支付令，驳回债权人的申请。
根据《民诉解释》第297条的规定，适用督促程序处理的案件，提起“第三人撤销之诉”的，人民法院不予受理。
(五)督促程序的终结
督促程序的终结情形主要有：(1)支付令申请因不具备申请条件或受理条件，人民法院裁定不予受理或者被裁定驳回的；(2)支付令申请因不具备发出支付令的要件，被人民法院裁定驳回的；(3)在发出支付令前，债权人撤回申请的D；(4)支付令失效的；(5)支付令发生法律效力的。
四、转人诉讼程序和强制执行
(一)转人诉讼程序
本书认为，督促程序终结的第(1)和(2)种情形(均未发出支付令)，债权人可以提起诉讼(或申请仲裁)。发生第(3)种情形的(也未发出支付令)，债权人可以再次申请支付令(仅限于一次)，也可以提起诉讼(或申请仲裁)。
至于第(4)种情形(支付令发出却失效)，《民诉法》第217条第2款规定：“支付令失效的，转人诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。”对此，《民诉解释》作出如下具体规定。
支付令失效后，申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的，应当自收到终结督促程序裁定之日起7日内向受理申请的人民法院提出；申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的，不影响其向其他有管辖权的人民法院提起诉讼(第440条)。
支付令失效后，申请支付令的一方当事人自收到终结督促程序裁定之日起7日内未向受理申请的人民法院表明不同意提起诉讼的，视为向受理申请的人民法院起诉；债权人提出支付令申请的时间，即为向人民法院起诉的时间(第441条)。
笔者认为，上述关于支付令失效后转人诉讼程序的规定，不适用于以下情形：(1)人民法院受理支付令申请后，债权人就同一债权债务关系又提起诉讼的(参见《民诉解释》第432条第1项)；(2)虽然对设有担保的债务的主债务人发出了支付令，但是债权人就担保关系单独提起诉讼的(《民诉解释》第436条)。
根据《民诉解释》第195条的规定，支付令失效后转入诉讼程序的，债权人应当按照《交费办法》补交案件受理费；支付令被撤销后，债权人另行起诉的，按照《交费办法》交纳诉讼费用。根据《交费办法》第36条的规定，债权人或申请人另行起诉的，可以将申请费列人诉讼请求，债务人若败诉的(通常是判决内容与支付令内容基本一致)，申请费由债务人负担，则在一定程度上可以制约债务人随意或恶意提出支付令异议。
(二)对发生法律效力的支付令申请强制执行
对于发生法律效力的支付令，债务人在收到支付令之日起15日内不履行支付令的，债权人可以向作出支付令的人民法院或者与其同级的被执行财产所在地的人民法院申请强制执行；债权人申请强制执行支付令的期间，适用《民诉法》第239条的规定。
第四节 公示催告程序
一、公示催告程序总论
(一)公示催告程序的含义
【案例19-3】部某通过背书将一张10万元的支票转让给王某，第二天，王某发现该支票不见了，不知该支票是否被他人拾到或被谁拾到(印利害关系人不明)。对此，王某可以通过哪些途径获得救济?
在一般意义上，公示催告程序是这样的程序：法院依当事人的申请，用公示的方法，催告不明利害关系人在一定期间内申报权利，若无人申报或申报无效，则申请人获得该权利而不明利害关系人丧失该权利。
根据《民诉法》第十八章的规定，公示催告程序，大体上是指票据的最后持有人，因其票据被盗、遗失或灭失，请求人民法院以公示方法，催促该票据的不明利害关系人在一定期间内申报该票据权利，若无人申报或申报无效，人民法院根据票据的最后持有人申请，判决宣告票据无效(除权判决)，此际票据的最后持有人享有该票据权利，而利害关系人丧失该票据权利。可背书转让的票据在其被盗、遗失或灭失前的最后持有人是否为合法持有人，是否被他人实际持有或被谁拾到(即利害关系人不明)，为解决这些问题专门设立了公示催告程序。
以公示方法，催告不明利害关系人(遗失票据的实际持有人)申报该票据权利。若无人申报或申报无效，则推定遗失票据的最后持有人为合法持有人，人民法院以除权判决宣告该票据无效，于是“实际持有人”失去该票据权利，而最后持有人拥有该票据权利。
若利害关系人申报合法有效，则意味着利害关系人和最后持有人均有可能是遗失票据的合法持有人，两者对票据权利可能存有争议，这不是公示催告程序所能解决的问题，因为公示催告程序是非讼程序。于是，人民法院裁定终结公示催告程序。
公示催告程序包括两个阶段：(I)公示催告阶段，即申请人申请人民法院以公示方法(如公告)催告不明利害关系人申报权利，此阶段由一名法官主持；(2)作出除权判决阶段，即在无人申报权利或申报无效时，原申请人申请人民法院作出宣告票据无效的除权判决，此阶段由合议庭主持。
公示催告是作出除权判决所必经的前置阶段。但是，公示催告后不必然作出除权判决。在以下情形中，不作出除权判决：(1)无人申报权利或申报无效时，申请人没有依法申请人民法院作出除权判决；(2)申报权利合法有效，人民法院裁定终结公示催告程序。
对票据的公示催告，实体事项由票据法、公司法等实体法规定，至于程序事项则由民事诉讼法等规定。审理公示催告案件，在程序上首先适用《民诉法》第十八章、《海诉法》第八章第四节、《民诉解释》等司法解释对公示催告程序作出的特殊规定。
(二)公示催告程序的性质
我国公示催告程序具有以下主要性质
1.专门性。
即公示催告程序仅适用于因可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失引起的非讼事件以及法律规定的其他事项。
2.非讼性。
主要体现在：(1)公示催告程序的适用要件之一是不知道有无利害关系人或谁是利害关系人，即没有或没有明确的对方当事人，此程序中只有申请人；(2)此程序因丧失票据的最后持有人的申请并非起诉而开始；(3)原则上不开庭审理，不可能也无须法庭辩论，人民法院依据申请人提供的事实证据，进行书面审理。
3.简捷性。
票据流通具有快速性，为及时保护票据合法持有人的权利，公示催告程序必须具有简捷性。主要体现为：(1)在公示催告阶段实行独任制；(2)没有法庭辩论，采取自由证明，程序并不复杂：(3)一审终审，对于除权判决不得提起上诉。
(三)公示催告程序与相关制度和做法
公示催告程序由人民法院适用，是对遗失票据的最后持有人的一种专门的司法救济途径。公示催告程序不同于票据挂失。票据挂失是指票据遗失后，失主在有关银行等办理遗失声明，宜布票据无效。申请公示催告无须以票据挂失为前提。
失主因票据丧失，可在电视、报刊等公共媒体上声明作废。声明票据作废仅是声明人单方意思表示，与被告知的不特定的众人之间一般并不因该声明而建立相应的民事法律关系。无论是否声明作废均可申请公示催告程序。
若是其他机关或组织以公示方法催告利害关系人申报票据权利的，比如公安机关以公示方法催告失主申报权利，并非本书所谓的公示催告程序。这种公示催告并不阻碍遗失票据的最后持有人申请公示催告程序。
二、公示催告
(一)申请与受理
1.申请
在我国，申请公示催告须具备下列要件(即受理条件)。
(1)须符合公示催告程序的适用范围。
我国的公示催告程序，首先适用于可以背书转让的票据。其次适用于依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，比如记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以请求人民法院宣告该股票失效(《公司法》第144条)；提单等提货凭证持有人，因提货凭证失控或者灭失，可以向货物所在地海事法院申请公示催告(《海诉法》第100条)等。
(2)须具备申请公示催告的法定事由。
申请公示催告的事由是可以背书转让的票据等被盗、遗失或者灭失以及法定的其他事由，并且由于以上事由使得票据等是否被人持有或被谁持有不明确，即利害关系人不明。只是利害关系人的住所地不明确，可采用公告送达，不得适用公示催告程序。利害关系人明确的，不得适用公示催告程序，而应以争讼程序解决。
(3)申请人须适格。
公示催告的申请人须是可以背书转让的票据的最后持有人以及法律规定的其他人。这是因为公示催告程序是对遗失票据的最后持有人的一种便捷的司法救济途径。可以背书转让票据的最后持有人，即在票据丧失之前最后持有该票据的人。法律规定的其他人，是指法律规定的可以申请公示催告程序的股票、提单等丧失前的最后持有人。
(4)须向有管辖权的法院提出书面申请。
申请公示催告只能向票据支付地的基层法院提出。合法的申请书应当载明以下事项：申请人的基本情况；请求事项，即申请宣告×××票据无效，并应写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容；事实理由，即写明票据被盗、遗失或灭失的时间、地点、经过以及证据等。
(5)依法交纳申请费。
申请公示催告的，每件交纳申请费100元(《交费办法》第14条)，公示催告的申请费由申请人负担(《交费办法》第37条).
2.法院受理
人民法院收到公示催告的申请后，应当立即审查，并决定是否受理。经审查认为符合受理条件的，通知予以受理，并同时通知支付人停止支付；认为不符合受理条件的，7日内裁定驳回申请。①
因票据丧失，申请公示催告的，人民法院应结合票据存根、丧失票据的复印件、出票人关于签发票据的证明、申请人合法取得票据的证明、银行挂失止付通知书、报案证明等证据，决定是否受理。前述第(1)~(3)个要件，涉及实体内容，在受理阶段，人民法院主要是从形式上审查是否具备。因为是否具备第(1)~(3)个要件，须待以后审理终结之时才能确定。
人民法院审查后，认为申请书不合法的，应酌定期间要求申请人补正(补正期间不计人7日的受理期限)，申请人若无正当理由不按期补正或者补正后仍不合法的，则不予受理。管辖不合法的，人民法院告知申请人向有管辖权的人民法院申请，若受理的则应移送管辖。如果申请人不依法预交申请费，就按撤回申请处理，但是获准缓交、减交或者免交的除外。
公示催告申请人撤回申请，应在公示催告前提出；公示催告期间申请撤回的，人民法院可以径行裁定终结公示催告程序(《民诉解释》第455条)。
(二)法院通知止付和发出公告
根据《民诉法》第219条的规定，人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利。
1.法院通知支付人止付
人民法院通知票据支付人停止支付，应当符合有关财产保全的规定。票据等被盗、遗失或灭失以后，为防止非法持有人向支付人请求支付，法律规定人民法院必须及时通知支付人止付。
停止支付通知的效力及至公示催告程序终结。支付人收到停止支付通知后拒不止付的，除依照《民诉法》第111条和第114条的规定采取强制措施外，除权判决确定后，支付人仍应承担付款义务。申请人因此遭受损害的，支付人应当承担损害赔偿责任。
2.法院发出公告
公告应当写明下列内容：(1)公示催告申请人的姓名或者名称；(2)票据的种类、号码、票面金额、出票人、背书人、持票人、付款期限等事项以及其他可以申请公示催告的权利凭证的种类、号码、权利范围、权利人、义务人、行权日期等事项；(3)申报权利的期间；(4)在公示催告期间转让票据等权利凭证，利害关系人不申报的法律后果。
公告应当在有关报纸或者其他媒体上刊登，并于同日公布于人民法院公告栏内。人民法院所在地有证券交易所的，还应当同日在该交易所公布。
根据《民诉法》第219条和《民诉解释》第449条的规定，公告的期间(公示催告期间)，由法院根据具体情况决定，但不得少于60日，且公示催告期间届满日不得早于票据付款日后15日。根据《票据规定》(法释〔2000〕32号)第33条的规定，公示催告的期间，国内票据自公告发布之日起60日，涉外票据可根据具体情况适当延长，但最长不得超过90日。
(三)利害关系人申报权利
法律规定以公告和申报权利的方式，来查明公示催告申请人的申请事由是否真实，并以此来保护利害关系人的合法权益。正因为利害关系人依法拥有申报权利的机会或途径，所以《民诉解释》第297条中规定，适用公示催告程序处理的案件，利害关系人提起“第三人撤销之诉”的，人民法院不予受理。
利害关系人合法申报权利，应当具备以下条件。
1.申报权利人是利害关系人。
所谓利害关系人，是指已丧失的票据等的实际持有人。根据票据法的一般原理，持票人即是权利人。
2.以书面形式申报权利，同时应向人民法院提交所持有的票据等。
申报书只需说明票据权利的主要内容和申报的意旨即可，利害关系人申报权利是为了阻止法院作出除权判决，并非确认所申报的权利是否合法，所以申报不必附事实和证据。
3.利害关系人在“公示催告期间”向人民法院申报。
申报权利的期间并非不变期间，有正当理由的则可延长。申报权利的期间也非除斥期间，所以在申报期间届满后，除权判决作出前申报权利的，视为合法申报。
4.向受理公示催告申请的人民法院申报权利，向申请人或其他人民法院申报均不发生效力。
若人民法院认为不符合上述申报要件的，则裁定驳回申报。利害关系人申报权利，人民法院应当通知其向法院出示票据，并通知公示催告申请人在指定的期间查看该票据，公示催告申请人申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的，应当裁定驳回申报。
利害关系人申报符合申报条件，并且申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据一致的，则意味着申请人与申报人对该票据可能存在争议，因此人民法院应当裁定终结公示催告程序(并通知申请人和支付人)，更不得作出除权判决。此际，申请人或者申报人可以向人民法院起诉。①
《票据规定》第34条规定，在公示催告期间，以公示催告的票据质押、贴现，因质押、贴现而接受该票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持，但公示催告期间届满以后人民法院作出除权判决以前取得该票据的除外。
三、除权判决
(一)除权判决的含义和申请
除权判决，是指无人申报权利或者申报被驳回的，根据公示催告申请人的申请，人民法院作出该票据或其他事项不再具有法律效力的判决。
据《民诉法》第222条和《民诉解释》第452条的规定，申请人民法院作出除权判决应具备以下要件：(1)在申报权利期间或除权判决作出前，无人申报权利，或者申报被驳回的；(2)公示催告申请人应当自公示催告期间届满之日起1个月内申请作出判决。@
逾期不申请判决的，终结公示催告程序。裁定终结公示催告程序的，应当通知申请人和支付人。
(二)法院审理和作出除权判决
人民法院应当组成合议庭来审理是否具备作出除权判决的申请要件。人民法院经审理，认为不具备作出除权判决的申请要件，应裁定驳回申请。中
人民法院经审理，认为具备作出除权判决的申请要件，应当作出除权判决。除权判决应当公告，并通知支付人。除权判决的公告方式同于公示催告的公告方式。
(三)除权判决的效力
除权判决自公告之日起，具有除权力，即除去公示催告的票据的法律效力，利害关系人不拥有该票据上的权利，而公示催告的申请人依据除权判决享有该票据上的权利。因此，公示催告申请人有权依据判决向付款人请求付款。
若付款人拒绝付款，申请人向人民法院起诉，符合《民诉法》第119条规定的起诉条件的，人民法院应子受理(《民诉解释)第453条第2款)。
四、撤销除权判决之诉
(一)撤销除权判决之诉
《民诉法》第223条规定：利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起1年内，可以向作出判决的人民法院起诉。
在我国，对于除权判决不得提起上诉和申请再审，利害关系人若因除权判决而受有不利益的，只能通过提起撤销除权判决之诉，来保护自己的合法权益。因此，撤销除权判决之诉，是指丧失票据的利害关系人根据正当理由请求人民法院撤销除权判决的诉讼。
提起撤销除权判决之诉，所启动的是公示催告程序以外的程序，是普通程序(即争讼程序)。撤销除权判决与再审的理由有所不同，除权判决不能通过再审程序来撤销。因此，立法上规定了审判撤销除权判决之诉的专门程序。
(二)撤销除权判决之诉的要件
撤销除权判决之诉除必须具备一般起诉要件和通常诉讼要件外，还须具备下列特殊要件。
1.当事人须适格。
撤销除权判决之诉中，原告是利害关系人，而被告仅限于除权判决的申请人。
2.利害关系人须因正当理由不能在除权判决作出前，向人民法院申报权利。
前述的“正当理由”包括：(1)因发生意外事件或者不可抗力致使利害关系人无法知道公告事实的；(2)利害关系人因被限制人身自由而无法知道公告事实，或者虽然知道公告事实，但无法自己或者委托他人代为申报权利的；(3)不属于法定申请公示催告情形的；(4)未予公告或者未按法定方式公告的；(5)其他导致利害关系人在判决作出前未能向法院申报权利的客观事由。
3.须在知道或者应当知道除权判决公告之日起1年内，提起撤销之诉。
4.须向作出除权判决的人民法院提起
(三)审理和判决
人民法院受理利害关系人的起诉后，应另行组成合议庭，适用普通程序(即争讼程序)处理。经过法庭辩论后，人民法院认为有理由的，应当作出撤销除权判决的判决。此判决的内容必须公告，公告的方式同于对除权判决的公告。
利害关系人仅诉请确认其为合法持票人的，人民法院应当在裁判文书中写明，确认利害关系人为票据权利人的判决作出后，除权判决即被撤销。
自撤销除权判决的判决公告之日起，宣告无效的票据回复原效力。利害关系人恢复对该票据的权利，支付人有权请求除权判决的申请人返还已向其支付的款项。
问题与思考
1.甲县法院受理居住在乙县的成某诉居住在甲县的罗某借款纠纷案。诉讼过程中，成某出差归途中所乘航班失踪，经全力寻找仍无成某生存的任何信息，主管方宣布机上乘客不可能生还。成妻遂向乙县法院申请宣告成某死亡。对此，下列哪一说法是正确的?()(2015年国家司法考试卷三)
A.乙县法院应当将宣告死亡案移送至甲县法院审理
B.借款纠纷案与宣告死亡案应当合并审理
C.甲县法院应当裁定中止诉讼
D.甲县法院应当裁定终结诉讼
参考答案：C
2.甲区A公司将位于丙市价值5000万元的写字楼转让给乙区的B公司。后双方发生争议，经丁区人民调解委员会调解达成协议：B公司在1个月内支付购房款。双方又对该协议申请法院作出了司法确认裁定。关于本案及司法确认的表述，下列哪些选项是不正确的?()(2013年国家司法考试卷三)
A.应由丙市中级法院管辖
B.可由乙区法院管辖
C.应由一名审判员组成合议庭，开庭审理司法确认中请
D.本案的调解协议和司法确认裁定，均具有既判力
参考答案：ABCD
3.黄某向法院申请支付令，督促陈某返还借款。送达支付令时，陈某拒绝签收，法官遂进行留置送达。12天后，陈某以已经归还借款为由向法院提出书面异议。黄某表示希望法院彻底解决自己与陈某的借款问题。下列哪一说法是正确的?()(2014年国家司法考试卷三)
A.支付令不能留置送达，法官的送达无效
B.提出支付令异议的期间是10天，陈某的异议不发生效力
C.陈某的异议并未否认二人之间存在借贷法律关系，因而不影响支付令的效力
D.法院应将本案转为诉讼程序审理
参考答案：D
4.甲公司財务室被盗，遗失金额为80万元的汇票一张。甲公司向法院申请公示催告，法院受理后即通知支付人A银行停止支付，并发出公告，催促利害关系人申报权利。在公示催告期间，甲公司按原计划与材料供应商乙企业签订购货合同，将该汇票权利转让给乙企业作为付款。公告期满，无人中报，法院即组成合议庭作出判决，宣告该汇票无效。关于本案，下列哪些说法是正确的?()(2015年国家司法考试卷三)
A.银行应当停止支付，直至公示催告程序终结
B.甲公司将该汇票权利转让给乙企业的行为有效
C.甲公司若未提出申请，法院可以作出宣告该汇票无效的判决
D.法院若判决宣告汇票无效，应当组成合议庭
参考答案：AD 428