第二十二章 涉外民事诉讼程序的特别规定
第一节 涉外民事诉讼程序概述
一、涉外民事诉讼
涉外民事诉讼是以内国司法权解决涉外民事案件的程序或活动。涉外民事案件，包括涉外争讼案件、涉外非讼事件和涉外执行案件。
根据《涉外法解释一》第1条和《民诉解释》第522条的规定，有下列情形之一，为涉外民事案件：(1)民事主体之涉外，即当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；(2)经常居所地之涉外，即当事人一方或者双方的经常居所地在我国领域外的；(3)标的物之涉外，即标的物(比如合同标的物)在我国领域外的；(4)民事法律事实之涉外，即产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在我国领域外的，比如合同在外国签订或履行、侵权行为发生在我国领域外等；(5)可以认定为涉外民事案件的其他情形。
涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。
涉外民事诉讼是民事诉讼法规范与民事实体法规范共同作用的领域。在涉外民事诉讼领域，涉外民事诉讼法[比如《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(2010年)]与国际私法之间的关系，好比“鸟之两翼”。
包含涉外因素的民事诉讼，从民事诉讼法学和国内民事诉讼法的角度来说，称为涉外民事诉讼；从国际私法学和国际私法的角度来说，则称为国际民事诉讼。涉外民事诉讼与国际民事诉讼并无本质不同。
二、涉外民事诉讼法
(一)涉外民事诉讼法的主要内容
涉外民事案件由于具有涉外因素，因而解决涉外民事案件必须适用涉外民事诉讼程序的特殊规范，并且还必须适用相应的国际条约，顺利解决涉外民事案件常常需要国际司法协助。
涉外民事诉讼法的主要内容即涉外民事诉讼程序的特殊规范，通常包括如下内容：(1)关于涉外民事诉讼程序的基本原则；(2)关于涉外民事诉讼管辖权或国际民事诉讼管辖权的规定；(3)关于外国人或无国籍人在内国涉外民事诉讼中地位的规定；(4)关于审判和执行涉外民事案件应当适用的特殊程序制度(比如期间等)；(5)涉外或国际司法协助。
国际民商事仲裁与具有公法性的涉外民事诉讼不同，前者属于社会救济并非公力救济的范畴，所以涉外民事诉讼法不应包括涉外或国际民商事仲裁。
(二)我国涉外民事诉讼法的渊源
我国涉外民事诉讼法的渊源主要包括国内法渊源和国际法渊源。我国人民法院在处理涉外民事案件时，在诉讼程序上，首先适用国际条约的规定，其次适用《民诉法》和《民诉解释》“涉外民事诉讼程序的特别规定”，若没有特别规定的则适用其他部分的相应规定。
国内法渊源是指国内法关于涉外民事诉讼程序的特别规定。主要有：(1)《民诉法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”及相关司法解释(比如《民诉解释》“涉外民事诉讼程序的特别规定”等)。(2)《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》等有关规定。
国际法渊源主要指国际条约中关于国际民事诉讼程序的规定。(1)双边条约。比如，我国缔结的有关民事司法协助方面的双边条约。其他双边条约中也有涉及涉外民事诉讼程序的规定，如《中美贸易关系协定》、《中美领事条约》等。(2)多边条约。比如，《民事诉讼程序公约》、《国际司法救助公约》以及我国参加的《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》、《纽约公约》、《海牙送达公约》和《海牙取证公约》等。
第二节 我国涉外民事诉讼程序基本原则
《民诉法》第5条和第二十三章对涉外民事诉讼的程序原则作了规定，主要有：适用我国民事诉讼法原则、信守国际条约原则、诉讼权利同等和对等原则、司法豁免原则、使用我国通用语言文字原则和委托中国律师原则。
以上原则可以概括为信守国际条约原则、适用法院地法原则。诉讼权利同等和对等原则、司法豁免原则可纳入信守国际条约原则。适用我国民事诉讼法原则、使用我国通用语言文字原则和委托中国律师原则可归属于适用法院地法原则。
这些原则一方面确立了我国涉外民事诉讼中诉讼法规范选择适用的标准，另一方面也确立了我国涉外民事诉讼中法院和当事人应当遵守的诉讼原则。这些原则体现了涉外民事诉讼的特殊性，有别于国内民事诉讼。
一、信守国际条约原则
信守国际条约原则即优先适用我国缔结或参加的国际条约。《民诉法》第260条规定，我国缔结或参加的国际条约同该法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。该原则在我国涉外民事诉讼程序中主要体现在以下方面。
(一)诉讼权利义务同等或对等
诉讼权利同等原则是国家间基于平等互惠关系而普遍采用的诉讼原则，是国民待遇原则在涉外民事诉讼程序中的体现。《民诉法》第5条第1款规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国人民法院起诉、应诉，同我国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。
与同等原则相辅相成的是对等原则。《民诉法》第5条第2款规定，外国法院对我国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，我国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。实行对等原则，以限制抵消限制，是得到国际法认可的、国际上通行的一种做法，其目的仍然在于追求平等互惠。
我国人民法院审判执行涉外案件的，其诉讼费用的交纳和负担，我国法律或者我国缔结或参加的国际条约有特别规定的从其特别规定，无特别规定的则与国内案件同等对待，外国法院对我国国民有歧视性收费的则适用对等原则。
(二)民事司法豁免
在涉外民事诉讼领域，民事司法豁免主要包括外交特权与豁免、国家及其财产豁免。
1.外交特权与豁免
《民诉法》第261条规定，对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照我国有关法律和我国缔结或者参加的国际条约的规定办理。
凡依照我国有关法律和我国缔结或者参加的国际条约的规定，享有司法豁免权的外交代表，我国人民法院不受理对他们提起的民事诉讼。
但是，下列情形除外：(1)外交代表的派遣国政府明示放弃豁免的；(2)外交代表以私人身份进行遗产继承诉讼的；(3)外交代表在我国境内从事公务范围以外或者商业活动引起诉讼的；(4)享有司法豁免权者提起民事诉讼而被反诉的。
2.国家及其财产豁免
国家及其财产的民事司法豁免，其主要内容有：(1)管辖豁免。“平等者之间无司法管辖权”，即未经外国同意，不得对其提起诉讼或者以其财产为诉讼标的物。(2)诉讼程序豁免。即虽然一国放弃管辖豁免权，但是未经其同意，不得对其财产采取诉讼保全措施，也不得强制其出庭作证或者提供证据以及实施其他诉讼行为。(3)执行豁免。即使外国败诉，未经其同意，也不得对其财产强制执行。
国家及其财产的民事司法豁免，存在以下例外情况：(1)外国明示放弃豁免权的(仅限明示放弃的事项，不得作扩张解释和适用)；(2)根据条约的规定在某些事项上不享有司法豁免权；(3)采取报复措施，即一国未根据公认的国际法原则或者国际惯例尊重另一国的司法豁免权，另一国有权采取对等的报复措施，也不给其司法豁免权。
我国《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》(2005年)规定，我国对外国中央银行财产给予财产保全和执行的司法强制措施的豁免，但是外国中央银行或者其所属国政府书面放弃豁免的或者指定用于财产保全和执行的财产除外。“外国中央银行”，是指外国的和区域经济一体化组织的中央银行或者履行中央银行职能的金融管理机构。“外国中央银行财产”，是指外国中央银行的现金、票据、银行存款、有价证券、外汇储备、黄金储备以及该银行的不动产和其他财产。外国不给予我国中央银行或者我国特别行政区金融管理机构的财产以豁免，或者所给予的豁免低于该法的规定的，我国根据对等原则办理。
国家及其财产的司法豁免权，有绝对豁免和相对豁免之分。绝对豁免主义主张，对于外国国家及其财产，无论该国所从事的行为的性质如何，都应当给予豁免，除非该国自动放弃司法豁免权。绝对豁免主义体现了国家主权平等原则(平等者之间无管辖权)，不过在国家作为主体或以其财产进行国际民商事活动时，若采此立场则对方当事人(私人)无法以诉讼获得救济，从而有碍于国际经济交易。相对豁免主义主张，如果外国国家以政治主体资格行使统治权活动，即所谓的主权行为或公法行为时，就享有司法豁免权；如果外国国家从事商事活动，即为非主权行为而是私法行为，不享有司法豁免权。
不过，由于公法行为(或主权行为)与私法行为在国际社会没有明确统一合理的判断标准，所以相对豁免主义易被滥用或误用，从而容易引起主权争端。
因此，在当今国际社会，遵守国家及其财产的司法豁免依然是原则性要求，同时为避免其弊端的发生，许多国家作出了例外规定。
二、适用法院地法原则
我国多从维护国家主权的角度，规定适用法院地法原则。我国涉外民事诉讼中，适用法院地法原则具体体现为以下几点。
(一)适用我国民事诉讼法
我国人民法院审判和执行涉外民事案件，必须适用我国民事诉讼法的有关规定，除非我国缔结或参加的国际条约另有规定，这就是诉讼法规范的适用遵循法院地法原则。
在我国，一般认为，适用我国民事诉讼法实际上旨在维护我国的主权。因为涉外民事诉讼是以国家公权力处理涉外民事案件，涉外民事诉讼法属于公法，其中包含法院地国的公共利益，所以关于程序问题，法院和当事人均须遵守法院地法。
我国民事诉讼法规定的我国人民法院专属管辖的案件，不允许和不承认外国法院对其行使管辖权，也不允许当事人协议选择外国法院管辖，以维护我国主权和社会公共利益。
只有在不违背我国法律基本原则、不危及我国国家安全、不损害我国社会公共利益的前提下，我国人民法院才予以国际司法协助。
(二)使用我国通用语言文字
外国人在我国进行诉讼时，必须使用我国通用的语言文字。在人们的观念中，诉讼中所使用的语言文字与国家主权密切相关，那么根据主权原则，诉讼中必须使用我国通用的语言文字，外文诉讼文书须附中文译本。
当事人向人民法院提交的书面材料是外文的，应当同时向人民法院提交中文翻译件。当事人对中文翻译件有异议的，应当共同委托翻译机构提供翻译文本；当事人对翻译机构的选择不能达成一致的，由人民法院确定。
根据《民诉法》第262条的规定，当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。从平等保护外国人程序参与权的角度，若外国人要求提供翻译的，我国人民法院“应当”提供而不是“可以”提供，不过应当按照《交费办法》的规定负担翻译费。
(三)委托我国律师代理出庭诉讼
涉外民事诉讼中的外籍当事人在我国进行诉讼时，需要委托律师代理诉讼的，必须委托我国的律师。①
涉外民事诉讼外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交或者领事特权和豁免。
涉外民事诉讼中，外国驻华使领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在中华人民共和国(下文简称“我国”或“中国”)领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请我国律师或者我国公民代理民事诉讼。
《民诉法》第264条规定：在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托我国律师或者其他人代理诉讼，从我国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。
依照《民诉法》第264条和《民诉解释》第523条的规定，需要办理公证、认证手续，而外国当事人所在国与我国没有建立外交关系的，可以经该国公证机关公证，经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。
外国人、外国企业或者组织的代表人在人民法院法官的见证下签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼的，人民法院应予认可。外国人、外国企业或者组织的代表人在我国境内签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼，经我国公证机构公证的，人民法院应予认可。
外国人在我国进行诉讼时，如需委托律师代理出庭诉讼的，必须委托中国律师。律师制度是一国司法制度的重要组成部分。允许外国律师代理出庭诉讼实际上是允许外国律师干预内国司法事务，势必有损内国司法主权，因此各国原则上禁止外国律师以该国律师的身份在内国法院出庭代理诉讼。
第三节 涉外民事诉讼程序规范的选择适用
涉外民事诉讼程序规范的选择适用，涉及以下主要问题：(1)决定涉外民事诉讼程序规范适用的因素；(2)根据这些因素，如何确立程序规范选择适用的原则，通常以适用法院地法为原则；(3)根据这些因素，如何确立适用法院地法原则的例外，即如何适用非法院地法；(4)若需适用外国民事诉讼程序规范，则涉及排除其适用的问题。
一、决定民事诉讼程序规范适用的因素
因为涉外民事诉讼针对的是民事案件，所以公正、及时地保护当事人民事权益和解决民事纠纷，是涉外民事诉讼程序的直接目的；因为其包含涉外因素，所以一方面涉及相关国家公共政策的维护问题，另一方面涉及国际民事交往和国际民事司法合作问题。
决定涉外民事诉讼程序规范适用的因素主要有：(1)当事人方面的因素，即平等维护当事人的程序利益和实体利益，亦即方便当事人诉讼，降低当事人诉讼成本，公正、及时地保护当事人民事权益和解决涉外民事纠纷；(2)国家公共政策方面的因素，即维护国家公共政策；(3)国际民事交往方面的因素，即维护和促进国际民事交往的良性发展。完善我国涉外民事诉讼程序应当合理权衡这三方面因素的关系。
20世纪以来，全球化成为主流，导致了国际共同利益的扩大和加深，使国家利益边界日益模糊，于是与国家间对抗相比，合作渐占优势。国家限制或淡化其主权并不是主权的弱化而是行使主权的形式，即全球化潮流之中国家根据国家利益自愿决定是否让渡以及如何让渡其·主权。①
在全球化进程中，各国法律的趋同化以及主权原则的适当淡化是国际社会的大势，贯穿其中的即是建立一套能使世界市场有效良好运作的法律制度。@许多世界性和地区性的国际组织致力于国际民事诉讼程序的统一化工作，比如海牙国际私法会议在第七届会议以后，已逐步将工作重点放在解决国际民商事领域的法律适用和程序问题。③
根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定，各成员应当制定及时有效的救济程序以“阻止侵权，或有效遏制进一步侵权”，并且这些程序的执行应依公平合理的原则，且“不应是毫无必要的烦琐、费时，也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。任何国际社会成员如果不能向外商提供充分的司法救济手段，均为违反国际条约。
我国涉外民事诉讼也应当“与时俱进”。在当今涉外民事诉讼领域，尤为注重“规则与方法”或者说“确定性与灵活性”之间的契合，即在依据法院地法原则决定诉讼法规范适用的同时，重视采用最密切联系、意思自治等灵活性的选择方法，旨在方便涉外民事诉讼当事人进人法院获得诉讼救济。
在涉外民事诉讼程序方面，我国应当在维护国家公共政策的同时，注意吸收和借鉴国际社会的普遍实践经验，据此改善涉外民事诉讼制度，以公正、及时地保护民事权益和处理涉外民事案件，促进国际民事司法的合作和国际民事交往的发展。
二、适用法院地法原则及其例外
(一)适用法院地法原则的根据
许多内国法和国际条约将程序问题适用法院地法作为一般原则予以确认。其根据主要有以下几点。
1.作为公法的民事诉讼法的适用，关乎法院地国的公共利益。①
2.以适用法院地诉讼法为原则，可以减少内国法院和当事人随意或茫然选择适用程序规范的情况，避免诉讼混乱迟延，符合程序安定性要求。
3.内国法院不熟悉外国程序法，必然产生外国程序法的查明和适用方面的困难。
4.大部分程序问题或大多数诉讼行为与法院地法存在着更为密切的联系，所以将适用法院地法作为一般原则，可以方便当事人诉讼和方便法院审判、执行。
(二)适用法院地法原则的例外
排除法院地法的适用，是因为信守国际条约的要求(即国际条约中规定适用非法院地诉讼法规范)。同时，还有适用法院地法原则的合理例外，主要有以下几点。
1.适用当事人属人法中的诉讼法。
这类问题主要涉及民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力等。
2.适用诉讼行为地的诉讼法。
比如，向国外送达诉讼文书、到国外取证等则需遵循行为地国诉讼法的相关规定。又如，外国法院判决的合法性、法律效力和形式要求则需根据作出该判决国家诉讼法的相关规定来判断。适用诉讼行为地的诉讼法，往往涉及行为地国的主权问题，也与实体法中物之所在地法的适用理由基本一致。
3.适用民事准据法所属国的诉讼法。
比如，反诉的实体根据、共同诉讼的实体根据、诉讼参加的实体根据、诉讼中的债务抵销等问题，涉及民事准据法以及与之相应的诉讼法。以民事准据法所属国的诉讼法来处理以上问题，旨在适当保护民事准据法所确定的权益和妥当解决民事纠纷。①
三、外国民事诉讼法规范的排除适用
虽然一些程序问题需适用外国(非法院地国)民事诉讼法规范，但是往往因如下理由而被排除适用：违反法院地国的公共秩序、不存在互惠、原告实施欺诈性法律规避、外国民事诉讼法规范因无法查明等原因而无法适用@等。
(一)公共秩序或公共政策保留
在涉外民事诉讼法中， 一般只考虑内国的公共秩序(public order) ， 只在例外情况下才考虑某个外国的公共秩序，必要时也得考虑国际社会的公共秩序。公共秩序或公共政策一般包括国家主权或安全、社会基本制度和公序良俗等。
如果适用外国民事诉讼法规范将损害我国公共秩序或公共政策，我国人民法院应以此为由排除外国民事诉讼法规范的适用。公共秩序或公共政策保留还适用于：(1)我国人民法院是否承认外国法院管辖权；(2)外国诉讼程序在我国的法律效力，包括我国对外国未决诉讼(主要是平行管辖或一事多诉问题)和已决诉讼的承认(主要是承认外国法院判决问题)等。
在涉外民事诉讼法中，一方面，公共秩序或公共政策保留能够起到保护内国公共秩序或公共政策的安全阀的作用；另一方面，不当或过分运用之则可能不方便诉讼和不利于国际司法合作。在涉外民事诉讼中，全球化与民族化之间的关系可通过公共秩序保留来具体体现与协调。
(二)不存在互惠
当今， 许多国家往往以不存在互惠关系或不能证明存在互惠(reciprocity) 关系为由， 不适用外国民事诉讼法规范。换言之，许多国家往往采用事实互惠原则(我国亦是)，而不采纳推定互惠做法。
本书认为，在当今世界，与公共秩序保留不同，互惠的存在并非适用外国诉讼法的条件。即使不这样，也应适用推定互惠而不是事实互惠。各国给予外国互惠总有先后，要求别国先给予互惠才给予该国互惠似乎不太妥当。
事实互惠的要求往往导致当事人正当权益得不到保护，也成为国际司法合作的障碍。比如，当事人正当权益常常需要通过司法协助来实现，若强调事实互惠基础则可能因不存在互惠而得不到司法协助。
在涉外民事诉讼法中，适用“互惠”的情形还有：(1)诉讼费用担保的免除、诉讼费用免除等；(2)法院管辖权的确定；(3)内国对外国诉讼程序法律效力的承认，特别是对外国裁判的承认和执行。
(三)欺诈性法律规避
在涉外民事诉讼中，当事人可能使用欺诈的方法规避本应适用的诉讼法规范。比如，原告为利己而不利被告，故意改变其住所或国籍，或者把合同签订地或履行地移到外国，或者以欺诈方法与被告达成管辖协议，来规避本应适用的诉讼法规范。
因原告实施欺诈性法律规避(fraudulent evasion of the law) ， 而适用的外国民事诉讼法规范，将被排除适用。构成欺诈性法律规避的要件有：当事人有规避的故意、被规避的是强制性规范、规避行为已遂等。
以欺诈性法律规避与公共政策保留为由，均能排除外国诉讼法规范的适用，但是前者侧重于维护原告与被告之间权益的平等，而后者旨在维护内国的公共政策；前者是当事人的故意行为，而后者属于国家行为。此外，两者的成立要件也不同，前者要求有当事人的故意，而后者则无此要求。
第四节外国人在我国民事诉讼中的地位
外国人在我国民事诉讼中的地位这一标题，主要包括外国人民事诉讼权利能力、诉讼行为能力和法定诉讼代理等问题。①此外，通常还将诉讼费用和司法救助放在此标题下讨论。
一、诉讼权利能力、诉讼行为能力和法定诉讼代理
根据我国《涉外民事关系法律适用法》，自然人的民事权利能力、行为能力适用经常居所地法律；自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无行为能力，依照行为地法律为有行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外(《涉外民事关系法律适用法》第11条和第12条)。法人及其分支机构的民事权利能力、行为能力、组织机构、股东权利与义务等事项，适用登记地法律；法人的主营业地(即其经常居所地)与登记地不一致的，可以适用主营业地法律(《涉外民事关系法律适用法》第14条)。
许多国家规定，有关诉讼权利能力、诉讼行为能力和法定诉讼代理②问题，适用当事人属人法中的诉讼法。适用当事人属人法中的诉讼法，正如实体法领域属人法中的实体法的适用一样，均是基于同样的考虑，即基于对同一人的法律能力，无论由哪个国家的法院来审判，也不管与什么实体法相关，都应有作出一致判决的必要性。①
因此，关于诉讼权利能力、诉讼行为能力及法定诉讼代理，通常的做法是首先适用当事人属人法中的诉讼法，即依其本国法具有诉讼权利能力或诉讼行为能力，在内国就具有该能力；其次适用法院地诉讼法，即外国人依其本国法虽无诉讼权利能力或诉讼行为能力，但依法院地诉讼法具有的，则认定其有诉讼权利能力或诉讼行为能力。据此，如为无诉讼行为能力的当事人，则须确定法定诉讼代理人。
二、诉讼费用担保
在涉外民事诉讼中，诉讼费用的支出和负担按照国民待遇原则适用法院地诉讼法。与内国诉讼有所不同，在涉外民事诉讼中，还涉及诉讼费用担保的问题。
存在诉讼费用担保制度的国家，其规定各有不同。根据《日本民事诉讼法》第75条和第78条的规定，原告在日本国内没有住所、事务所及营业所时，根据被告的申请，法院以裁定命令原告提供诉讼费用担保(所提供的担保不足时亦同)，若原告在应提供担保的期间内不提供担保的，法院不经过口头辩论，可以判决驳回其诉讼，但是在作出判决之前，提供担保的则不在此限。
我国民事诉讼法没有规定诉讼费用担保制度。不过，外国对我国国民不要求提供诉讼费用担保的，我国人民法院亦同等待之。我国与外国签订的双边司法协助条约多规定，缔约一方法院不得仅因缔约另一方国民是外国人或在缔约一方境内没有住所或居所而令其交纳诉讼费用保证金。
支持诉讼费用担保制度的理由是，应当考虑到一个没有充分根据的诉讼可能很容易对被告造成损害和给管辖法院国造成费用损失这一事实。但是，反对观点是不应对本国人与外国人持不同态度。
即使在要求提供诉讼费用担保的国家里，也存在某些例外。当发生下列情形之一的，一般不要求担保：(1)当原告所属国在类似的案件中不要求对方国家原告提供费用担保的；(2)当某一国际条约作出了相互豁免担保规定的；(3)当被告所承认的原告诉讼请求的数额足以支付担保费用的。
《国际司法救助公约》第14条规定，在某一缔约国有惯常居所的人(包括法人)在另一缔约国法院或其他裁判机关为原告或诉讼参与人时，不得仅以其属于外国国籍或现在在该国无住所或居所而要求其提供证券、债票或任何种类的提存作为诉讼费用的担保。
三、诉讼费用救助
在我国涉外民事诉讼中，是否给予外国人以诉讼费用减免等诉讼费用救助，我国民事诉讼法没有规定。《交费办法》中规定了司法救助，并规定外国人在我国进行诉讼按照同等和对等原则适用本办法。
我国与外国签订的双边司法协助条约中，多含有诉讼费用减免或诉讼救助的条款，比如，规定缔约一方国民在缔约另一方境内，可在与缔约另一方国民同等的条件下和范围内减免诉讼费用。
缔约一方国民申请减免诉讼费用，应由其住所地或居所地的主管机关出具说明其身份及财产状况的证明书；如果该申请人在缔约双方境内均无住所或居所，也可由其本国的外交或领事代表机关出具上述证明书。
《国际司法救助公约》第1条第1款规定，任何缔约国的国民以及常住在任何缔约国国内的居民，在各缔约国国内进行民商事诉讼，均应视同各该国国民及常住居民，有在同等条件下享受诉讼救助的权利。
不符合该公约第1条第1款条件的人，若其在法院诉讼开始前后，曾在该法院所属缔约国国内有惯常居所，只要诉讼原因发生在其在该国的前惯常居所的，则仍应享有该公约第1条第1款所规定的诉讼救助的权利。
第五节 涉外民事诉讼管辖和期间
一、涉外民事诉讼管辖
(一)涉外民事诉讼管辖的含义和原则
1.涉外民事诉讼管辖的含义
涉外民事诉讼管辖(权)，或称民事诉讼的国际管辖(权)，即对于涉外民事案件，依一定的连结关系，决定各国之间的法院管辖权。
在国际民事诉讼领域，国际管辖权(一般管辖权)与内国管辖权(特别管辖权)不同，前者系以国际社会为出发点来确定何国法院有管辖权，后者规定内国的哪一法院对案件拥有管辖权。
对于某个涉外民事案件，法院审查后认为自己无国际管辖权的，应停止审判而以原告之诉不合法为由予以驳回。但若在原告起诉后，才发生无国际管辖权的，对诉讼无影响，法院应当继续审判，即管辖恒定，为国际上通行的做法。
我国《民诉法》在第四编第二十四章中对涉外民事案件的管辖作出了明确规定。在确定涉外民事诉讼管辖权时，应当优先适用国际条约；其后适用《民诉法》第二十四章的特别规定；第二十四章没有规定的，可以适用第二章“管辖”和其他有关管辖的规定。
2.涉外民事诉讼管辖的原则
许多国家规定了本国对涉外民事案件管辖的原则，主要有以下几点。
(1)有些国家采取属地管辖原则，即由诉讼当事人的住所地、诉讼标的物所在地、私法关系及法律事实发生地的国家法院行使本案管辖权。
(2)有些国家采取属人管辖原则，即以诉讼当事人的国籍为连结因素来确定何国法院行使管辖权，而不管当事人是否居住在内国、是否为被告，其国籍国法院均有管辖权。
(3)有些国家采取实际控制管辖原则，主要是指以被告或诉讼标的物能够被本国实际控制为依据确定管辖法院，比如被告在本国并接到本国法院传票、诉讼标的物在本国领域内等，本国法院就有管辖权。
根据《民诉法》第265条的规定，我国实际上采用属地管辖原则。我国将诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地规定为确定人民法院有管辖权的连结因素，除考虑到属地管辖原则外，还考虑到对物的实际控制因素。
实行属地管辖原则和属人管辖原则的国家在管辖上日益接近。大部分实行属地管辖原则的国家，为了保护本国国民的利益，以属人管辖为补充。在实行属人管辖原则的国家，在承认或实行“原告就被告”原则的同时，对于诉讼标的物在本国领域内的案件也可行使管辖权。
在现代国际社会中，普遍承认以当事人意志为确定管辖权的根据，即协议管辖。此外，我国还可考虑以相互性来确定管辖权，即一国采取某个标准，相应的另一国(即使无该标准)也可采取该标准。
(二)我国涉外民事诉讼管辖
根据我国民事诉讼法和司法解释的有关规定，我国涉外民事诉讼审判管辖包括：级别管辖和地域管辖。地域管辖又包括一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖和专属管辖。
1.级别管辖
根据《民诉法》第二章的规定，涉外民事案件可由基层人民法院管辖，重大的涉外案件由中级人民法院管辖。重大涉外案件，包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。
按照《涉外管辖规定》，涉外案件可由特定的基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院管辖。涉港、澳、台案件管辖参照涉外案件管辖的规定处理。《海诉法》第7条对海事法院管辖的规定，也涉及级别管辖。因为海事法院系中级人民法院，若其所规定的案件含有涉外因素则属于涉外民事诉讼级别管辖的范畴。
《涉外管辖规定》为提高审判质量，就涉外民事案件作出集中管辖的规定：(1)一审涉外合同和侵权纠纷案件、信用证纠纷案件；(2)申请撤销、承认与执行国际仲裁裁决的案件；(3)审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；(4)申请承认和执行外国法院民商事判决、裁定的案件等。
上述案件由下列人民法院管辖：(1)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；(2)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；(3)经济特区、计划单列市中级人民法院；(4)最高人民法院指定的其他中级人民法院；(5)高级人民法院。
最高人民法院《关于加强涉外商事案件诉讼管辖工作的通知》(法〔2004〕265号)中规定：(1)受理边境贸易纠纷案件法院的上诉审中级人民法院，国务院批准设立的经济技术开发区法院的上诉审中级人民法院，以及其他中级人民法院，需要指定管辖一审涉外商事案件的，由其所在地的高级人民法院报请最高人民法院审批。(2)授权广东省和各直辖市的高级人民法院根据实际工作需要指定辖区内的基层人民法院管辖本区的第一审涉外(含涉港、澳、台)商事案件，明确基层人民法院与中级人民法院的案件管辖分工，并将指定管辖的情况报最高人民法院备案。
上述涉外案件集中管辖的规定，在实务中已给当事人诉讼带来不方便，产生了一定的负面影响，特别是在对外交往比较发达的地区更是如此。①自2004年以来，已有不属于上述规定集中管辖范围内的人民法院，获得涉外民事案件的管辖权，比如《广东省高级人民法院关于重新确定我省第一审涉外涉港澳台民商事案件的区域管辖和级别管辖事项的通知》(粤高法〔2004〕212号)规定，自2004年9月1日起，珠海、汕头、东莞、佛山、江门、湛江、中山、惠州中级人民法院管辖标的金额为人民币1亿元以下的第一审涉外案件。此后，山东省、浙江省等也增加了管辖涉外民商事案件的法院。
此外还有，最高人民法院《关于指定湖南省张家界市、永州市中级人民法院管辖一审涉外民商事案件的批复》(2005年)、《关于指定湖南省株洲市、岳阳市、衡阳市中级人民法院受理一审涉外民商事案件的批复》(2007年)、《关于指定湖南省长沙县人民法院管辖一审涉外民商事案件的批复》(2008年)等。
2.一般地域管辖和特殊地域管辖
在涉外民事诉讼中，一般地域管辖是以被告住所地来决定管辖法院，即以被告住所地国法院为管辖法院。在我国涉外民事诉讼中，不论被告是否是本国人，只要其在我国领域内有住所，我国人民法院对该案件就有管辖权。
特殊地域管辖是以行为地、财产地等来决定管辖法院。对在我国领域内没有住所的被告提起的诉讼，若合同在我国领域内签订或履行，或者诉讼标的物在我国领域内，或者被告在我国领域内有可供扣押的财产，或者被告在我国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地①或者代表机构住所地的人民法院管辖。
3.协议管辖
涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。根据《民诉法》第33条和第266条的规定，属于我国人民法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。
如果当事人协议由我国人民法院管辖的，对于管辖协议是否成立和生效，应当根据我国民事诉讼法(即法院地法)来确认。涉外协议管辖应当遵循《民诉法》第34条(明示协议管辖)和第127条第2款(默示协议管辖)的规定。
4.专属管辖
凡我国人民法院专属管辖的案件，我国概不承认外国法院对之行使的管辖权及其判决，也不允许当事人协议由别国法院管辖，但允许当事人协议选择仲裁机构。
我国现行法律中有关涉外专属管辖的直接和间接规定，主要有以下几点。
(1)因在我国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由我国人民法院专属管辖(《民诉法》第266条)。
(2)按特别法中未加规定者适用普通法中相应规定的原理，《民诉法》第33条规定的专属管辖案件，若含有涉外因素，则由我国人民法院专属管辖。
(3)《海诉法》第7条规定的案件，含有涉外因素的，则由我国海事法院涉外专属管辖。
(三)涉外民事诉讼管辖冲突及其解决
1.涉外民事诉讼管辖冲突
涉外民事诉讼管辖(权)的冲突包括：(1)消极冲突，主要是指对某个案件有管辖权的国家法院均不行使管辖权，或者某个案件处于无管辖权的状态；(2)积极冲突，主要是指对某个案件两个以上国家法院竞相行使管辖权。
存在共同管辖法院的情形中，才会发生管辖权的积极冲突，但是在专属管辖的情形中，既不存在管辖权的积极冲突， 又不允许当事人选择或挑选(forum shopping) 法院。
对于消极管辖冲突，若我国法律未规定我国人民法院有管辖权，而诉讼在外国又不可能合理进行的，与该案件有足够联系的地方的我国人民法院可以管辖，旨在避免因消极管辖冲突对当事人产生的司法拒绝。
在维护国家主权的基础上，对涉外管辖积极冲突的解决原则，主要有：(1)国际礼让原则(the doctrine of international comity) ； (2) 最密切联系原则(the doctrine of the most significant relationship) ； (3) 当事人意思自治原则(the doctrine of autonomy of parties) 等。①对涉外管辖积极冲突的解决方法主要有：平行管辖、不方便法院、当事人协议管辖等。
2.平行管辖
(1)平行管辖的含义
在非专属管辖的情形中，平行管辖(诉讼竞合、平行诉讼)，即一事多讼，实际上属于未决诉讼问题，即未决诉讼程序在内国的法律效力问题。
平行诉讼(parallel proceedings) ， 是指相同当事人基于同一纠纷事实在两个以上国家法院进行诉讼的情形，主要有两种类型：
一是原告被告共通型， 又称重复诉讼(repetitive suits) ， 是指就同一纠纷事实， 同一原告在两个以上国家针对同一被告提起诉讼的情形。比如，基于同一案件事实，原告在一国提起侵权之诉，而针对同一被告在另一国提起侵权之诉或违约之诉。
二是原告被告逆转型， 又称对抗诉讼(reactive suits) ， 是指基于同一纠纷事实， A对B在一国法院起诉，同时B对A在另一国法院起诉。比如，在国际货物买卖合同中，一方当事人在一国提起给付之诉，而对方当事人在另一国提起确认该合同无效之诉。
(2)对平行管辖的处理
国际上，对平行管辖或一事多诉的解决理论和方法有“规制消极说”，即允许平行管辖或一事多诉。既然一事多诉有其合理性，就不应完全禁止。对于平行诉讼的处理，各国往往根据本国立法确定其有无管辖权。这是因为：其一，各国均有平等独立的司法主权，不存在互相移送案件的义务(国际条约另有规定的除外)，并且要求受诉法院调查在外国是否一事再诉也是过分要求；其二，若发生不承认和不执行外国判决时，本国肯定平行诉讼则是给予当事人司法救济的机会；其三，原告选择对己有利而对被告很不利的国家法院起诉，允许被告在他国提起对抗之诉，则能够平等维护原告与被告的实体利益和程序利益。
但是，绝对允许重复诉讼，也可能产生如下弊端：就同一纠纷可能作出多个相互矛盾的判决，使得当事人民事权益的实现发生冲突；若作出两个或多个判决，原告因多次胜诉则多次受偿，被告却付出多次赔偿，并且将被告多次拉人诉讼，则对被告也是不公的。因此，又存在“承认预测”“适合或方便的法院”等学说和做法。“承认预测说”主张，在他国法院系属的同一诉讼，本国法院预测他国判决在本国可能被承认的，则裁定驳回或中止审理在本国提起的平行诉讼。“适合或方便的法院说”(利益衡量说)主张，本国法院衡量本案各种利益而认为由他国法院审判较适合或较方便时，则驳回或中止在本国的平行诉讼。
根据《民诉解释》第533条的规定，我国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向我国人民法院起诉的，人民法院可予受理；判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许，但是双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外；外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
3.不方便法院
在共同管辖的情形中，如果原告选择法院或挑选法院将给被告或审判带来显著不便的，被选择的法院或受诉法院就可以其是不方便法院并且存在更方便的他国法院为由，拒绝行使管辖权。
不方便法院(forum non conveniens) 原则通行于英美法系， 但各国具体做法有异。至于大陆法系，虽无“不方便法院”原则之名，却有其实。我国理论界多主张在立法上确立“不方便法院”原则①；实务中也采用过“不方便法院”的做法。②
根据《民诉解释》第532条的规定，涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：(1)被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；(2)当事人之间不存在选择我国人民法院管辖的协议；(3)案件不属于我国人民法院专属管辖；(4)案件不涉及我国国家、公民、法人或者其他组织的利益；(5)案件争议的主要事实不是发生在我国境内，且案件不适用我国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；(6)外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。
受诉法院以自己是不方便法院为由，拒绝行使管辖权，目的在于平衡原告与被告之间利益，谋求当事人方便诉讼和法院方便审判的统一，避免国际民事管辖权发生冲突，促成国际民事司法合作(因为一个不方便法院作出的判决往往很难得到有关国家法院的承认与执行)。
二、涉外民事诉讼期间
(一)涉外民事诉讼期间的特点
涉外诉讼期间与国内诉讼期间相比，具有自身的特点，即由于有些涉外案件当事人居住在国外，诉讼文书的往来、办理委托诉讼和代理人代为诉讼等事项，都需要较长的时间；同时，为了便于当事人了解受诉法院所在国的有关法律规定，便于进行诉讼，涉外民事诉讼中所规定的期间较国内民事诉讼期间要长。
在涉外民事诉讼中，当事人在我国领域内有住所的，适用《民诉法》第七章第一节关于期间的一般规定；当事人不在我国领域内居住的，适用《民诉法》第四编第二十五章有关期间的特别规定。
(二)涉外诉讼期间的特别规定
1.答辩期间
《民诉法》第268条规定，被告在我国境内没有住所的，应当在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
《民诉法》第269条中规定，被上诉人在我国境内没有住所的，应当在收到上诉状副本后30日内提出答辩状。被上诉人不能在法定期限内提出答辩状，申请延期的，是否准许由人民法院决定。
由此可见，一审被告和二审被上诉人提出答辩的期间均为30日，比国内当事人提出答辩的期间要长，并且在必要时还可以申请延长。
2.上诉期间
《民诉法》第269条中规定，在我国境内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉；当事人不能在30日内提出上诉而申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
对在我国领域内有住所的当事人，其上诉期仍然适用《民诉法》第164条规定的期限。当事人的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。
3.审理期间
《民诉法》第270条规定：人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第149条、第176条规定的限制，即不受国内民事诉讼一审和二审审理期限的限制。人民法院对涉外民事案件的当事人申请再审进行审查的期间，不受《民诉法》第204条规定的限制。
与国内民事诉讼相比，涉外民事诉讼在程序阶段都有一定难度和复杂性，当事人进行诉讼的期间和法院审判的周期也较长，因此，为保障案件的正确处理，有必要适当放宽涉外案件审理期限。尽管如此，法院仍然应当尽可能地提高办案效率，及时结案。
第六节 国际民事司法协助
一、国际民事司法协助的概念、根据和一般条件
我国《民诉法》第276条第1款规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。”
(一)国际民事司法协助的概念
国际民事司法协助，大体上是指一国法院或其他国家机关根据本国缔结或参加的国际条约或者互惠原则，为他国法院代为民事诉讼行为或与民事诉讼有关的行为。广义的国际民事司法协助，通常包括：
1.一般或普通国际民事司法协助(狭义的国际民事司法协助)，主要有送达司法文书和司法外法律文书、代为调查取证、提供有关法律资料等。
2.特殊国际民事司法协助，主要是承认和执行外国法院的判决、支付令、调解书，国外仲裁裁决及公证债权文书等。
(二)国际民事司法协助的根据
基于主权原则，国家有权排斥他国司法行为，因此国际司法协助一般要有一定的根据。各国通常根据共同参加的国际条约和本国法律的规定及互惠原则相互给予司法协助。
目前，国际民事司法协助的根据主要有以下几种。
1.双边国际条约。比如，我国与许多国家签订了有关民事司法协助的双边条约。
2.多边国际条约，例如，我国参加的《海牙取证公约》《海牙送达公约》和《纽约公约》等。我国与《海牙送达公约》《海牙取证公约》成员国签订有双边司法协助条约的，按双边司法协助条约办理；与非上述公约成员国签订有双边司法协助条约的，按双边司法协助条约办理。
3.互惠关系。国家之间不存在有关司法协助的国际条约关系时，根据国际惯例可以按互惠关系形成事实上的司法协助关系，互相提供司法协助。①
与我国没有司法协助条约又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求人民法院提供司法协助的，人民法院应予退回，并说明理由(《民诉解释》第549条)。
(三)我国提供司法协助的一般条件
我国向外国提供司法协助除了应当具有上述根据之外，还得同时具备如下一般条件，否则不予协助执行。
(1)不得有损于我国的公共秩序。所谓我国的公共秩序，《民诉法》第276条第2款解释为我国的主权、安全或者社会公共利益，更全面的解释是我国法律的基本原则、国家核心利益和社会公共利益。我国法律的基本原则比如“一夫一妻制”。《中国的和平发展》(2011年)白皮书指出，中国的核心利益包括国家主权、国家安全、领土完整、国家统一、中国宪法确立的国家政治制度和社会大局稳定、经济社会可持续发展的基本保障。按照《涉外法解释一》第10条的规定，我国的社会公共利益包括涉及劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、外汇管制等金融安全、反垄断、反倾销等。
(2)外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。当然，人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
(3)依照我国法律规定的程序协助执行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反我国法律。
二、一般国际民事司法协助
(一)送达
1.送达的含义
在国际民事司法协助领域，通常需向身处外国的当事人或证人等送达诉讼文书或法律文书， 称为域外送达(service abroad) 。在我国， 通常将域外送达界定为：“一国司法机关依据有关国家的国内立法或国际条约的规定将诉讼和非诉讼文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。”②
在国际民事司法协助领域，送达诉讼文书或法律文书多被认为是一国司法机关代表国家行使国家主权的行为，只能通过共同参加的国际条约或者受送达地国法律允许的方式送达，具有严格的属地性。
根据最高人民法院《涉外送达规定》，向在我国领域内没有住所的受送达人送达的司法文书有：起诉状副本、上诉状副本、反诉状副本、答辩状副本、传票、判决书、调解书、裁定书、支付令、决定书、通知书、证明书、送达回证以及其他司法文书。
2.《海牙送达公约》
《海牙送达公约》自1992年1月1日起对我国生效。对该公约，我国正式发出《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》(1992年)，并正式制定了《关于执行〈海牙送达公约)的实施办法》(1992年)。
《海牙送达公约》适用于所有民商事案件中司法文书和司法外文书的送达，但不适用于受送达人地址不明的情况。该公约第8条至第11条规定了送达方式。在送达过程中产生的困难，通过外交途径解决。
凡公约成员国驻华使、领馆转送该国法院或其他机关请求我国送达的民事或商事司法文书，应直接送交司法部；凡公约成员国有权送交文书的主管当局或司法助理人员直接送交司法部请求我国送达的民事或商事司法文书，均由司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人或其他诉讼参与人。
发自缔约一国的司法文书的送达不应产生因文书发往国提供服务所引起的税款或费用的支付或补偿。申请者应支付或补偿下列情况产生的费用：(1)有司法助理人员或依送达目的地国法律主管人员的参与；(2)特定送达方法的使用。
文书发往国只在其认为执行该请求将损害其主权或安全时才拒绝执行。一国不得仅根据下列理由拒绝执行：依其国内法，该国主张对该项诉讼标的专属管辖权，或其国内法不允许进行该项请求所依据的诉讼。一国拒绝执行的，其中央机关(我国是司法部)应迅速通知申请者，并说明拒绝的理由。
根据该公约向国外递送传票或类似文书，而被告没有出庭的，则在确定以下情况之前，不得作出判决：(1)该文书已依文书发往国的国内法所规定的在国内诉讼中对在其境内的人送达文书的方法予以送达；或(2)该文书已依该公约规定的其他方法被实际交付被告或其居所。在上述任何一种情况下，送达或交付均应在能保证被告有足够的答辩时间的条件下完成。
但是，每一缔约国均可声明，只要满足下述条件，即使未收到送达或交付的证明书，法官仍可作出判决：(1)已依该公约所规定的一种方法递送该文书；(2)法官根据具体案件认为自递送文书之日起不少于6个月的适当期间已满；(3)为获取证明书，文书发往国的主管机关已尽了一切合理的努力，但仍未收到任何种类的证明书。虽有上述规定，法官仍可在紧急情况下决定采取任何临时性或保护性的措施。
根据该公约向国外递送传票或类似文书的，并已对未出庭的被告作出败诉判决的，则在满足下述条件时，法官有权使被告免于该判决因上诉期届满所产生的丧失上诉权的效果：(1)被告非因自己的过失，未能在足够期间内知悉该文书，提出答辩，或未能在足够期间内知悉该判决，提起上诉，并(2)被告对该案的实质问题提出了表面可以成立的答辩理由。
被告只能在其知悉该判决后的合理期间内提出免除丧失上诉权效果的申请。每一缔约国均可声明对在该声明中所指明的期间届满后提出的申请不予受理，但这一期间在任何情况下均不得少于自判决之日起1年。但是，上述规定，不适用于有关人的身份或能力的判决。
3.送达方式
(1)我国人民法院向在我国领域内无住所人的送达方式
根据《海牙送达公约》、我国缔结的双边司法协助条约、我国《民诉法》第267条和《海诉法》第七章及《涉外送达规定》等规定，我国人民法院向在我国领域内无住所人的送达途径或方式，主要有以下几种。
其一，依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。受送达人所在国与我国签订了司法协助协定，且为《海牙送达公约》成员国的，我国人民法院依照司法协助协定办理。如无双边司法协助协定，则适用共同参加的《海牙送达公约》。
其二，通过外交途径送达。外交送达限于两国尚未签订司法协助协定或双方均未参加有关国际条约，但已建立外交关系的，则按互惠原则通过外交途径进行司法协助。通过外交途径送达的，一般由外交机关作为中介，由协助国司法机关给予协助。我国外交送达须遵行《关于我国人民法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》。①
其三，委托我国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。此送达方式主要适用于受送达人具有我国国籍，但在我国境内又没有住所的情况。由于这种送达方式涉及驻在国的法律和国家利益，通常应当符合三个条件：只能向我国公民送达；不得违反驻在国法律；不得采取强制措施。
其四，向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达。除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，诉讼代理人有权代其当事人接受送达(并可以留置送达)。
其五，向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。外国人或者外国企业、组织的代表人、主要负责人在我国领域内的，人民法院可以向该自然人或者外国企业、组织的代表人、主要负责人②送达。对前述人员和机构可以留置送达。
有关扣押船舶的法律文书也可以向当事船舶的船长送达(《海诉法》第80条)。《海诉法解释》第53条规定，有关海事强制令、海事证据保全的法律文书可以向当事船舶的船长送达；第54条规定，应当向被告送达的开庭传票等法律文书，可以向被扣押的被告船舶的船长送达，但船长作为原告的除外。
其六，受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。邮寄送达时应当附有送达回证。受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，视为送达，签收日期为送达日期。自邮寄之日起满3个月，如果未收到送达的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用邮寄方式送达。
其七，采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达。
其八，不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满3个月，即视为送达。对在我国领域内没有住所的当事人，经用公告方式送达诉讼文书，公告期满不应诉，人民法院缺席判决后，仍应当将裁判文书公告送达；自公告送达裁判文书满3个月之日起，经过30日的上诉期当事人没有上诉的，一审判决即发生法律效力。人民法院一审时采取公告方式向当事人送达诉讼文书的，二审时可径行采取公告方式向其送达诉讼文书，但人民法院能够采取公告方式之外的其他方式送达的除外。
我国人民法院可以同时采取多种方式(公告送达除外)向受送达人送达，但应根据最先实现送达的方式确定送达日期。
受送达人未对我国人民法院送达的司法文书履行签收手续，但存在以下情形之一的，视为送达：其一，受送达人书面向我国人民法院提及所送达司法文书的内容；其二，受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行；其三，其他可以视为已经送达的情形。
(2)外国法院向在我国领域内人的送达方式
根据《民诉法》第277条的规定，外国法院向在我国领域内人的送达途径或方式，主要有以下几种。
其一，按照外国和我国共同缔结或参加的双边或多边国际条约所规定的途径进行。就多边条约来说，目前是《海牙送达公约》。
其二，没有条约关系的，通过外交途径送达。须遵行《关于我国人民法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》。
其三，外国驻我国的使领馆可以向该国公民送达文书。但是，不得违反我国法律，并不得采取强制措施。
除以上情况外，未经我国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在我国领域内送达文书。(二)调查取证
1.调查取证的含义
在国际民事司法协助中，调查取证包括询问当事人、证人和鉴定人，进行鉴定和司法勘验，以及收集书证和视听资料等。
国外调查取证，一般有直接取证和间接取证两种：前者，比如我国外交和领事人员在驻在国取证；当事人及其诉讼代理人到外国自行取证等。后者，则是委托证据所在国法院或有关机关代为调查取证。
有关调查取证，我国与外国缔结的司法协助条约中多有规定，并且我国1997年加入了《海牙取证公约》，我国民事诉讼法对此也作出了一些规定。
《证据规定》第11条第1款规定，当事人向我国人民法院提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。①
2.《海牙取证公约》
在民商事案件中，每一缔约国的司法机关可以根据该国的法律规定，通过请求书的方式，请求另一缔约国主管机关调取证据或履行某些其他司法行为。“其他司法行为”不包括司法文书的送达或颁发执行判决或裁定的任何决定，或采取临时措施或保全措施的命令。
我国指定司法部作为负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书，并将其转交给执行请求的主管机关的中央机关。如果司法部认为请求书不符合该公约的规定，应立即通知向其送交请求书的请求国机关，指明对该请求书的异议。
《海牙取证公约》第9条规定：执行请求书的司法机关应适用其本国法规定的方式和程序。但是，该机关应采纳请求机关提出的采用特殊方式或程序的请求，除非其与执行国国内法相抵触或因其国内惯例和程序或存在实际困难而不可能执行。请求书应迅速执行。
请求书的执行不产生任何性质的税费补偿。但是，执行国有权要求请求国偿付支付给鉴定人和译员的费用和因采用请求国根据《海牙取证公约》第9条第2款要求采用的特殊程序而产生的费用。
请求书的执行过程中，在下列情况下有拒绝作证的特权或义务的有关人员，可以拒绝提供证据：(1)根据执行国法律；或(2)根据请求国法律，并且该项特权或义务已在请求书中列明，或应被请求机关的要求，经请求机关另行确认的。此外，缔约国可以声明在声明指定的范围内，尊重请求国和执行国以外的其他国家法律规定的特权或义务。
只有在下列情况下，执行国或被请求国才能拒绝执行请求书：(1)在执行国，该请求书的执行不属于司法机关的职权范围；或(2)被请求国认为，请求书的执行将会损害其主权和安全。执行国不能仅以其国内法已对该项诉讼标的规定专属管辖权或不承认对该事项提起诉讼的权利为理由，拒绝执行请求。
证明执行请求书的文书应由被请求机关采用与请求机关所采用的相同途径送交请求机关。在请求书全部或部分未能执行的情况下，应通过相同途径及时通知请求机关，并说明原因。
3.调查取证的方式
(1)《民诉法》第276条中规定，根据国际条约或者互惠原则，我国人民法院和外国法院可以相互请求，代为调查取证。但是外国法院请求协助的事项有损于我国的主权、安全或者社会公共利益的，我国人民法院不予执行。
(2)外交官员或领事代表调取证据。此种方式往往要求有条约为根据或存在互惠关系。根据《海牙取证公约》第15条和我国《民诉法》第277条第2款的规定，每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内执行职务的区域内，可以向其所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据。除此之外，未经我国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在我国领域内调查取证(《民诉法》第277条第3款)。
(3)外交途径调取证据。我国人民法院和外国法院通过外交途径相互调查取证，可参照《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》办理。
(4)当事人及其诉讼代理人自行取证。①只有在允许此种方式的国家才可进行。此种方式主要存在于一些普通法国家，特别是美国。至于其他的国家，比如《匈牙利民事诉讼法》第204条第2款中规定，法院可以考虑当事人以此种方式所获得的书证的效力。
(三)提供法律资料
我国与许多外国缔结的双边司法协助条约规定，缔约双方应当根据请求相互提供本国的法律资料，以及本国民事方面司法实践的资料及其他法律资料。
根据涉外审判的需要，对法律资料宜作广义理解。因为某个外国的法律规则并非是孤立的，而是与该国的法律文化以及法律解释和推理规则构成一个不可分割的整体，所以，有关外国法律资料的提供，应当包括该法律规则本身及其在民事司法方面的实践资料、准确理解适用该规则所必需的其他资料。
三、特殊国际民事司法协助
(一)特殊国际民事司法协助的含义和一般程序
1.特殊国际民事司法协助的含义
特殊国际民事司法协助，是指两国法院在一定基础上相互承认并执行民事司法裁判和司法
外民事裁决。在我国，特殊国际民事司法协助包含两方面的内容：一是我国承认和执行外国民事司法裁判和司法外民事裁决；二是请求外国承认和执行我国民事司法裁判和司法外民事裁决。承认和执行外国司法文书和司法外文书，包括两方面的含义：(1)承认或认可外国司法文书和司法外文书在本国境内有法律效力；(2)执行已被承认的具有法律效力的外国司法文书和司法外文书。①
根据我国现行缔结的司法协助条约，相互给予特殊司法协助的法律文书可以划分为两类：(1)司法裁判或司法文书。主要有：法院民商事判决(财产性或非财产性)、具有赔偿损失和返还财产内容的刑事判决、法院对诉讼费用的裁决等。(2)司法外裁决或司法外文书。主要有：法院民事调解书、仲裁裁决、仲裁调解书等。基于国际司法合作的考虑，对我国法律或我国参加的国际条约没有规定的其他法律文书是否可予承认和执行，应作宽泛解释，比如公证债权文书可作为特殊司法协助的法律文书。
《民诉法》第四编第二十七章中有关特殊国际民事司法协助的规定，是我国特殊国际民事司法协助的基本法律规定。目前，在国际条约方面，我国加人了多边的《纽约公约》，并且与许多国家签订了双边司法协助条约。但是，我国没有加人《海牙民商事案件外国判决承认与执行公约》《海牙选择法院协议公约》(该公约第三章规定了承认与执行判决)。
我国有学者认为，在国际或区际民商事判决的承认与执行中坚持司法礼让原则，对国与国之间而言，是进一步促进经济上相互依存的各国间民商事交流良性发展的需要；对一国内不同的法域之间而言，则是建立共同市场即实现人员、资金及技术无障碍流通的需要。因此，这里所说的礼让原则之实质，既是国家对其司法主权所要求的属地性原则的自我限制，也是一国内的各法域对其司法自治权所要求的地域性原则的自我约束。其目的就是要尽量减小或者杜绝政治制度的歧异与意识形态领域的差别对解决民商事争议的影响，从而使民商事关系当事人的权益得到稳固而切实的保障。由此，可以这样讲，在民商事判决的承认与执行中坚持司法礼让原则，是国际或区际民商事交流得以良性发展的前提之一。@
2.特殊国际民事司法协助的一般程序
对外国司法文书或者司法外文书，需要我国人民法院执行的，当事人应当先向人民法院申请承认。人民法院经审查，裁定承认后，再根据《民诉法》第三编的规定予以执行。当事人仅申请承认而未同时申请执行的，人民法院仅对应否承认进行审查并作出裁定。
《交费办法》第5条规定，外国人、无国籍人、外国企业或者组织在人民法院进行诉讼，适用本办法；外国法院对我国公民、法人或者其他组织，与其本国公民、法人或者其他组织在诉讼费用交纳上实行差别对待的，按照对等原则处理。向人民法院申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外仲裁机构裁决的，执行申请费在执行后交纳，由被执行人负担，具体的交纳标准适用《交费办法》第13条的规定。
当事人申请承认和执行外国司法文书或者司法外文书的期间，适用《民诉法》第239条的规定。当事人仅申请承认而未同时申请执行的，申请执行的期间自人民法院对承认申请作出的裁定生效之日起重新计算。
承认和执行外国司法文书或者司法外文书的案件，人民法院应当组成合议庭进行审查。人民法院应当将申请书送达被申请人。被申请人可以陈述意见。人民法院经审查作出的裁定，一经送达即发生法律效力。
(二)我国承认和执行外国法院司法文书
根据我国与外国缔结或参加的国际条约和我国法律的规定，我国给予外国特殊司法协助，应当具备以下主要根据和条件。
(1)该法院所在国与我国存在条约或互惠关系。如果该法院所在国与我国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，裁定驳回申请，但当事人向人民法院申请承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决的除外(《民诉解释》第544条)。
(2)请求承认与执行的外国文书已经确定或生效。外国文书是否已经确定或生效，应当依据作出该文书的外国的诉讼法或其他程序法来判断。
(3)外国法院对该文书的裁决事项拥有国际司法管辖权。我国与外国签订的双边司法协助条约中关于管辖权的规定，主要有三种：依被请求国法律判断请求国法院有无管辖权；依被请求国对案件有无专属管辖来判断请求国法院有无管辖权；专门规定了若干管辖权标准，只要符合其一就可以认定请求国法院具有管辖权。
(4)对于外国司法文书所解决的案件，我国人民法院没有受理或者没有作出确定判决，或没有承认第三国对该案的裁判。
(5)外国司法文书的裁判程序合法。这一条件为国际社会普遍接受。若败诉当事人未经合法有效传唤而缺席判决，或在无诉讼行为能力时未得到合法诉讼代理等，则被认定程序不公正和不合法而不予承认。
(6)外国司法文书不违反我国公共秩序，即不违反我国法律的基本原则、国家核心利益或者社会公共利益。外国裁判内容在实体法上有无违反我国公共秩序，应就其主文与理由综合判断。至于程序上违背我国公共秩序，按照通常的解释，主要是指违背公开审判、回避等我国司法基本原则，包括我国和该外国共同参加的国际条约中规定的诉讼基本原则(有人将此项要求纳人外国裁判程序合法的条件之中)。
(7)须有当事人或外国法院向我国有管辖权的中级人民法院提出承认与执行的请求。对于外国司法文书的请求主体，可以是外国判决的当事人，也可以是作出该判决的外国法院。①至于外国司法外文书，由当事人提出请求。我国有管辖权的中级人民法院是指被执行人所在地或者被执行财产所在地的中级人民法院。
申请人向人民法院申请承认和执行外国法院司法文书，应当提交申请书，并附外国司法文书正本或者经证明无误的副本以及中文译本。外国司法文书为缺席判决、裁定的，申请人应当同时提交该外国法院已经合法传唤的证明文件(该司法文书对此已经明确说明的除外)。我国缔结或者参加的国际条约对提交文件有规定的，按照规定办理。
我国人民法院接到申请书或请求书后，应予以审查，并根据我国法律及我国缔结或参加的国际条约的规定，或者根据互惠原则审查。我国人民法院对外国法院裁判的审查，应限于审查外国法院的裁判是否符合我国法律规定的承认和执行外国法院裁判的条件，即只进行程序上的审查。对外国法院裁判中的事实认定和法律适用是否正确，不予审查，不能要求该裁判符合被执行国的法律，这是国际上通行的做法。
经合议庭审查，符合上述根据和条件的，我国人民法院裁定承认其效力；需要执行的，发出执行令，依照我国民事诉讼法的有关规定执行。不符合上述根据和条件的，裁定驳回申请并
说明理由，当事人可以向我国人民法院起诉。需要注意，应当允许补正有关申请的形式要件(比如允许补正申请书、允许补充提供有关文件材料等)。
(三)人民法院裁判在外国的承认与执行
根据我国《民诉法》第280条的规定，人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在我国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照我国缔结或参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。
我国涉外司法文书和司法外文书获得外国特殊司法协助的条件，主要有：(1)我国与外国存在有关条约或者互惠关系；(2)须是确定或生效的司法文书和司法外文书①；(3)被执行人或者被执行财产在外国；(4)须由当事人申请或者我国人民法院请求外国有管辖权的法院承认和执行；(5)须具备我国与外国共同参加的相关条约及外国法律要求的其他条件。
有下列情形之一的，应当由当事人直接申请有管辖权的外国法院承认和执行：(1)我国与该外国既不存在司法协助的条约关系又无互惠关系；(2)我国与该外国签订或参加的司法协助条约(如我国与法国)明确规定应由当事人申请的；(3)该外国法院将申请承认和执行法院裁决作为当事人诉权内容的。
请求外国法院执行本国法院的判决和裁定，按照国际惯例，一般有三种途径：(1)外交途径。即委托法院将委托书提交外交部，由外交部将其交给被请求国的外交机构，再由被请求国的外交机构交管辖法院。(2)领事途径。委托法院把委托书寄给中国驻被请求国的领事馆，再由领事馆交给驻在国的管辖法院。这种方式在国际条约中采用较多。(3)法院途径。由法院直接将委托书寄给被请求国法院。这种方式一般只有在两国间有司法协助条约的情况下才能适用。
外国法院接到申请或请求后，应按与我国签订的国际条约或者按照互惠原则进行审查。经审查同意承认和执行的，按其本国法律程序进行。
(四)对外国仲裁裁决的承认和执行
外国仲裁裁决的承认和执行，包括我国仲裁机构的裁决在外国的承认和执行以及我国人民法院对外国仲裁裁决的承认和执行。协助执行的依据包括三个方面：(1)《纽约公约》、司法协助的协议；(2)存在互惠关系；(3)我国民事诉讼法和仲裁法等国内法。
根据《民诉法》第280条第2款和《仲裁法》第72条的规定，请求外国法院承认和执行我国涉外仲裁机构的裁决，其条件和程序是：(1)被执行人或者其财产不在我国领域内；(2)应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
我国涉外仲裁裁决在中国境外执行有三种情况。
1.中国涉外仲裁裁决在《纽约公约》缔约国执行。当事人即可根据该公约的规定，向有关缔约国法院或者其他执行机关申请执行。缔约国法院接到申请后，应当按公约的规定给予承认和执行。
2.中国涉外仲裁裁决在非《纽约公约》缔约国，但同中国有双边条约或者协定的国家执行。在这种情况下，当事人根据双边条约或者协定，向该外国法院和执行机关申请执行，这些国家的有关机构应根据有关的条约和协定予以执行。
3.中国涉外仲裁裁决在非《纽约公约》缔约国，与中国也没有签订条约或者协定的国家执行。在这种情况下，当事人可向这些国家或地区的有关机构要求协助执行，也可向有管辖权的法院起诉，经法院作出判决后予以执行。
关于人民法院对外国仲裁裁决(包括临时仲裁庭在我领域外作出的仲裁裁决)的承认和执行，根据《民诉法》第283条的规定，应当由当事人直接向被执行人住所地或者财产所在地的我国中级人民法院提出申请。人民法院是否办理，应根据我国缔结或参加的国际条约，或按互惠原则决定。
根据《纽约公约》第5条的规定，仲裁裁决在有证据证明具有下列情形之一的，才可拒绝承认及执行。
1.仲裁协议无效；
2.被诉一方当事人未接到关于指派仲裁员或进行仲裁程序的适当通知，或者因其他原因未能对案件提出申辩；
3.裁决所处理的事项，不属于交付仲裁的标的，或者不在仲裁协议条款之列，或者超出了仲裁协议范围；
4.仲裁庭的组成或者仲裁程序与当事人之间的仲裁协议不符，或者无仲裁协议时与仲裁地所在国法律不符；
5.仲裁裁决对各方当事人尚未发生拘束力，或者裁决已被作出裁决的国家或者依据其他法律作出裁决的国家的主管机关撤销或停止执行；
6.依照被请求国法律，争议事项不能以仲裁方式解决；
7.承认和执行该项裁决将违反被请求国的公共政策。
应当注意，对国外仲裁裁决只应审查程序问题，不得审查其实体内容，人民法院不能强求仲裁裁决去适应实体法，这是由仲裁的民间性和自治性决定的。对此，我国《民诉法》第274条、《仲裁法》第71条和《纽约公约》第5条等均有明确规定。
(五)《海牙选择法院协议公约》
《海牙选择法院协议公约》第三章规定了承认与执行判决。该公约中，“判决”系指法院就争议事实所作的任何决定，而不管其称谓是什么，包括裁决、命令以及法院(包括法院官员)对费用或开支的决定，只要该决定与依法作出的可能依据该公约被承认与执行的判决有关。但是，临时保护措施的裁定不属于“判决”。
1.承认与执行
缔约国必须承认与执行由排他性选择法院协议指定的缔约国法院所作出的判决。《海牙选择法院协议公约》有特别规定的，方可拒绝承认或执行。
为避免影响根据本章规定适用所必需的审查，不得就原审法院作出的判决进行合理性审查。被请求国法院应受作为原审法院管辖权之基础的事实认定的约束，除非判决系缺席作出。判决仅有在原审国业已确定，而且在原审国可被强制执行，才得被承认。如果该判决在原审国是审查的对象，或寻求普通审查的期限尚未届满，则可以延迟或拒绝对其承认或执行。该拒绝不影响其后提出的对判决的承认或执行的申请。
判决的承认、执行，除该公约另有规定外，其程序适用被请求国的法律，被请求国法院应当立即执行。
2.拒绝承认或执行
具有下列情形之一的，被请求国法院可以拒绝承认或执行。
(1)根据被选择法院国家的法律，该协议是无效的，除非该被选择法院已经认定该协议是有效的。
(2)根据被请求国的法律，一方当事人缺乏缔结协议的能力。
(3)提起诉讼的文书或同等文书，包括诉讼请求的基本要素，未给被告充分的时间并以一定方式通知被告以便其安排答辩，除非被告参加应诉且对原审法院的通知无异议而出庭答辩，如果原审国家的法律允许就通知提出异议，或在被请求国通知被告的方式违反被请求国有关文书送达的基本原则。
(4)判决系通过与程序事项有关的欺诈而获得的。
(5)承认或执行将明显违背被请求国的公共政策，包括具体诉讼程序导致判决与该国基本的程序公正原则不符的情况。
(6)该判决与被请求国就相同当事人之间的争议所作出的判决不一致；或该判决与另一国先前就相同当事人相同诉因所作出的判决不一致，并且该判决满足在被请求国获得承认的条件。
当判决确定损害赔偿，包括惩戒性或惩罚性损害赔偿，不足以补偿一方当事人实际遭受的损失或损害，可以拒绝判决的承认或执行。
《海牙选择法院协议公约》第12条规定，排他性选择法院协议指定的缔约国已经核准，或已经在法院进人诉讼之前订立的司法和解(司法交易)，与原审国判决具有相同方式的可执行性，应该以判决相同的方式执行。
问题与思考
1.2012年1月，中国甲市公民李虹(女)与美国留学生琼斯(男)在中国甲市登记结婚，婚后两人一直居住在甲市B区。2014年2月，李虹提起离婚诉讼，甲市B区法院受理了该案件，适用普通程序审理。关于本案，下列哪些表述是正确的?()(2014年国家司法考试卷三)
A.本案的一审审理期限为6个月
B.法院送达诉讼文书时，对李虹与琼斯可采取同样的方式
C.不服一审判决，李虹的上诉期为15天，琼斯的上诉期为30天
D.美国驻华使馆法律参赞可以个人名义作为琼斯的诉讼代理人参加诉讼
参考答案：BD
2.讨论国际民事司法协助的根据。
参考答案：国际民事司法协助的根据主要有：(1)国际条约(包括双边和多边)；(2)互惠关系。与我国没有司法协助条约又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求人民法院提供司法协助的，人民法院应予退回，并说明理由。549