第三节 法的历史(p104)
我们已经有了一个基本观点:人类所有的法律、所有的秩序、所有的制度,它的来源不是凭空跳出来的,实是自然世界的规则、秩序延伸的结果。
我们刚才所说的这些原则,其情形也不例外。这就意味着,规则、法律、制度这些人为的东西,跟自然法则的本质是同一的。这是我原意特别说明的观点。当然,顺便说一句,自在法规则有自己的严密性,在表现形式上,与人在法还是有许多差别的,只是这里不去专门研究它了。
(自在法已经有45亿年以上的年龄,而人在法只有大约10万年的岁数。)
本来讲完自在法就应该讲人在法。但我们现在要说的人在法则,同前面所讲的自在法原则之间,有一个很大的空档,这个空档,如果不注意行不行,似乎也可以。不过我认为,这对我所讨论的话题是一个重大的缺陷。这个缺陷来自于这样几个方面:
第一,就其时间考虑,我们所讨论的人在法充其量也就是5000年、6000年的历史,此前的自在法到人在法的过渡,可能有好几万年的时间,以几千年和几万年的量比较可知,你只注意几千年,而不去注意几万年,这在分量上有点不合适;
第二,虽然是过渡,但并非不重要,因为人类今天所有的制度都起源于这个过渡阶段,要想把每一个制度,每一个法律概念、名词理解透,你就得理解它的起源状态,如果不做这项工作,你会发现,你的理解是一种肤浅的、一种表皮的、一种断章取义的。所以为了达到理解的深刻,我们要进行还原性的研究,而这就必须走出这几千年,向更遥远的过去做出回复。当然,时间的久远,无法让我们把每一样制度、规则都能追溯到头,我们只能大要地追一些有代表性的东西。
(地球上,智人约180亿-200亿,这个人在法的广度就是一个巨量,对于现在的计算机技术而言,哪怕是量子计算机,也无法追溯、还原、模拟。)
基于这两个理由,我觉得理解人类规则同自在规则之间的过渡,是顺理成章的事情。在过去几万年的时间里,人类已经有过的那些制度形态,既不同于原来的自在状态,或完全的动物规则,也不同于后来完全人为化的规则。
(人是一种高级动物,在60亿年以来,从哪里来?到哪里去?这个进化是没有“人”会想到的,会有“人”这种生物合成。)
它是这两者之间的过渡,你说它是自在的好像的确有关系,说它是人在的也沾边,但这两种描述都不准确。过渡过程中的规则,对今天的体制体系言,是一种完全状态的规则;而对前位的动物规则言,它则是一种出格的超越。因此,为了理解问题的方便,必须给这种不完全又超越的规则形态一个名称。该以什么样的称法定名呢?想一想......就称它准人在法。有点牵强附会,比照一下,人类中间有一类要到将军却没到将军那种军人,叫什么?叫准将。还有很多很多类似的表达。这里,我也效一回颦,就弄一个准人在法的名称。
一、准人在法
准人在法是什么东西?(介于动物规则与人为规则之间的规则?)它是自在法向人在法的过渡中,人类一方面继续依自在法的规则行事,但同时开始让其行为规则具出人类主观意志和价值取向的内涵。或者说,它的形式很像自在法规则,但却带有了人类的一些独有的特征和特性。我们把这一类规则归结为准人在法规则。准人在法的规则的起源问题,很早就有研究。如中国春秋时代的作品《周易大传》就刻意关注过这一论题。《周易大传》认为,人类用效法、模仿的方式,开启了人为制度文明、器物文明及精神文明的端绪。对此,它用了一个非常典型的描述性名词:法象。
《周易.系辞》说:“仰以观于天文,附以察于地理,是故知幽明之故。”是说,圣人仰头看天,俯身察地,观了天、察了地以后,就从中间模仿出了一个人文的东西,这就是人类的文明与文化。
(什么是文明,什么是文化)
又说:“圣人有以见天下之赜,而拟诸其形容,象其物宜,是故谓之象。圣人有以见天下之动,而观其会通,以行其典礼。系辞焉以断其吉凶,是故谓之爻。”
“是故,法象莫大乎天地;变通莫大乎四时;悬象著明莫大乎日月;崇高莫大乎富贵;备物致用,立成器以为天下利,莫大乎圣人;探喷索隐,钩深致远,以定天下之吉凶,成天下之齊者,莫大乎蓍龟。”
“是故,天生神物,圣人则之。天地变化,圣人效之。天垂象,见吉凶,圣人象之。河出《图》,洛出《书》,圣人则之。易有四象,所以示也。系辞焉,所以告也。定之以吉凶,所以断也。”
在《周易·系辞》里,有大量关于法象意识的讨论。所谓法象,就是模仿、效仿之意。通过模仿、效法自然行为,人类获得了它独特的东西。比方说像对人很有意义的一样东西——火。火的使用导致了人类文明的发展,至今,我们的生活还是离不开火,如核能,那都是跟火相关的东西。火最早是哪里来的呢?便是自然界。假设一下,一个雷击把一个树、一堆草、一片森林点着了,碰巧森林里面有一些动物,动物就被烧死了。人类原来狩猎的动物是生吃,鲜血淋淋的,碰巧那一天动物被烧死了,有人就胆子大一点,觉得这东西也能吃,就把被烧死的动物拖出来吃,结果发现,那个经过火烧的肉的味道和生吃的味道不一样,感觉好一些,于是就学了一招,我们也来烧火,把动物烧死。当然,人类的烧和自然界的烧,其功能不一样,可形式上相似。雷电不是烧死了树林子里的动物吗?那我也把树林子点着。后来有一个词,叫作什么?火猎。说的便是,一村子人举着火把,把树林四周同时点着,动物就跑不出去,活活被烧死。然后,村民们把烧死的动物拖一头来吃。有了火猎,人们就不用那么辛苦了。因为远古时代的人打猎,都愿意打大猎物,大猎物比较凶猛,不好打,一群人也不见得能够打死它。一旦有了火,就好办了,人有办法控制火,而动物却没有办法控制火,只有被火烧的份。所以动物自古以来怕火。这正是自然教给人类的高招。
通过模仿、效法的方式,人类获得了很多的规则,获得了很多的制度灵感。进而经过人为的创化,有的是直接创化,有的是间接创化。比如,一个群体中的某一个人比较聪明,想一想,有些东西这样来做可能更好一点,于是乎他就创造了一些新的东西,其中也包括习惯。这些习惯和创新被他的后代延续,慢慢地变成了规则。当然,也有直接用自然规则解决问题的。总而言之,准人在法依着这样几个来源,组合成了很多的规则体系。这些规则体系包括的内容很丰富,为了理解问题的方便,我们可以进行分类理解。
1、八大规则分类
我认为,我们可以把自在法规则归为八大类。这八大类分别是:生命规则、生存规则、群的规则、性的规则、神的规则、道德规则、财产规则、权威规则。
如果将这八种规则进行归类,我们能够看到一些景象。比如说把生命规则、生存规则、群的规则,这三个规则放在一起,它们有一个共同所在,即关乎人类生存最最基本的东西。因此,我称它们为第一级次规则。
然后,我把性的规则、神的规则、道德规则称为第二级次规则,因为这些规则起源比较早,对人类影响也比较大。
最后,把财产规则、权威规则称为第三级次规则。
这样,上述的八种规则就有了三个级次、三个阶位。再进一步,我们还可以再进行归纳。结果是,第一级次和第三级次规则可以合起来给一个名称,叫作“顺势性规则”。所谓顺势性规则,是说,规则所追求的那种价值趋向,同自然界所允许的价值趋向是同向的,或者说,人所追求的意义和价值,同自然界能够给出的意义和价值是同方向的,这样的规则就叫顺势性规则。
第二级次规则则与之相反,故称为“限制性规则”或“逆势性规则”。所谓限制性规则,是说,人类设计规则的动机和价值取向,同自然界允许的价值取向是逆向行使的。即,自然界允许你做的,可社群为了某种需要,有的时候却不允许你做,或者是限制你去做。这就叫作限制性规则。限制性规则多半为禁止性的规则形态,也即相当于今天法律上的不允许作为规则。
不允许作为,在法律中间是很典型的制度现象,现在人类碰到的越来越多的是不允许作为规则。比如原来就没有走路的规则,但现在动不动就有走路的规则,要从右边走,过马路要走斑马线,有的地方不是有斑马线就能走,还得按柱子上面的一个按钮,告诉仪器,我想过去,然后等待批准,批准了你才可以过,不批准还得等,诸如此类。你发现,你走路被越来越多的规则所限制。还有很多诸如此类的规则。这些都意味着,人类社会在它的演化过程中,规则的形态、规则的性质和价值取向,都是在不断变化的。正是这些变化导致了规则的复杂化。
这是关于准人在法之类型的概述。
下面,我们分别讨论一下这八大规则,它们的起源、价值和发展前景。
2、第一个规则:生命规则
首先看第一个规则:生命规则。
在讨论这样一个话题之前,我想提一个问题,你认为生命是什么?用简单的语言给一个答案就行了。
学生回答:一种存在。
还有呢?
学生回答:活着。
还有呢?
学生回答:活着的存在。
把两个加起来。还有吗?
学生回答:延续。
换一个说法,还有吗?
其实,关于生命的定义有几十个之多,一个动物学家下的定义、一个分子生物学家下的定义、一个化学家下的定义、一个物理学家下的定义,是完全不同的。乃至一个神学家、一个伦理学家、一个哲学家、一个法学家、一个政治学家、一个经济学家,每一类人都有一个自己的定义。有化学家说,生命是一种能量的流行、流转方式。这个定义听起来,好像没说一样,因为对你来讲,能量的流转方式是什么东西,不明白。法律里面也有关于生命的定义,跟这里说的完全不一样,但法律的定义往往是最有效的,虽然一般人可以不听不信,但是也没辙,因为法律就是强权。我这里不跟大家讨论法律的定义,一时半会儿也讨论不清楚,所以不说了。还有很多,同样不多说。
在这若干生命的定义之外,我们是不是可以想象另外一个定义,可不可以这样来下一个定义,说,生命是一场骗局。可不可以这样说?
要说清楚可以不可以,先得定义一下,什么是骗局。骗局跟欺骗相关,它是说,一个行为或现象的出使,受制于一个强有力的外力引诱作
用,这个引诱所给出的理由与行为事态的发展之间,出现了逆向的理解冲突,结果,受使者的心理环境被严重冲击,有了受蒙骗的情绪缺损。
所谓生命实是一场骗局,显然是说,作为生命现象,我们自身并不是其目的,不过是被借用为某种他目的的承载而已;此外,在我们有意识和自觉能力的情形下,这种他目的的承载,让我们有了被蒙骗的感情缺损。是不是有这个意思在里面,你觉得你被骗了吗?有没有受骗的感觉,有还是没有?学生回答:有。
那你被谁骗了呢?
学生回答:被老师骗了?!
这跟生命没有关系。老师骗你,大不了就骗你来这儿读书,这和生命的欺骗不是同态的,这与我要问的不是一个问题。有没有受骗的感觉?你觉得你在这个世界上是一个真实的东西吗?没有你就没有世界了吗?你认为你在这个世界上是真实的存在吗?
现在,我们要讨论一下这个骗局问题。所谓的生命规则是指所有的生命现象来到这个世界上的那套定则。如果按照生命规则的自在属性来理解,不论是哪一种生命现象,比如说像人类这种高级的,简单的像阿米巴虫(也就是变形虫,这是一种最简单的单细胞,一种类似于病毒的低级生命),都受生命规则控制。
在自在法意义上讲生存,以生命规则的绝对性而言,生命现象是怎么一回事呢?说白了,诸般生命现象就只是一个载体而已。载体这个词明白吧?
什么叫载体呢?
我给大家举一个例子,帮助大家理解一下,什么叫作载体。你们去上课的时候,有的人骑自行车、有的人坐车、有的人打车,都是借助工具来的,对吧?当你上了一辆汽车,或当你骑车,由某地来到这个教室的时候,你的那个交通工具现在正放在外面的停车场上,也可能是出租车司机开走了。这就有了一个问题,从你来讲,你从某地方来到这儿,这是你今晚利用那个交通工具的目的所在:我要到这个教室上课。但你有没有想过这样一个问题,当你坐着那辆车,由那个地方来到这个地方的时候,你想过这车的感觉吗?
学生回答:它没有感觉。
好,这句话回答得非常好。这就是问题的关键所在。为什么我说是骗局呢?因为我刚才举的例子中,如果换一下角色,你马上就明白了。事实上,在生命世界里,你我就相当于今天晚上你坐的那辆车,而坐车的不是你, 不是我, 是谁呢?它。它是谁?它叫DNA。它才是坐车者。它要到一个地方去,让你、我当成它的承载工具,也就是载体。你、我把它运到一地之后,它下车了,它换到另外一辆车上去了,你、我的使命完成了,爱咋样就咋样,一边待着去。至于你、我生老病死,是死是活它管吗?在它眼里,你、我跟车一样没有意识,没有感觉,什么都没有,不过就是一个载体,一个工具而已,用完就丢,丢你没商量。有没有跟你商量过?它显然把你我当成了一个傻瓜,跟你把车当成一个傻瓜是一样的。
DNA——这个词我们现在很多人都知道了, 不断有广告或文章提到这个词,它已经变成很口语化的概念了——你不要轻视它,它可厉害,它是坐车的,我们是它的车。小到阿米巴虫,高到我们在座的各位,都是它的车子,坐车的是它。坐完车子以后,车子可以丢掉,车子可以报废,它则继续找另外的车子往前走。它就不断地坐车,不断地换车,一直往下坐,而车子则不断地报废。这些报废的车子里,也会包括你、我。
这样一个描述,我们把它形象化了一下。现在,你的感觉怎么样?对你而言,生命是什么呢?你觉得生命是什么?平常,我们自以为是得那么厉害,觉得我们多么牛、多么狠、多么厉害,我们创造历史、创造文化……搞完了这些,回到这儿突然发现,有一个很悲的感觉正在这儿等着我们,悲得不得了。
生命是什么?我认为,生命实际上就是一场骗局。话说得有点过,但事实就那么回事,是不是?你想想看就知道了,你今天晚上赶回去,当你一坐上车以后,车子把你送回去了,这个车子当然不是说今天晚上就报废了,它明天、后天,或者是哪一天肯定要报废的。它报废了你心疼它吗?你无所谓,除非你自己买的车,那不是心疼车子,而是因为你的财产损耗了,是另外一回事情了。这个时候你会发现,这辆车、那辆车对你来说,完全是另外一回事情。或许你会找一辆好点的车坐一坐,这有可能,但基本上对你来讲,都是一个工具而已。车子不断地报废,你呢,不断地有车坐下去。这就是我们的定位、生命的定位、DNA的定位。
你觉得这个例子有没有一点相似的地方?按照生物学的解说,我们所谓的生命, 是一种被称为DNA的大分子, 它需要延伸、需要复制, 然而它自身不能够独立存在,它必须找到一个载体。这说明,生命和生命者是有差别的。所有的生命形式其实都只是它的载体,它才是生命本身。从这个
意义上讲, 我们不过是一个高级载体而已。DNA借助我们完成它的复制,
复制完成后,载体可以死亡,它却没事。
如果这个内幕不被揭露出来,也就稀里糊涂过去了,可现在,我们知道了,也因而有了一种被蒙骗的感觉,弄了半天,我们不过是一个载体而已,好无奈。
现在,我们再来想一想生命,生命的本质是什么?生命的本质就是DNA, 它要不断地复制自我, 然后拿你、我、他作它的载体, 其中也包括爱因斯坦。载体的确有简单和复杂的差别,就好像有的是自行车,有的是航天飞机一样,我们可能相当于它的航天飞机而已。但,谁也逃脱不了载体和工具的命运。它需要复制的时候,就让你来到这个世界上。然后他借助你的身体延续着。当它感觉到你要开始衰败的时候,它就借助你这个工具再产生一个新的下一代工具。就通过这种产生方式,又传递到下一代人那里去了,然后留下了你。你自己觉得自己是一个人物,觉得自己在世界上过得比较好,其实,在它眼里,你的使命已经结束了,剩下的只是你在瞎折腾,你折腾了半天最后还是要死掉。它没死,它就跟着你的下一代继续走,下一代又跟下一代走了,没完没了。
载体是需要控制的。通常情形下,载体不是好控制的,就和汽车一样,虽然是载体,却很复杂,它有性格、有品性、个性,所以它还得想法子控制你。怎么控制呢?它想了很多法,施了好几招,其核心是强加所有生命者有生存下去的欲望。
理论上讲, 我们所有的欲望、感觉并不是我们自身的东西, 它是DNA 为了它的目的,强加给我们肉体的一种累赘。不幸的是,这种强加的东西反过来支配了我们每一个生命者的行为,让你有生的向往,让你有快乐的感觉,让你有休息的欲望,让你有与异性交往的能力和快感,等等。下面,我们来看看,为什么说我们的欲望是它控制我们的招式。
第一招,它让所有的生命者只能在生命世界内部摄取养资源。这等于画了个圈,你逃不出去。比如说我吃石头、沙子、泥巴过活,门儿都没有,你得老老实实在内部吃、相互吃,你要死要活,都是个内部问题。
第二招,你不是觉得你不错,你牛吗,它就给你很多感觉,比如说给你的好胃口,让你去拼命地吃,给你性欲,让你有性的快感,给你幸福的感觉,让你享受愉快、快乐,等等。这些都是它强加给你的,不是你真正需要的。即,所有的肉体感觉都是为了它的功利目的而设计到你的身体里面去的,所以对你来说都是没有本身意义和价值的。
为什么说这些愉快、快感、幸福,所有的这些东西跟你自己没有关系, 你所享受的, 其实是这些东西的副产品呢?此乃是DNA为了实现对生命世界的控制而弄出来的若干花招。比如性欲,它便是为了生命的多样化而设计的强制控制方式。我们知道,世界最早的生命是单细胞形式的,由单细胞分裂延续后代。然而, 这种单一的生命形式对DNA来讲是不安全的,因为单细胞生命是无性生殖传递的,一旦完蛋就会波及整个生命体系, DNA跟着也就都完蛋了。相反, 经验表明, 有性生殖容易创造各种基因连接的环境, 最终形成DNA的突变, 而突变的结果, 便是生物形式的多样化。多样化的后果是, DNA生存环境的安全。在多样化的前提下, 一个生物种类出了问题,甚至毁灭,更甚或几个种类出了问题,都不会影响DNA的安全。一种载体和千千万万个载体相比较, 千千万万个载体就是安全的条件,而只有一种载体,说完蛋就完蛋了,千千万万种载体,完蛋一个、十个、百个都没有问题。故说, 多样化的直接目的是为了DNA的安全需要才有的生命现象。所以就此而言,所有的感觉其实都是它谋之于你的一种手段。
因此,我们要搞清楚,这些欲望、感觉的设计,其目的都不是为了你我,而是为了它。只是碰巧你我作为承载者,把这些东西承载下来了,你我不得不受这些欲望的支配,你觉得这些东西好像是真实的,其实这个真实是虚假的。不但是虚假的,而且对你我的身体是直接有害的。比如说性交,它让你通过自伤去实现快乐。我们大概会注意到,自古以来,皇帝大都寿命不长的现象,即是如此。此种密巧和隐痛,古代很多的哲人就已经认识到了。比如说中国古代道家里面有一派叫作杨朱学派,它们有一个著名的命题叫作“全性葆真”。所谓全性葆真的通俗的解释就是,拔一毛利天下面不为。拔出一根毛,对天下有利,他都不干。为什么?因为这一毛拨下来,会破坏他的全性,所以他不干。这是中国古代著名的禁欲主义。他们认为,欲望不是自己的,是强加于他们,目的是为了制造下一代,制造下一代是破坏全性的行为,不是为了你自身,所以他就主张不为。此外,还有印度教、佛教,以及儒家学说都在告诉你,要破除、免除、控制欲望。可见,这些哲人都已经直觉到了问题的祸害所在,祸害就在于这个DNA, 它弄出各种各样的欲望、感觉给你, 让你觉得应该去追求, 不得不追求。
1、生命规则中的欲望
欲望就是本能,你控制不住,你非得追求不可。结果你追求完了发现,你自己是在做自我牺牲,你牺牲完了,你死了,它同情你吗?除了我们相互之间同情一下, 抹一点眼泪, 喊几嗓子之外, DNA同情过你吗?它招呼都不打,走人了!这跟你刚才把车开到这儿,骑车到这里来,往那儿一放,到教室来,至于它在外面有什么感觉,有什么想法,你管过吗?没管过吧。你也不会管。因为在你看来,它们没有意识。这同它看我们是一样的,它认为我们不过是大傻瓜一个,一个载体、一个车子而已。没有什么了不得,我把你搁在那儿,你就得老老实实在那待着。所以以此而言,生命是一场骗局应该是没有问题的。
现在,你认为你没有受骗吗?折腾了几十亿年,到人类出现,人类竟然觉得自己了不起,可以控制自然、控制世界、控制宇宙,觉得自己是一个人物,其实,想一想就悲哀,不过就是一辆车子而已。
然而——这里有个但,请注意这个但——人类之所以为人类,或者是人之所以为人(我曾经让大家把这个命题念40遍,其中有一念就是,当你念的时候你想一想,如果是一头牛、一头猪,它能够知道这个骗局吗?能知道吗?不知道,它们只能世世代代、祖祖辈辈被骗下去,而人类则不然),就在于,虽然人类也被骗了上百万年,可人类最终想透了。一旦骗局被识破了,问题的解决就要开始了。
人之所以为人, 人的价值何在?就是超越它(DNA) 。自古以来, 哲人们、宗教家们、伦理家们告诉我们,要大公无私、要利他、要信誉、要存天理、灭人欲,还有很多的说法。说来说去,其元凶其实就在这儿。古代人认为,如果我们能够从精神上来解决这些问题,那么,我们就会没有欲望,没有欲望就没有冲突,没有冲突就没事了。所以,古代的人便用成神、成佛的方法来解决这个问题。现代人却变换了方式,特别是西方人,试图用改变基因的方式,来达到人类的改变。我们为什么要克隆,为什么要搞基因工程,理解它的意图吗?其动机是希望把这个载体最终弄得没有欲望。欲望都没有了, DNA能控制你吗?我们不需要用生殖的方式来繁衍后代,我们有别的方式,我们可能就没有性欲了。我们不需要通过吃饭的方式来摄取能量,我们可以直接摄“相”,于是,食欲也就没意义了…
我说得大了一点。我们现在还做不到这一步。不过,有研究认为,摄食问题是有希望解决的。我们现在还必须通过吃他物的方式来实现营养的目标,然而,研究表明,并不是他物本身就是营养,而是,我们吃的所有的东西, 最终对我们有营养价值的是一种叫ATP(腺苷三磷酸) 的大分子。这样一种大分子,对你有营养价值,除此的其他物,最终都变成垃圾排泄出去了。由此看来,20万元的山珍海味和2毛钱的烧饼,其价值都是一样的。因为摄取的都是其中包含的ATP, 而非你看到的那些东西。所以说,以在养在是一种浪费。如果我们能把以在养在推到这一步,以这种在去养诸在,该要节省多少资源,我们再养60亿人口都没有问题。
你们想想看,现在所有的技术、工艺、科技、科学的苗头都自觉不自觉地指向这里,大家基本上不是有意的,而是无意的。用格拉肖①的话说,就是探索:每个人只能找出一幅织锦中的几根丝线。探索这个词,用中国话来说就是瞎摸。通过摸这摸那,最后终于摸到这儿来了。哲家也在摸,2000多年前的全性葆真,是一种摸,佛家也是在摸,儒家也是在摸,柏拉图也是在摸,后来的伽利略、牛顿都是在摸。大家瞎摸最后自觉不自觉都摸到这儿来了。当大家都把手摸到这里来的时候,就有解决问题的希望了。这就应了印度盲人摸象的寓言。
知道了骗局, 意味着什么?知道, 就意味着你有可能摆脱DNA的控制。在所有的人类意识当中,人有神性,人都想高扬神性,人自己想成为神,应该是非常重要的思想。为什么要成为神呢?因为神就相当于我们人类摆脱了DNA控制的那种宇宙存在。不受DNA控制, 它管不住我们, 不是它叫我们干什么,我们就干什么,而是我们自己想干什么就干什么。这是有独立主体资格的一种存在,而现在,我们是没有独立主体资格的。由此可知, 人为什么想成为神?说白了就是想摆脱DNA的控制。你觉得有希望吗?有还是没有?不可能吗?刚才说了,其实人类几千年以来都在做这种努力。如通过修炼成为佛、成为仙、成为道、成为神,我们练瑜伽,不吃不喝也能让生命延续,亦是想摆脱它。因为你有吃才有欲望,人类的所有矛盾便是因为有欲望才发生的。
生命是什么?我前面说的只是受骗的感觉,这种已有的感觉是没有办法改变的。我现在要说的是后面,我们能不能超越这种限制?马上有人会提出问题,没有欲望、没有想法,那还叫人吗?这个问题是很严重的。我记得在好多年前,我开始说这个话的时候,就有人向我提过这个问题。说,那种人多不好玩,不要做那种人,我要做有想法、有欲望的人,做什么都有的人。一开始我解答不了这个问题,现在我觉得很好解答。进化论说,人是猴子变来的,我现在请问各位,有谁愿意回去做猴子,有吗?有没有?没有吧。当大家有一天都变成了佛的时候,人不是人而是佛了。是不是这个意思。当大家都成为佛的时候,还有人愿意做人吗?一个是天上,一个是在地上,到了佛的境界还愿意做人吗?到了人的境界还愿意做猴子吗?有这样退回去的吗?所以用不着担心。我们中国有个成语,叫杞人忧天。我们今天想的是未来的事情,用不着以现在的小人之心去度未来的君子之腹。
用今天的想法去想未来的事情,有时是不着边际的。当然,等到未来的时候再回头想今天的问题,也几乎没有可能性,因为后面有更大的事情让你想。今天的人是什么样的人,是为了衣食住行在忙碌的一群生物,只不过是碰巧两只脚站在地上有些想法而已,未来不需要衣食住行的时候,你还担心这些吗?用不着。
生命是什么,按照某一种逻辑来回答确实是有欠缺的。不过,我并不是要解释这么一个悲剧性的命题就完了,我们当然希望通过这个揭露找到一种答案,即,在这个意义上理解人的价值,人是什么?人何以为人?这个话题跟我们课程的关系好像并不很大,但我希望大家能够思考一下。原来我们思考了很多这类问题,如生命的价值,人的价值。新问题是,在你知道了这个欠缺以后,再来思考一下,人的价值是什么?这便是一个更很有意义的话题。如果你能把它想清楚的话,那是非常了不得的了。
生命规则不管做了怎样的描述,有一点是肯定的,即任何一个生命形式,它在这个世界上的生存是一种必然的,是控制不住的,只要它发生了,你就控制不住。任何一个生命形式,不但要来到这个世界上,而且还
要保持自己在这个世界上生存下去。这就是生命规则当中最最基本的内质。因此,为了生命而去拼搏,便成了每一个生命形式来到世界上的第一价值。故知,这一生命的规则,说简单就这么简单,说复杂了它也相当复杂,复杂到以至于后来的人在法体系中,这种定则仍然跟我们发生着密切关系。比方说,当一个人犯罪的时候,我们对他实在是无可奈何,最后用一种什么方法来解决问题呢?剥夺生命的方式。没办法,你这个人太坏了,教育也教育不了,什么办法都没有用,最后只有剥夺你的生命,这个世界才能显得安逸一点。这是生命规则在人类社会中的反利用。
所以应该说,这个规则对我们每个人、所有的生命者都是很重要的规则。
有了这样一个基本把握,我们再看看第一个规则,即生命规则。
生命规则所内含的骗局,长期以来,人类并没有发现,而且还真把这种虚假当回事。当然,从另一方面言,如果没有感觉、没有欲望,你还是生命者吗?那就不是了,你一天都活不下去了。虽然被骗,好歹也能呆几十年,也是一种有限的感觉。所以,从这种意义上来讲,生命规则是非常重要的。生命就意味着,你在这个世界上要奋斗、拼搏、努力,可说是竞争的原动力。因此,大家要理解一个问题:因为这个世界是由两个逻辑定住的,一个是各自为在,一个是摄养以为在,故生命的意义就来自这两句话,你必须要为你的生命去努力奋斗,你必须要进行生命的竞争,要不然你就玩完。一般说,人类也好、动物也好,都懂得这个简单的道理。
2、生命规则的重要性,两个故事
这里给大家讲两个故事,一个是一头牛的故事,一个是一头猪的故事。我们来看看,这两个生命者跟我们之间有没有差别。
这头牛的故事,是在我9岁、10岁左右的时候发生的,是我亲身经历的。那时候我们大队有一头牛老了,老了以后就要宰了。那个时候农民很难得吃上肉,牛肉是尤其不能吃的。因为毛泽东说过一句话:牛是农民的宝贝。如果谁把牛宰了,那是要判几年徒刑的。要宰牛,得由兽医诊断签字以后,才可以杀——那时候的兽医,算是政府机构中的一个官员。这头牛实在是老得不能劳动了,所以被批准杀掉。那天正好要杀牛,因为很难得见到杀牛,所以社员们都去了,围聚在大队的稻场上,非常热闹。平常我也见过杀牛,杀牛是件大事,需得几个小伙子用麻绳把牛的四只腿,前两只、后两只分别捆在一起,然后这几个小伙子用力拉绳子,牛的重心失控,就只有轰然倒地了。因为被捆了腿倒下去的,没有办法动弹,只得任人宰割了。这次却大不一样,人们找了两条板凳,上面架一块门板,屠夫拿来一个脸盆,里面有一把宰刀。这头老牛被牵到屠宰它的地方,没有人想去绑它,因为牛实在太老了。可这头牛一来到屠宰场,就知道了问题的严重性。那天,屠宰牛的人系了一条长围裙,就这一装束比别人特殊。这头牛一走到这里,看都不看就走到(它判断是)操刀人的面前,双膝跪下来,两只眼里的眼泪唰唰就往下流。当时看到的这个情景,我到现在还非常清晰地记得,虽然过去快40年了。那时,大家看见牛流眼泪,也不在乎,杀牛的人把刀拿起来,牛还跪在那里,他只用他的手往牛的肩膀上轻轻一推,牛就倒了,牛也知道没戏了,一动不动地躺在那里,最后牛被杀掉了。
这个场景能够给我们一个说法,那就是,即便是一头老得不能动的牛,到了末日的时候,仍然有一种强烈的求生欲望。这种欲望让你有一种撕心裂肺的感觉。如果对生命有一种尊重的话,你会感觉到一种悲哀和悲伤。这是第一个故事。
第二个故事比这个故事要晚七八年,也是我亲身经历的一个故事。那个时候农民很难吃到肉,一个公社每一周大概有一两次屠宰猪的机会,而这一两次宰杀的猪肉,主要也不是农民吃,首先是公社、相关机关的食堂把该拿的肉拿走了,然后,这些有权势者还要为自己的家庭买一些肉,此后才是条件稍微好一点的人,才能买到一点肉。一个公社通常有一万多人,所以一次杀的猪往往比较多,有时是好几十头。以前,杀猪是用大麻绳把猪拖进来,几个小伙子抓腿、抓耳朵,把猪甩到案板上,用力按住,然后,杀猪的人,很熟练地把绳子往猪嘴巴中间一拉,并迅即在猪的嘴上一绕,这样一拉一绕,猪就不能叫也不能咬人了,只得任人宰割了。这样的笨办法一次只能杀一头,杀猪得一头一头地干,干得很费劲,效率非常低。有时猪很重的,两个人都奈何不了,小一点的还行。后来,有了新办法,就是电击。人们把几十头猪赶进屠宰房,一个人拿一根电棒,一头猪捅一下,在尖叫声中,一片猪就倒地了。相对而言,这个办法要省力得多。
那天早上,凌晨3点多钟起来杀猪,其中有一头猪被电击了5次都没有被击倒。别的都已经躺下了,安安静静地躺在那里,只有它被击了5次都没有倒。此时它也着急了,也知道怎么回事了,末日到了,所以,是奋不顾身的时候了。屠宰房到外面的大堂有一道门,这个门是由两道门扇组成的,其中有一道半截门只有1米高左右,是用栏杆做的,主要是为了拦猪,另外的才是真正的门。当时只关了那道拦猪的门。栏杆门的外面是肉店大堂,约有70~80平方米大小,大堂靠近屠宰房的一边,有一排卖肉的案板,肉案和栏杆门是斜对着的,在门的右侧,门的正前方是走道。肉案板的外缘有一堵比案板高的矮墙,约1.4米高左右,是用来隔离买肉和卖肉的。这堵矮墙一直沿着肉案板垂直连接到房子的外墙,长约5~6米。在这面垂直的外墙上,有一合对外的大门,它与肉案及矮墙垂直,其门缘与矮墙中间隔约有50厘米左右的距离。这个大门很宽大,应该有1.8米宽,约2.5米高,比一般的门要高。这个门的门板亦很厚,约有两寸的厚度,而且它不像一般的门嵌在门框里面,它是贴在墙上的两扇门,所以,门扇就凸出在墙面上。
这只猪被第5次电击以后,完全发疯了,表现出了罕见的超能力。它首先径直从屠宰房一跃越过了栏杆门,落在了外面的肉案上,没有任何停顿,又冲上了矮墙,一路跑向外墙。更不可思议的是,还是没有任何犹豫,它一跃而起,斜向用它的两只前脚抓住了大门的上缘。在场所有的人都看傻了。这只猪一面叫喊着,一边用力死死地抓住门边,足有两三分钟之久。最后,地球的引力实在太大了,这只二百多斤的猪终于徒劳无功,重重地掉在地上,几个人冲上去,牢牢按住它……
当时天色尚早,房子里的灯也不够亮,这只猪基本上是靠直觉知道那个地方有一合大门,而且是径直冲过去的。在场所有的人包括我在内,无不惊讶这头猪的超能力。当然,最后这头猪还是死掉了。
这个故事比前面的那个故事悲壮,它体现了力能主义者为了生命的那种奋斗、拼搏的精神,体现了生命者将死之际,只要有一线希望也不放弃的执着。虽然,这只猪最后没有办法把门撞开—一只要能撞开,它肯定冲出去了——关键是,一头猪居然可以在门上挂那么长的时间,这是奇迹!我想,你我可能都非常够呛。它的爪不是我们的爪子,它的爪子是什么爪子呀?而它却可以在上面抓那么长的时间。听这头猪的故事以后,再来想一想,对生命的感觉,结论是:不能轻易放弃。人类为什么要提出一个概念?什么权?生命权。就是这样的权利,就是不能被破坏、被扼杀的权~利。因为生命是宇宙间、自然界很不容易的一种现象。
3、自杀就是犯罪
我想,通过这两个故事可以理解,人类为什么在法律中对杀人犯进行重罪裁决的原因。当然,人类对生命也有一个理解过程。早期的人类可能和动物一样,对生命并没有什么特别理解,只是简单跟随而已,有就有,没有就算。后来终于发现,每一个人、每一个生命都需要有一种保护,有一种制度的安顿,于是乎法律才有这样的建构,才有对生命权的定位。由此可知,生命法则作为人世间的一项基本法则,它的来路不是人类独创的,而是来自一个古老的、很自然的必然。因此,所有的在,既然来到世界上,就要为自己的在下去而奋斗、而拼搏,你不能随意放弃生命。故知,自杀就是犯罪,因为它是不爱惜生命的行为。
不过,每个人对生命有不同的理解。我记得20世纪70年代中期,我们那儿发生了一些怪案例,大都是十几岁的少女,最大的17、18岁,最小的12、13岁,成团伙地自杀。可以说,这些孩子对生命的理解没有刚才的猪和牛深刻,基本上只有简单的理解。多数情况下,这些小孩子没读什么书,有的只读小学一二年级,充其量是小学毕业。我们知道,生活在人世间,日常之中避免不了要遇到一些坎坷。比如说父母、姐姐对她们的行为有所指责,或者是对某一句话有看法,或者亲戚、朋友、邻里之间有一些议论,诸如此类。这些本来是很稀松平常、没有问题的事情,但这些女孩子很怪,她们完全不能承受。她们宁愿放弃生命,也不愿听到、看到、感觉到任何不如意的言论、对待。而且,她们放弃生命的行为也非常地不人道,更违反了生命的基本规则。
通常情况下,团伙中的多数人并不是自己愿意放弃生命的。这样的团伙,往往是长期以来村子里的朋友群体,有一个年长孩子充当这个小群体的核心人物。出问题之前,也往往是这个核心人物受了一点点所谓的气,她一旦想不通,就会马上把她的小伙伴们召集起来,并以非常快的速度决定,去寻死。没有告别、没有疑虑、没有喧闹,然后走到村外的水塘边,解下农村姑娘惯用的那种细细的腰带绳,把每一个人的大拇指扎起来,几个儿串在一起,一串少则二三个,多则四五个,一路走到水塘里面去,过几分钟后人就消失了。待到人们发现之时,已是尸漂塘面了。
那几年,这样的事连续发生了好几起,政府只得组织项目组来调查,很可惜,项目组最后什么原因也没有找到。因为原因太简单了,在那个年代属于上不了台面的原因。什么吃菜的时候夹菜的样子不好看,父亲、兄长说一句话就不乐意,什么吃饭的时候喊她来,没喊动,妈妈说她两句就不干了,如此之类,尽是这样一些鸡毛蒜皮的事情,而她居然可以很轻松地把自己的生命弄没了,而且不但把自己的生命弄没了,还把一大串人的生命也弄没了,弄得一村子有半村子人鬼哭狼嚎。
这样一些人和我刚才所举的两个事例比较一下,你们觉得人比动物真的智慧吗?至少在这问题上面,我觉得不比动物智慧。不少人不懂得生命的规则,不懂得生命意味着什么,没有理解生命的含义。生命虽然是一场骗局,但骗局也有它的价值,而且他们根本还没有想到骗局这个层次。应该说,生命对于我们来讲,是一种应当尊重、遵循、怜爱的现象,我们的规则、我们的制度、我们的文化都在弘扬这样一种理念。
这是第一个规则,我们叫它生命规则。
3、第二个规则,叫生存规则。
生存规则依然是刚才所说的那个骗局的余波,因为它对应的是第二句:摄养以为在。即是说,你要在下去,就要有吃有喝、就得生存。
1、摄养为在
生存规则跟生命规则是紧密相关的。因为生命的存在是依赖生存来实现的,什么样的生存方式通常可以决定什么样的生命形式。我们前面讲到过,这个世界的重大设计缺陷是互养以为在。这样的一种互养,实际上已经框定了生存的基本形式,那就是,你必须通过毁灭他生命者来满足自己生存下去的需求。所以,生存从一开始出现在这个世界上就有一种特征:竞争——你死我活的存在表达形式。达尔文曾经提出过一个重要的原则:物竞天择。讲的就是这个道理。这个道理在现代世界中仍然存在着,在人类社会中则更加复杂化了。
动物世界非常简单,谁的力量大、谁跑得快,谁就生活得好一点;跑得慢的、力量小的就对不起了,你就被淘汰掉了。人类社会的早期也是这样的,比如在狩猎时代。后来,随着文明的发展,觉得这样搞不行,太野蛮了。结果,人类便把同类间猎杀式的互养生存方式,转移到了自然界,从而让人类社会成了一个相对安全的世界,一个可以相对自主的同类实体。可是,这并不意味着人类内部的竞争没有了,只是它以非常隐秘的形式存在下来了。比如说,我们通过战争,我们通过阶级的较量,我们通过主义之间的明争暗斗,等等。我们还有比这些形式更隐蔽的形式,比如说。通过托福考试、通过升学、划分数线、推荐选拔干部,还有在一个大家庭里,子女众多的时候,父母亲对哪一个子女更加偏爱,每一个子女都希望父母亲对自己更好一点……所有这一切,其实都带有我们所说的生存竞争的意义在其中。总之,生存竞争的形式很复杂。这说明,生存的问题并没有从人类生活中间退出去,只是以另外的形式存在着。当然,不同的社会环境,不同的地理环境和经济方式可能会让一个地方的生存比另外一个地区的生存显得好一点。前面我们已经说过,有些地区的生存竞争更加赤裸一些、更加激烈一点,而有些地区可能要好一点。比如我前面说到的古代中国,我们可以用生活和田园这样的形容词来形容中国古代的生活。而西方的所谓生存实意味着赤裸裸的竞争,你每时每刻都要警觉着,我是否能活到明天去。即使没有这么严酷,也还有你有没有饭吃的问题。这些就意味着,在人类社会中间,生存的问题是一个极其严酷的问题,到今天为止,尚未解决的问题,今后究竟怎么样,还要等待了。
2、生存规则就是你死我活,人类活动剥开现象看本质--生存规则
生存规则有的时候很重要,甚至比生命规则还重要。为什么这样说?我们知道生物界包括人类在内,有一种现象,叫作同类相食。同类之间不相食,是大多数动物都能遵守的规则,只有少数动物不遵守这样的规则,而人类也在其中。同类相食的事情有很多,下面我们看一些例子。
我们知道人类以外曾经还有一种人类,叫尼安德特人。这个种类的人主要在欧洲被发现,当然别的地方也有发现。这些尼安德特人最后被发现的时间是35000年前。即是说,在最近的35000年里,它在地球上没了。哪去了呢?学者经过反复研究以后,有一种主导性的意见认为,被我们这个人类给吃了,吃没了。还有研究认为,这个类比我们这个类,就其智慧而言,是一个更聪明、更智慧的种类。这就论证了一个简单的道理:野蛮的总是战胜文明的。
还有,我们知道美洲有一个文明叫玛雅文明,玛雅文明后来稀里糊涂没有了。为什么没有了呢?有人说是外星人捣鬼,有人说是干旱,有人说那个地方的森林过分地繁殖,挤掉了人们生存的空间,有很多很多的说法。其中还有一个说法,认为是本地区的人类同类相食导致了文明的毁灭。为什么这样说呢?因为在本地区的考古发现中,学者看到了一个现象,即在玛雅人生活的地域,有很多的广场,在这些个广场上留下了大量的颅骨,也就是人的脑袋,小的广场堆了一万多具颅骨,大的堆了几十万具颅骨。这是一种什么行为现象呢?早先的解释认为是一种宗教行为,人死了把脑袋放在这里,算是一种埋葬。但后来进一步的研究发现,不对,因为所有的脑袋都有一个共同的表象,那就是脑袋上被开了一个洞。这个洞是干嘛用的呢?经过反复研究,终于找到答案:吸脑。也即是,杀了一个人,便把脑袋开一个洞,用一个管子插进里面,把脑浆吸出来吃了。这就是吸脑。吸完后,空脑壳就放在那摆着,日积月累,最终蔚为壮观。这是其中一个说法,对不对我们现在证明不了这个事实,只想从中获得一个印象,有过人吃人的现象。
还有,我们知道新西兰有一种族,叫毛利人。毛利人有一非常行为,即定期(大概3年左右)有一些人会围攻一个村庄,将其斩尽杀绝。行动通常发生在凌晨2、3点钟,屠杀者悄悄地走进一个村庄——就像金庸小说中写的那样——村庄一般隐藏在树林中,房屋由简陋茅草搭盖。屠杀者都随身带有一支竹管,竹管的一头在竹节处开一小洞,另一头则是去节的开口,竹管里面放置一把干枯的毒草,他们在围起来的茅草墙上捅一个洞,然后点燃竹管里的有毒草,将竹管有小洞的一头插进茅草房里,用力吹竹管的开口处,让毒烟进入到房间里面,睡熟的人因为吸人了迷魂烟就睡得更加沉,等到这些人中毒以后,屠杀者走进去把脑袋割下来拿走。
这是典型的新西兰毛利人的猎人现象。不过,有研究者解释认为,他们的动机不是为了吃人肉,而是为了减少竞争者。因为新西兰的生物资源有限,30多年人口就膨胀了,为了减少人口膨胀的压力,他们会定期一个村庄一个村庄地消灭人口,这是有计划安排的。
还有再近一点的地方,即在今天的印度尼西亚、马来西亚这些地方,大约19世纪到20世纪初,还有零星的猎人现象。作为土著人,他们还保留了一个习俗,即猎人。当然,现在只是把它当成一种仪式和游戏,因为法律说不准杀人,就不准来真的。有一天一个白人小青年去玩这个游戏,自己甘愿被当成猎杀的对象,很多人去追他,开始是在做游戏,后来那些土著人追红了眼,大概是把他们古老的习性给追出来了,游戏玩真了,那个白人青年差一点被杀掉了。万幸的是有人跟着拍摄,就赶过去把他救下来了。可见,这个地方也有这样的习俗。
这些都是一些很典型的例子,它告诉我们,生存是一件非常不容易的事情,它可以扭曲生命规则。
人类之外,动物世界里也会有同类相食的现象,尤其在生存环境不太好,即生存竞争激烈的情况下容易出现。此外,某些动物有特定的习性,也会去杀死同类。比方说狮群里的公狮子肯定非常愿意把小狮子杀死。杀小狮子的目的是什么呢?现在有学者经过长期研究后,得出结论说,公狮子杀死小狮子,它不是为了吃,而是为了满足它的性欲。因为母狮子在抚养小狮子期间,是不可能进行性行为的,这样,公狮子就没有办法去实现自己的欲望,于是,它找到了一个简单的方法,就是把小狮子杀死,让母狮子没有了小孩子,它就需要养小孩。为了养小孩,只得跟公狮子发生性关系。这是另一个同类相残的典型,它的目的不是为了吃。
还有一些动物,比方说松鼠。我们知道,这是一种很温驯的动物,对吧?有动物学家经过观察发现,松鼠有同类相食的现象。观察报告说,有的时候,松鼠找不着食物,如果眼前有一窝别人养的小松鼠,它就会佯装跟它亲密,慢慢地接近,一旦接近,它就一口把它咬死,然后拖回去把它吃了。松鼠本来不是肉食动物,但为了生存,它也吃同类。
以此可知,同类相食现象虽说不是很普遍,可它确实存在着,更说明,生命现象的骗局实在是残酷。
除了以上这些猎杀、相食的事例之外,生存规则对人类存在状态的影响还有很多。以下我们略举数例。
生存规则可能扭曲人的灵魂。为了生存而出卖灵魂者大有人在。我想大家可能都看过歌德的《浮士德》,《浮士德》中的浮士德博士以出卖灵魂为代价,换取了梅非斯特给予的日常生活的感官享受。其实类似的事件在当代社会中都有,只是程度不同而已。
生存规则还可能对性予以扭曲。一般说,性的问题本来也是一种自然现象,同样也是一种自然规则,但有时候,人类为了生存,性就被靠边站,让生存规则大行其道。这种例子也很多。比如说在古代希腊,荷马曾给希腊的女孩子起了一个名字,叫“牛的探索者”。何为牛的探索者呢?一般是指未婚待嫁的女性。其意思是,每个父亲养了很多的女儿,养女儿干什么呢?是为了换牛,一个女儿能换几头牛。这样,女儿就有了一个别称,叫“牛的探索者”。当然,也有人认为,这个解释不对,这里的牛不是指真正的牛,而是指另外一种牛,即金币。因为古希腊的第一代金币就是牛头币,它是古代雅典的创建者忒修斯制造的。它源自于忒修斯的一个英雄故事。
故事说,忒修斯曾经带着连同自己在内的7对童男童女到克里特岛上去,目的是克里特国王米诺斯准备把他们献祭给山洞中的牛头妖怪米诺陶。原因是,在过去的一次由雅典人的过错所引发的雅典与克里特的战争中,雅典人战败了,答应每9年送7对童男童女到克里特,由米诺斯把他们关进克里特迷宫,然后由半人半兽的米诺陶杀死。第三个进贡期来了,抽签程序完成后,忒修斯便与其他13位童男女一起登上去克里特的大船。抵达克里特后,米诺斯美丽动人的女儿阿里亚德涅公主,对他一见钟情,便给了他那个著名的线团和利剑。忒修斯带领童男女们进入迷宫,杀死了米诺陶,并靠线团引路走出了迷宫。之后……忒修斯便成了雅典的国王。为了表彰自己的功劳,忒修斯决定把牛头铸在金币上,一块金币相当于一头牛。总之,不管拿女儿换金币还是换牛,女人在希腊的功能就是换牛、换钱。这说明,性的规则被生存的规则给扭曲了。这是一个例子。
还有,在一些社会中,人们在完成婚约之前,需要有若干钱财作为婚姻的装饰,甚或条件。比如说嫁妆、陪嫁品,这种陪嫁物有两种形式,一种是女方向男方索取钱财,另一种是女方拿出大量的钱财。中国社会大体偏向前者,即男方给女方家里一些财产,女方才把女儿嫁过来;而印度则与我们相反,女人出嫁的时候,要赔上大量的嫁妆,而且是没有底线的,以至于要倾家荡产,尤其是一些中间阶层的家庭。这种家庭特别希望把自己女儿嫁到高等级家庭,这时候,高等级家庭因为既有地位又富有,要想能够嫁到这种人家去,你就得陪去大量的嫁妆,要让高档家庭认为是合理的。这便意味着中等级家庭要倾家荡产,才有可能。因此便出现了很多的女儿选中了郎君,可最后没有嫁妆嫁不了,只有自杀了事。这也是一种性的规则被生存规则扭曲的例子。
还有,赔偿制度的起源,亦与生存规则扭曲性的规则相关。赔偿制度从哪来的呢?赔偿制度的起源有两个说法,一个来源于人类学,一个来源于神话传说。
人类学的资料可考之于菲律宾。那里的吕宋岛上有一个土著种族叫作伊富高人,他们的生活刚刚进人到农业文明的状态,有农产品。这里,如果发生了侵权的行为,比如说杀人、斗殴,以及强奸、通奸之类,原来采取的是以血还血、以牙还牙的复仇方式解决,即你砍我的左手,我就砍你的左手,你打我的头,我就打你的头,你强奸我们家族的某一个人,我就强奸你们家的一个人。后来,他们觉得这种方法不太好,结果就产生了一种新的方式。这种方式如下:一旦某两个家庭之间发生了侵权的冲突,他们会去找到一个中介人,这个中介人就相当于法官,他出面来裁决这类事件的结果。比如,他可以勒令侵权的一方赔偿受害的一方多少红薯,以及多少稻米,或者是农具,要不然就是不动产农田,依事件大小而论。这些东西是他们的主要财产,再没有别的东西。通过这种方式的赔偿,冲突弥合了,纠纷消除了,以血还血、以牙还牙的陋习也改变了。进而也把不文明的状态改为了文明的状态。这是人类学数据方面的一个起源。
还有一个起源来自于神话。神话是这样说的。我们所知道的希腊神话里,有几位神非常出名,一个是爱与美女神,叫阿佛洛狄忒,一个是工匠、工艺神,叫赫淮斯托斯。其实这两个神都是宙斯的儿女,但他们俩又是夫妻。赫淮斯托斯,因为从小宙斯就不喜欢他,曾从天上把他甩到地下,结果甩成了瘸子。不过,他会一手好工艺,会打铁,他的工艺很精湛,因此,他在诸神里的地位也不错,以至于最后找到最美貌的女神阿佛洛狄忒做他的妻子。这恰好就应了一句中国俗话:一朵鲜花插在了牛粪上。既如此,美女神就不安分,她开始红杏出墙,找到战神阿瑞斯做她的情夫。阿瑞斯其实也是他们的同父兄弟。碰巧有一次,他们两个偷情的时候,被太阳神赫里俄斯看见了,他便把此事告诉了工艺神赫淮斯托斯。赫淮斯托斯很气愤他妻子对他的不忠,可他没有动声色。作为工艺神,他会技术、会工艺,他便悄悄地打造了一张看不见的网,把这个网架在他们家的床顶上,然后他告诉他的妻子阿佛洛狄忒说,他准备出去一段时间,说完他就走了。其实他并没有走,他只是在家里找了一个地方躲起来了,他的妻子一见他走了很高兴,马上就把他的情夫阿瑞斯找来,两个人在床上干起苟且事来。不幸的是,他们正在苟且的时候,这一张网就掉下来了。这样,他们就被捉奸在床。赫淮斯托斯的这张网非常怪异,它不但掉下来罩在他们两个神的身上,而且,他们俩一看见有网罩住了他们,就想挣脱,殊不知这张网暗藏机关,越动裹得越紧,最后把这两个神像裹粽子一样紧紧地裹在了一起。这时,赫淮斯托斯便把所有的神都找来了,女神们不敢正眼看,躲在一边叽叽喳喳。男神们则不然,都爱看稀奇。这件事情让一个神非常地无地自容,这就是宙斯。因为捆在一起的是他的儿女,捆的人还是他的儿子,这是他家里的丑事,所以特别地不自在。他要赫淮斯托斯把这两个神放了,工艺神不干。相持了很久,最后他与他父亲这位最高的神达成了妥协,即阿瑞斯必须赔偿他的损失。这应该就是西方民事赔偿制度的起源。以此为契机,于是乎所有这类问题都可以用赔偿的方式解决了。
以上我们看到,生存的法则对于每一个来到这个是世界上的个体来说,是至关重要的,有的时候比生命更重要。我们日常所说的吃穿住用行,吃是摆在第一位的。这就意味着,每一个生命个体必须要实现一个基本的目标,就是你要能够在下去,而在下去,恰是又要以毁掉他在为前提。
在生命世界里,特别是一些外在行为能力相对弱小的生命现象中,我们发现了一个现象,即个体生存的可能性极小,要想生存必须依赖群体的前提。这意味着,生存在很多时候其实是群体生存。这样,在我们所讨论的八个规则里,我们必须把第三个规则和第二个规则联合在一起讨论。
4、第三规则新的称呼群的生存规则
第三个规则是群的规则,因为个体无法自行生存,必须要依赖群体生存,这就导致规则现象的变异与融合,因而有了一个新的称呼,叫作群的生存规则。
群的生存规则意味着什么?群体是一种生存方式,没有群体就没有生存。然而,群对个体来讲,是有利有弊的。它的利在于,可能极大地保障你的生存机会。它的弊在哪里呢?它会加剧群体内部的竞争,它可能造成疾病传染,可能在某些危机的时刻出现逃亡的混乱,以至于减少逃生的机会,等等。就群的生存规则来说,我们知道其中的一些基本原则,比如群体的生存优于个体的生存;生存法则优于生命法则。这是群的生存规则里两个基本的原则。因为对群来说,个体是没有意义的,群的生存和价值才是确定的。早期人类在生存的重压之下,深刻地意识到了这个问题。现代人类社会中的集体主义、国家主义之类的观念,也是依据这一原则延伸出来的意识形态,而西方的个人主义、自由主义则是和这些规则反其道而行之的一些理念。
群体优先、生存优先的原则,在自然界是同样重要的原则。下面,我们来看两个故事。
第一个故事来自于非洲大草原。20世纪80年代,非洲草原曾经发生了一个非常严重的事件,就是干旱。在非洲的某些地方大概有6年没有下雨,整个非洲草原一片焦黄,所有的野生动物和人类都面临着饥饿和死亡。我看到的是一个电视片,这个电视片说的是一群大象的故事。这一群大象大约有二三十头,他们在一只70多岁的老祖母象的带领下,在干涸的原野上到处晃悠,想寻找水、寻找食物。有一天老祖母象走到一个非常空旷的地方,站在那里没走,足足站了2个多小时。然后它就开始用前腿在空地上跺,跺了很长时间。再往后,它开始用它的鼻子和象牙在地上挖掘,它挖了好几个小时。到此为止,所有的行为都是头象的孤立行为,没有任何别的象参与其中。只是当它挖了好大一个坑的时候,才开始有一些成年的老象加人到挖掘的队伍中来。挖了好几天之后,它们居然从这个地方挖出了水。这个行为是不是有一点神奇。
本来,它们挖了一个很大的水池,首先是它们自己全部泡进了水池中,小的滚、大的爬,挤满了整个水池。后来,就引来了很多的豹子、狮子、鬣狗等,没两天,由于来的动物太多,水池完全成了稀泥巴坑。这坑有两米多深。在过分拥挤的情形下,大象们也喝饱、洗够了,决定放弃这个乱泥坑,整体迁走。在头象的带领下,大象们纷纷从坑里往上爬,大的象爬两米的坑没有问题,惨的是小象。我们还知道,象是很社会化的群体,它们对小象是关怀备至的。平常它们走路的时候,小象被夹在队伍的中间,前面鼻子卷着前面大象的尾巴,后面大象则用鼻子卷着它的小尾巴,几乎是抬着走的感觉。目的是不让任何一个别的动物伤害到小象。可以说是关怀备至。这是社会化动物一种基本的现象:护种、护幼。但是,在这一次的迁徙场景中,出现了极其反常的行为。那就是,当所有的有能力爬上坑的象,爬起来以后,都昂首而去了,留在坑里面的小象,每一个都奋力往上爬,想跟着大象迁移他处,而这个时候,却没有任何一头爬出坑的象回头招呼小象。
为什么?为什么会出现如此反常的现象呢?道理在哪里?这里面就有受群的生存规则所支配的群体和个体的优次位关系。我刚才说,群体生存依据什么原则?群体优先、生存优先。以此,我们来分析一下这群大象的行为,看看是否合理。首先,大象们已经判断清楚,这个旱季是漫长的,小象们即使这次走出泥坑活下来,也活不过这个旱季,它们迟早会死掉,既然总是要死,不如让这些成年的老象轻装坚持下来,如果它们可能握过这个旱季,或许还有机会再生育新的个体,以延续这个群体的血脉;其次,这些小象已经成了多余的东西,留在那里还可以让狮子、鬣狗果一顿腹,使它们也可以延续下去。这是一个残酷的生存法则,以至于出现了反常的现象,社会化动物竟然不顾及群体中小象的生命。这是一个例子。
还有一个故事说,有一群黄羊,也就是野山羊,有一天被几个猎人追上了,它们就逃,一直向山的高处跑,跑到山顶的时候,这群猎人还是不放过它们,这群羊已经没有地方跑了,背后是屠杀者猎人,前面则是高深的峡谷深渊,只有悬崖的对面才有同样高的山崖,但两山崖中间的宽度,让每一只羊都知道跳不过去。真是穷途末路、死在当下。当此之际,这群羊居然做出了一个匪夷所思的决定和选择。它们没有开会商量,而是依凭本能做出的选择。它们选择的是什么呢?跳。怎么跳?单只羊跳过去必死无疑,因此,它们选择了用一半的代价来换取群体生命延续的方式。为此,它们迅速分成两队,年老的、身体不太好的站成一排,年轻的站一排。老的一排的第一只羊先跳,刚刚起跳,第二队的第一只羊立即起跳,它正好掉在第一只起跳的羊的羊背上,然后借着它的背再起跳一次,这样就跳到对面的山崖上去了。如此重复,结果就以一半活下来、一半死去的方式,保持了群体生存的延续。这也是一个典型的群的生存规则起作用的例子。
故知,在人类社会、在动物世界,我们都能够找到这样一些首先满足群的生存规则的例子。
除了这些个例子以外,群的生存规则对我们法律的影响还很多。比方说,我们讨论刑法起源的时候,就不能不想到人类的生存规则。刚才我们讲到毛利人猎人的现象,这个猎人的习俗,其中最重要的理由就受制于生存法则,或说是生存法则演化到法律惩罚中来了。何以如此说呢?我们知道,远古法律制度里有一个刑罚原则,叫作“刑以待外族”。是说,刑罚的目的、用意就是为了对抗、对付外族的人。为什么要对付外族的人?因为族群是由之于自然纽带而有的天然实体,其内部具有绝对的完整性、自洽性,并与外部族群构成了激烈的竞争关系。这意味着,如果想生存就要消灭掉外部他群体,在养资源紧缺的情形下尤为如此。导致毛利人定期要宰杀一些部落、群体的理由,正是这个原则实践的结果。这说明,刑罚的起源同群的生存规则是密切相关的。
还有,甚至可以说,法律的起源和群的生存规则亦直接相关。或者说,实在法的起源同群的生存规则密切相关。所谓实在法是指,对人类的衣、食、住、行、身份地位有直接规定、规范的那些规则。或者对我们来说,可以用程序来操作,其后果可以满足、可以解决、可以协调人和人之间、个人与社群之间的冲突,实现社会的秩序的规则。那么,这种具体的、直接的、对人们的吃穿住用行起支配作用的规则,究竟是怎么起源的呢?可以说,就起源于最早的群体生存需求。透彻一点说,实在法起源于吃。为什么说起源于吃呢?我们来看一看例证。
5、法起源于吃
第一个例证来自于澳洲。17世纪、18世纪很多欧洲人、西方人到了澳洲,这些人中,有士兵、罪犯、强盗、牧师,还有学者。其中的一些人,试图做民俗学与人类学的调查、研究。在这些调查与研究中,他们特别注意澳洲原始土著人的法律现象,希望以此了解人类早期的规则与制度。一开始,他们找了很多当地的土著人,问他们的法律是什么,他们都不懂,调查者只得详细地描述法律是什么什么。描述完了以后,土著人终于明白,这个所谓的法律,他们那里有的是。而且,不同地域的土著人的回答几乎千篇一律。那么,这个土著的法律究竟是什么呢?他们说,你们所说的法律就是我们的分袋鼠的规则。
我们知道,澳洲土著人主要是狩猎者,他们打猎打什么?打袋鼠一澳洲的特产。一个小伙子出去打一头袋鼠扛回来——如果是我们,猎物打回来,我就自己吃,不用考虑别人,但在这里却不可以——扛回来就交给部族的另一个人,这个人是部族里的专职宰杀者。在部族固定的公共场所,那个人操刀把袋鼠三下五除二分割了,大腿肉往往是给部落家族最高身份的祖母,其他的人也会得到自己应得的份额。这里,最要害的是猎手最后分到了什么?他只能得到袋鼠的脑袋和尾巴。我们觉得很不公平,我辛苦了半天,最后只分到脑袋和尾巴。公不公平?不公平。真不公平吗?不,实是公平。这就要看你怎样理解公平,以及需要什么样的公平。如果你需要的是肉食,那就是不公平;如果你需要的是荣誉、责任,那就是公平,而且是最高的公平。因为,在澳洲土著社会,一个人,尤其是一个男人的身份地位和价值,就是看他家里面挂的袋鼠的脑袋和尾巴的数量,挂得越多,他的地位就越高,进而就会有姑娘喜欢他。如果他家里没有挂,或者挂得很少,人家看都看不起他。这说明,他没有为这个群体负责任,没有为群体的生存做出贡献,所以他的地位就低下。可见,这里的公平,是以群体得失为标准的。此亦说明,所谓澳洲土著人的法律,就是分袋鼠的规则。分袋鼠,也就是吃。土著人的法律是人类法律的早期形态,故说,法律起源于吃。这是一个例子。
我们再看另外一个例子。这个例子来自于中国。当然,中国不可能找到分袋鼠的规则,连分野猪的规则都没有。因为我们彼时的历史离我们现在太久远了,我们被过去了的文明修饰、渲染得太过分了,根本没有任何痕迹告诉我们,过去曾经有过什么样的分配法则。我们所知道的完全不是那码事。但是,也不用过于悲观,凑巧我们也能够找到某些古来的印迹,这些印迹亦可以帮助我们理解问题。这个印迹来自哪里呢?来自中国的文字。
我们知道,中国文字是方块字,也就是象形文字。所谓象形文字,是把某一个东西、行为、现象的情形、状态、观念用一种象形的方法描述下来,然后再规范成方块字。因此,每一个中国字里,可以说都包含了一些历史和文化的内容。如果你有兴趣的话,你可以就此做出一本很好的学术著作。
这里碰巧就有一个字,跟我刚才所说的话题相关。这个字是中国古代关于法律的概念:礼。这个字——禮、醴、豊、豐(后两字均礼音) 的写法有这么多,我们从左边往右看,看看这个字中有没有我刚才说的意思。第一个字是从示字旁的一个字,这是一个晚出的字,再往前走就是酉字旁的一个字,也是一个晚出的字,真正原始的是这两个字:豊、豐。这个字和这个字是一个字,只是写法不同。这个字指什么?它的意思值得我们去考究一下。
按照权威教科书的说法,这个礼字——礼就是中国古代的法——起源于什么呢?起源于奉神祭祀。故断定礼起源于祭祀。如果认真考究一下,这个说法并不是法制史学者的首创,应该把这个功劳归结到谁呢?归结到中国20世纪的一位著名的人物,叫郭沫若。郭沫若说,礼起源于祭祀。翻开郭沫若的书看一看,其实这个说法也不是他自己首创的,而是他从另外一个人那里抄来的,这个人是王国维。王国维有一篇叫作《释礼》的文章,很短,文章得出的一个主要结论是,“礼起源于奉神、人之器”。而郭沫若在引这句话的时候,做了一个小小的手脚,把其中的人字去掉了,结果变成了“奉神之器”。郭沫若因他的影响和他的地位导致这成了定说。郭沫若论证说,这个字的形象,很像一只豆里面装着一串一串的玉石。这些玉石串装在豆里面干吗用呢?他说,古人用玉石头串去祭天、祭神,故说这是奉神之器。郭沫若的讨论好像很有根据,但不巧的是,1979年在陕西岐山凤雏村的地方,挖出了一大堆周初的甲骨文,里面就有这个字。但是它的写法跟上面的不一样,它是这样写的:(Hm1n2片)。这个字的要害在哪里?它的要害就是,下面这个豆没有错,但它的上半截不是一串一串的玉石,而只有两个小点。这就引起了人们的思考。如果说祭神、祭祖、祭天用的是一串一串的玉石,那么,现在只用两个小点来祭,这算什么?这是不是构成对神的大不敬。除非你能够给这两个点一个说明,否则你的这个说法是有问题的。当然,到1979年,郭沫若已经没有办法讨论这个问题了,后人觉得这个是有问题的。其实早在他引用王国维的说法时,就忘掉了一个关键词,“奉神人之器”的“人”字。这句话应该怎么理解?就是既奉神又奉人。中间应该是一个顿号。王国维比较谨慎,没有把话说死,他只是说这个东西起源于既祭祀神、又奉承人的活动。至于怎么样奉人?他没有说。现在来看看,怎么奉人。
这个字在汉代已有明确的解释,后来反而给它混淆了。要害在于,豐或豊,不是一个单体字,而是一个合体字。所谓合体字,是两个以上的文字组合的字。这个字是哪两个字组合的?有一个字我们已经看出来了:豆。豆是什么?一种器皿,有陶豆和青铜豆之分。这是一个字,还有一个字是什么字?显然是这个字:曲或曲,这个字现在没有了。请注意,这个曲字,看起来像曲折的曲,但不是曲字。它应该是哪一个字?应该是这个字:(简体笾) 。这个字念bian。是一种什么东西?汉代有一个定义说,笾,似豆大而卑。是说,笾比豆大,但要矮一些。由笾的造字可知,笾是竹子做的。这也是现在只能见到豆,而很难见到笾的原因。竹子容易腐朽。汉代以前还有一句话,叫作“笾以盛果品,豆以盛俎醢”。水果是固体,不会流失,所以是用竹子编的笾来装。故知,笾就是果盘。俎醢是什么?知道吗?……碎肉,包饺子、包子用的碎肉。也就是说,组成这个字的本意,源自于两种食品,故可视为食品的载体。现在问题出来了,为什么中国人在造这个字的时候,要抓住两种食品?进而,为什么只抓出一个肉食和一个果品呢?为什么?是不是与文化有关系?大家想一想。
现在,我们反过来看这个字,可能就有答案了。刚才说,这个字是两种食品及其载体器皿的象形。这就意味着,这个象形字所表意之观念有特定性。即是说,这个字所表意的观念,一是同食物相关;二是同特定的食物相关,不包括别的食物。这里的食物专指肉食和果品,由此我们便有一个推断,这个字所表意的观念产生之时,世界上还没有肉食、果品之外的食物资源。这个结论其实就是告诉了我们,该字表意之观念所形成的时代。那是什么时代呢?狩猎时代。也就是说,这个字作为一种规范观念的表达,其产生的时间是狩猎的时代,不是农业时代。为什么这样说呢?后来的那个字,也就是醴字的出现,回答了问题。醴字多了一个酉旁,说明它同酒有关,而酒的产生则是农业文明以后的事。因此可以说,不带酉旁的豐或豊,与农业文明无关。当它由肉食和果品面成字的时候,它只能是狩猎时代的产物。后来,这个字经过了酉旁的演化,再往后至商代,商人重鬼神,便又去掉酉旁,加示旁,这样就变成了示字旁的礼,才跟祭祀有关了。
现在又有了第二个问题,为什么人类会在狩猎时代出现与吃有关的规范的概念和观念?这里,需要回答一下实在法起源的背景问题。可以说,实在法的出现,是食物稀缺的直接后果。我们现在需要把眼光倒溯回几万年之前,那时,地球正经历着一个特别寒冷的时期,学者们称之为最后的冰期。这个冰期持续了6.5万年,至1万年前才结束。漫长的寒冷,迫使地球植物资源大为减少,连锁反应,致使食草动物、食肉动物亦急剧减少,最后反映到人类之中,造成了人类的食物资源极度匮乏。自然的匮乏只是问题之一,另一个原因在于,人类自身不当的捕猎行为,更导致了食物资源的稀缺,甚至物种的毁灭。此话怎么讲?
我们还知道,最后冰期,正好也是人类成为人的关键时期。大约10万年前,人类的大脑构造得以完成,即具有同今人相等的脑容量(约1400毫升或1500克左右),成了真正的人。然而,构造的完成,不等于大脑功能的具出,它还需要一个启动的机会和实践过程。最后冰期正好提供了这样的启动机会。食物稀缺,迫使人类开始启动大脑——为了生存下去,想办法、找机会。人类首次用脑即是对着它的食物对象而为的。早在大脑构造完成之前,人类已经知道了火的使用,现在,人类更知道借助火来解决生存问题。其中主要的方式之一,便是火猎。人们用火把点燃森林;人们用火把驱赶大型动物至悬崖之巅,迫使其跳下悬崖;人们用火把驱赶大群大型动物进沼泽地,让其活活陷死……几万年的火猎,终于致使地球上的大型动物几至于灭绝。大型动物的过快毁灭,最终直接影响了人类的生存(彼时的人类特牛,不打小动物)。我们说的冰河期人类遇到了食物稀缺的困境,实际上有很大一部分是人类自我造成的。
环境和背景如此,人类又要生存下去,该怎么办?大脑在犯有上述过错之后,也极力帮助人类解脱困境。这种解脱最终表现在三个方面。一是精神方面,致使产生了原始自然神观念;二是器物方面,最后在自然的慷慨帮助下,度过了最后冰期,进入了温暖的全新世,开发出了农业文明;三是制度方面,人们通过模仿效法自然,设置有关群体生存的规则,限制个人行为,于是,实在法出现了。
当此之际,任何一个群体要想延续下去,它必须要确保两件事情的有效,一是群体得以延续的食物来源,二是有了食物之后,得有一个有序、合理的分配方案。否则,这个群体是没有活下去的机会的。正是在这样一个特定的背景之下,规则的设置开始了。故说,法律起源于吃。当然,具体的实在法规则起源之时,并非某人的自觉所为,多半得之偶然或机巧,想要廓清真实情景,似乎没有可能。然而,有一点大可断定,即实在法规则的开始处,与吃直接相关。中国的礼字之起、澳洲的分袋鼠的规则已是确证。这说明,法律的起源和生存规则密切相关。
其实,还有一个中国字可以帮助我们说明此意,这便是彝字,彝族的彝。20世纪50年代以前,彝族的彝怎么写?是这样写的:夷。后来,中国有很多的改革,其中的一个改革便是民族平等。于是,就把这个夷给换了,换成了彝。这个彝是什么意思?知道吗?这个彝有规范、规则、伦常的意义。比如说彝伦、彝序。在中国西周时期,还有一个特别的词,叫什么?“殷彝”。知道什么意思吗?就是殷人、商人的法律。可以说,中国最早的“一国两制”就是从这个“殷彝”开始的。它发生在周公东征胜利后,周公为了有效地控制商人,便把商人中的贵族由东方迁徙到了洛阳,实行监视居住,但允许他们继续使用商朝原有的法律。这便有了“殷彝”的概念。周人允许商人用商代的法律来自治,这就好像香港人用香港的法律来管理,是一个道理。故知,这个彝字有法的意思。
那么,这个字是怎么组成的呢?即,它是由哪几个字组成的呢?看看,一个是米字,一个是丝(乡)字,还有一个什么字?不认识。这个字在这里被一分为二了,中间夹了两个字(米、乡),抽掉中间夹的字,便是彘(稍微有点变形)。是什么?就是猪。可知,彝字是由米、丝、猪这三个字组成的。由米、丝、猪组成的字,用来表达规则、规范、法律的意义,你能说法律的起源与吃不相关吗!而且,我们还从此处得知,彝字之为观念的时候,明显地与农业相关。米、丝、猪都是农业社会的产品,表意有吃还有穿,一看就是农业文明以后的新概念。此亦说明,法律的起源直接跟吃密切相关。
6、第四个规则,性的规则
第四个规则,性的规则。
性的规则依然可以把它理解为我们所说的骗局的余波。即, DNA只是为了有性繁殖可以创造更多的、更安全的载体,就给一些生命者赋予了有性生殖的能力和快感,让这些载体主动、积极地去追求性行为,这样,就会导致生命的多样化。这是它的本意。然而,性的规则对人类来说,它却有一些很特别的地方,刚才我们在划分规则级次的时候,它被放在第二级次规则里面去了,也即是说它是限制性的规则。所谓限制性的规则是说,你愿意行为的,规则却不允许或限制你去行为。人们的性行为其实一直是被限制着的一种行为。比如说早期是群婚制,什么都不分,只要是两性就可以发生关系;后来演化为对偶婚制,最后建立了家庭,成了单一婚制。这样一个演化过程,就表现了规则对人的自然行为的一种限制。而在单一的对偶婚制中,这样的限制性强制也还在再发展。比如说早期的法律认为,强奸是犯罪、通奸也是犯罪。至今,任何正常、合法性行为以外的性行为,一律被认为是非法行为、不道德行为,甚至是有罪的行为,其限制很多很多。
由此我们要思考一些和性的规则相关的问题。第一个问题是,强奸和通奸为什么要被惩罚?可能大家在学刑法的时候讨论过这个问题。刑法学提出的惩罚理由,比方说是,违反了被强迫者的意志,这是一种理由;还有破坏了社会秩序,这也是一个理由。我不知道能不能在这两个理由之外再给出第三个理由?这是第一个问题。
第二个问题,人类性的规则演化的结果,是引发出了一个独立的法律门类:婚姻家庭法。婚姻家庭法的发展与人类原来的自然本能之间构成了一种刚才说的逆向关系,那么,这种逆向关系是意味着法律的进步,还是法律的退步呢?这又是一个问题。
我们先看第一个问题,你认为,在刚才说的两个理由之外,惩罚人类社会中的强奸和通奸犯罪,其他理由是什么?能想象出来吗?
学生:为了反对乱伦。
那是特例。我说的是普通的强奸、通奸,未必都是近亲的。为什么把它定为犯罪予以惩罚呢?除了上面说的违反被强迫者的意志和破坏社会秩序这两个理由以外,你认为还有没有别的理由?
学生:血统的纯洁性、单一性。
这跟通奸、强奸有什么关系?
你们好好想一想,犯通奸和强奸罪的通常是男性,对不对?那么,叫喊着要惩罚强奸、通奸的行为的人,是男性还是女性?
学生:男的。
现在的问题是,为什么犯强奸、通奸罪的大都是男性,而叫喊着惩罚的,依然是男性呢?能解释吗?我们可不可以这样来理解?说得极致的一点,之所以要惩罚通奸、强奸犯罪,主要是男性的一种嫉妒心理在作怪。能成立吗?能不能成立?
我们来分析一下。原始状态的两性关系是自由占有的,后来到了对偶婚制的时代,因为你有优越的政治地位或财力,你可以超出一夫一妻制,可以弄个三宫六院,多占有女人,别人对你无可奈何,有看法也不敢说。更比如皇帝,他有至高的地位,可以有几十、几百、几千个女人,反而被认为是顺理成章的事。这些人是社会中的强势者,他们视女人为财产,占有的越多越好。最可怜的是小老百姓,好一点的还能讨上一个老婆,更可能是光棍、单身一辈子。这样,至少在性的占有状态中,男人被客观上区分为了两种阵营。对弱势的一方言,没有或少有性的利益,是严酷的事实。如果有可能,用强迫或苟且的方式获得性的利益,便成了必然的行为。此外,就使是强势阵营中的人,也会受本能驱使,去对他人的性财产实施侵犯的行为。而且,一般情形下,在非常强势的人眼中,同阶位或次阶位的人对其实施了性财产的侵犯,往往比对其他财产的侵犯,更为在意。如此之下,人们一方面拼命地、尽可能多地占有性财产;另一方面,又必得刻意去保护自己的性财产。
以上这些其实就是农业文明以来,人类社会公认的性关系秩序的社会基础和心理基础。对弱势者言,他们对别人多占有女性的事实基本上是无可奈何的,但这并不代表侵犯性财产欲望的消除;同样,对渴望获得好的女性的强势者来说,破坏性关系秩序的冲动,依然强烈。在这种情况下,将事实的占有设定为社会秩序,便成了必然趋势。一般说,强势阵营有能力将此必然设置为规则。于是,非所有的性行为或性关系,便在已确定占有性财产的男人眼里被视为了犯罪行为。所以说,惩罚这种犯罪行为的动机是,我心理的一种占有的满足感被别人破坏掉了,破坏者超出了自己的份额实施另外的不当占有,因此,这种破坏行为是不能容忍的行为。
因为这个份额是人为发生的,不是一种自然现象,不是按照一对一发生的,所以这种情况下非份额行为就会被定义为了犯罪行为。故知,无论是没有份额或份额较少,还是已经有了若干性伙伴,而他仍然不满足,还要强占多占之类,都是非法的行为。惩罚这种性犯罪,当然就变成了男人社会中强势群体的共同向往。因为只有这样的惩罚,才足以平衡这些已经占有性财产的男性群体的满足感,否则的话,他们的满足感就不存在,就受到了冲击。我以为,这就是出现自古以来对通奸、强奸实施重惩的制度设计的观念基础,我觉得这个理由应该考虑进去。
当然,通常情况下,人们很少按照这个思路去讨论。这里,因为我们的讨论涉及了人性问题,涉及人为与自然的关系问题,所以得有这样理解的角度。
这是第一个问题,试图回答为什么要惩罚性犯罪,讲得不是很完整。
第二个问题,惩罚性犯罪,实际上就是限制人性。那么,限制性的规则同法律的演化是什么关系?你认为这样的限制是正常的状态还是不正常的状态?这种逆向关系是意味着法律的进步,还是法律的退步?因为婚姻制度是人类所有文明、文化成就中一个主要的标志,通过婚姻制度安顿了人类社会,不然的话,人类肯定会打得不可开交。
前面我们谈到性犯罪的问题。其中,有一个问题没谈完,限制性的性规则之于法律言,是进步还是退步?我个人认为,任何限制性的东西,本质上可说是人类文明的一种表达(此命题不要无限推广,我是说本质上,不包含歪曲与变态的情形)。以此而言,如果说法律是人类文明构成内涵的话,那么,它就应该是积极状态的显示。当然,自然态人性的冲力依然非常强盛,它会不时以各种方式去挑战人类的文明和它的制度规则,而恰恰是这些文明的价值理念和规则的限制,才使人类延展到了今天。
当然,我们已然知晓,实际上性的现象、行为及其原因是很复杂的,它不仅仅是我们平常了解的那些表面和直观的东西。具体说到性与法律的关系,或性的规则之演绎现象,其实在性犯罪以外,相关的东西还有很多,下面我们来描述一些。
比方说,社会秩序的状态和性的关系也很密切。我们可以在社会秩序方面找到正面和反面的不同例子。
因为性的原因,导致了社会秩序的严重混乱,这种例子很多。著名的有古希腊海伦的事件。海伦是一位绝世美人,因为她的美,招致了地中海地区人们的疯狂行为,以至于最后为她打了一场世界大战。可以说,这是第一次我们所知的世界大战。参加战役的国家有200多个,横跨欧、亚、非三洲,时间长达十年之久。其实,认真探究一下历史会发现,为海伦的事情不止打过这一次仗,这已是第二次了。前面已经打过一次,那是在她12岁的那一年,她被当时的雅典国王忒修斯抢走过。只是那一次没有酿成大祸,因为她的哥哥们乘忒修斯外出之机,把她弄回来了。不过,不要以为这一事件是很简单的事件,它有很强的象征意义。我们知道,整个希腊世界有两强,一个是雅典,一个是斯巴达。这两强之间永远都不和,总是在那里明争暗斗,而其导火线实即来自海伦12岁那一年的被抢。因为斯巴达人觉得他们受了羞辱,便对雅典人很不满,最后当他们强大起来后,就一直跟雅典人较劲,一直较了几百年的劲。故知,海伦的第一次被抢是其导火线。
等到海伦稍稍成年,即长到15岁以后,就更邪乎了。这一年到斯巴达国王廷达瑞俄斯家里求亲的王子、国王计有40多位。这些人在他家里吃喝睡,赖着不走,非要他选一个女婿。这实在是没有办法处理的情况,最后是参加竟选中的一位叫奥德修斯的,跟海伦的父亲出了一个主意,他说,你趁大家都在这儿热情很高的时候,让每个人跟你签订一个合同,要求所有来参加求婚的人都必须承诺,未来不管海伦选择谁当她的丈夫,海伦和她的丈夫如果有任何意外,他们都必须无条件地帮助、援助他们,更不准许伤害她的丈夫。海伦的父亲果然听了他的话,草拟了一份契约,然后拿给所有参加竞婚的人,当时大家为了得到海伦,就毫不犹豫地在那上面签字了。那字一签完,海伦就选了他后来的丈夫墨奈劳斯,其他人只得回家去了。后来当特洛伊王子帕里斯抢了海伦以后,墨奈劳斯和他的哥哥阿伽门农就是拿着这份合同到40多个国家去,找他们的国王,要求他们承担合同义务。结果果真组织了一支军队,从欧洲打到亚洲,一打就是十年,打得不可开交。
可见,性对世界秩序的扰乱,是够严重的。一个海伦弄得全世界都不得安生,多少人都死掉了。这个特洛伊战争的结果其实很不好,希腊人虽然是打胜了,但最终真正回到希腊本土的人(英雄),大概也就三五个人而已,其他的人要么战死了,要么在路上发生了海难,要不就是到非洲去了,不知所踪,真正回来的就几个人;另一方特洛伊,从此以后就没了,特洛伊的人大部分被杀光,清洗掉了,其他的沦为奴隶,只有极少数人在他们的副统帅埃涅阿斯带领下,逃了出来,最后好不容易在现在意大利台伯河口留驻下来,这就是后来罗马人的起源。可以说,整个世界(地中海世界)被一个女人毁掉了。这是一个特例,这种例子还有很多。
相反,如果我们转换立场,也能找到另外的例证。即,同样因为性的原因,却导致了社会的和谐,导致了国家和国家的合作关系。比较著名的像中国汉代和唐代时的王昭君及文成公主。同样也是性的引发,但最终它导致了中华帝国和蒙古及吐蕃之间的合作关系。这些也是很明确的例子。
以此可知,性的问题在人类历史中,作为人类需要规置的一种现象,其规则的设计和制度的建构,始终关系着人类社会秩序的得失,不可以小觑。因为任何秩序,必须要有一定的规则承载,否则就没有秩序可言。这正是我上次提出的问题:限制人类的性行为,为什么对人类社会有好处?至少,有的时候、有条件的限制是很必要的。当然,法律并不只是用限制的方法去达到目的。比如我们昨天强调的,在古代社会,强奸犯罪,通奸也犯罪,但现在社会强奸才犯罪,通奸不为罪。这说明现代社会放了一步,放开了。这种放开的规则,似乎和原来限制性的趋向相矛盾,的确如此。这种矛盾是在什么条件下出来的呢?可以说,这种矛盾主要是受西方文化的影响,是自由主义和个人主义及世俗主义的文化体系怂恿的结果。在这种文化的导向之下,我们看到,为了满足个人的向往和自由,必须放开人类在性方面的约束。这是一个反例。基本来说,人类的主流还是对性进行限制的。这是关于性和社会秩序的关系。
还有一个方面的关系我们要讲一下,即性和惩罚犯罪。
我现在说的不是因为性犯罪被惩罚,而把性行为作为惩罚的手段。大家如果有兴趣的话,可以去读一下孟德斯鸠的《论法的精神》,在这本书里,孟德斯鸠从日耳曼人的习惯法中找到一些例子,这些例子使他大为诧异,以至于他最后得出这样一个结论,他说,什么叫作惩罚呢?人们认为什么是惩罚,什么就是惩罚。这话的意思源自于他对一些习惯法的感慨。日耳曼人的习惯法规定,一个男人若犯了罪,其惩罚的方式是强迫这个男人同一个女人睡觉,如果是重罪,就强迫这个男人同处女睡觉。
这种惩罚方式在今天的社会是不可思议的,我们都觉得不可思议,孟德斯鸠也觉得不可思议,这个太奇怪了。我们不要忙着笑。现在我们来回忆一下,日耳曼人和古代整个欧洲的世界,包括中东地区,为什么会产生这样一种刑罚方式?它是有背景的,这个背景很深刻。
我们知道,在许多宗教里,性被定义为一种不洁的事项,是不得已而为之的行为,真正的人不应该轻易和性有关联。这是长期以来所建构起来一个人、事逻辑。古代人不能接受,尤其是不能和处女进行第一次性行为,这被认为是特别倒霉的事情。可是人类为了繁衍后代就不得不有性行为,怎么办呢?为此,西方包括中东地区的人们,找到了一个变通的方法,怎么变通呢?就是把初夜权出让给宗教人士,试图通过用初夜权转让的方式,亦把不洁跟着转让出去了。而神职人员是不在乎洁与不洁、倒霉不倒霉的。由于不洁通过出让初夜权而消解,所以从第二次开始,性行为就无所谓洁不洁了。这样,丈夫就可以心安理得地放心和他的妻子在一块生活。一般说,初夜权的起源和这个有关联,人们把性行为视一种不洁的行为,是一种不应该的行为。在这种背景之下,就产生了对性的歧视。刚才说的这种惩罚,即是基于这样一个背景而成立的观念,而成立的一种惩罚方法。无怪乎现代人不理解,是可想而知的。
其实,说及初夜权的起源,应该比这更复杂。根据我们找到的资料,初夜权可以追溯到距今5000多千年前的苏美尔人时代。当时的苏美尔有一个城邦叫乌鲁克,乌鲁克国王叫吉尔伽美什,这个人是一个西方的著名英雄,同时亦有非常残暴的性格。其中一个令人发指的残暴行为就是,他这个国家所有的女性,只要他认为长得漂亮的,他都要和她同床,而且任何一个新婚的妻子,她的第一夜都必须归他。全国人民对他怨声载道,可是拿他没辙。因为他力量大、又是国王。这是所见到最早的对初夜权的报道。后来,为了这个事儿,上帝要惩罚吉尔伽美什。这个故事以后再讲。再往后延伸到宗教社会,在宗教社会如我刚刚说的,初夜是一种不洁的性行为,所有的男子必须避免,由此让宗教人士献身。因为宗教人士和神的关系最为密切,他们有不洁的行为,神会原谅他们。即是把不洁和倒霉转嫁到宗教人士头上去了。居多时候,这种行为在有些地区是公开的。即女人的第一次性行为不是在房间里秘密进行,而是在大庭广众之中,同神职人员发生性行为的。这种现象在东方至少很难理喻,但西方由于有这种特定的背景,故可以发生,并进而演化为了一个特定的惩罚方式。
这一解说表明,我们理解人类的制度和法律演化时,应该注意到一些特定的背景。
当然,如果继续探讨,性的规则对于人类社会的影响绝不止上面说的这些,还有很多方面的影响。我们还可以举一些例子来看一看。比方说,在古代巴比伦有这么一个宗教习俗,它规定每一个妇女每一年要向神庙贡献一块金币,无论是王后还是乞丐。本来,贡献一块金币的价值也不是很高,一般人拿得出来,特别是富人家里,拿一块金币是很容易的事情。然而,宗教法规规定,你不能从家里拿这一块钱,你这一块钱必须要自己赚回来奉献,而且,赚钱的方法实质上是卖淫的方式。习俗规定,一年中的某一天,所有的妇女都蒙上面纱,然后到庙周边的广场上,坐在那里,等待一个男人来同她发生性关系,完事后,那个男人会给这位女士一块金币。女士拿到这块金币后,立即把它奉献给庙里。如果一天没有人来找某位女士,那么这个女人就只有坐等一天,两天没有人来,就坐等两天,一直坐到最后有人来找她为止。这个宗教习惯法里所规定的内容,包含了很多别的意义在其中,虽然说跟性相关,但更多的应该是,宗教利用性设置了一个规则,这个规则的目的是强制人们对神的崇敬、崇拜。此也表明,性对宗教有重大的影响。
总而言之,性的规则在人类历史中间的各种表现很复杂,而且它的功能和意义也不一样,我前面说了好几个不同的方面。就此而言,要想能够把这个问题全部弄清楚很难,我们找到的数据也有限。现在的问题是,性的规则的前途是什么?这个话题讨论起来也不太容易,我那天跟大家说到了, 我们之所以有性的欲望, 是源之于DNA控制我们的一种手段, 以此弄住我们大家都跟着它转。假定按照我说的那个逻辑,我们有一天不需要性行为就能够繁殖后代,即无性生殖,我想,性和我们的关系就淡掉了。到了那个时候,这个规则可能也就不存在了。当然,这只是一种说法,这个前景究竟如何,现在还讨论不清楚。这是第四个规则。
7、第七个规则,财产规则,第五个规则,神的规则,第六道德规则放后
第五个规则,神的规则,第六个规则,道德规则,这两个规则,我放到后面,有两讲专门讨论它们,这里,暂时不讨论这两个规则。
下面我们看第七个规则,财产规则。
财产规则是生存规则的一种延伸,是生存规则复杂化的表现,是特定物权利化的表达。
财产规则是生存规则的一种延伸,是生存规则复杂化的表现,是特定物权利化的表达。在自然世界里,它和生存规则有一定的差别。财产规则中的财产,法律上也叫作物。这种物多数是人为物,即经过人类的劳动投人以后所产生或得到的物。自从进人文明社会以来,人类对物的理解开始有了差别和分歧,有些物它的使用价值被人们高度关注,特别是那些可直接作为人类生存资源的物,成了稀缺的争夺对象。正是在这样一种背景下,人类开始产生很多的制度,用制度来规范财产或物的问题。财产规则即是涉及财产或物的相关规则和制度体系。
依据常用的方法,我们可以分一下类。
1、占有
大体上,第一类制度是关于占有的问题。我们今天民法、商法所讲的所有权,起源于动物的领地占有行为。看过《动物世界》的人都知道,动物中这种行为很普遍。每个雄性(王)动物带着它的群体,通常会占有一块固定的地方,惯常的做法是,在它的边界上会经常撒点尿、吐点口水、做点记号、三五天巡视一遍。这就是它的领地。这种现象叫领地占有。这种行为于动物和人是没有什么本质差别的。在狩猎时代,在采集时代,乃至后来的农业时代,人类同样有这种行为。
在领地占有中,人和动物还有一点相同,即不是个体占有而是群体占有。故知,人类最早的一种占有形式是群体的占有,这个群体可能是一个部落,也可能是一个部落联盟,下边的氏族和家,共同分享这一块地,实现种植或者采摘行为,也有可能是打猎。可以说,这样的情形,人类跟动物群体没有本质差别。差别从哪儿开始的呢?从农业文明以后。因为农业是新的生活方式和手段,人口增长、采集地的有限及人工劳动的付出等因素,决定了领地占有的固化。这样一种方式和手段,最早发生的地方在哪儿呢?或多半是发生在哪里呢?多半发生在河谷及湖泊周边地区,因为这里的土壤比较湿润,容易获得采集的谷物、茎块、果实类的食物。在全新世的气温回暖中,不断地有猎人移居这里,成为采集者。结果使这种地域成了相对而言的稀缺资源。比如说,在一个河湖地区,开始来的人占有了这个地方,可能由于这个部落本身人口增长的原因,造成了分割为不同群体的事实;也可能是有一个新来的群体,也占领了一些地方,这样,最早的土地占领就成了事实。
早期的采集者和农人在占领这些地的时候,跟现代人不一样。我们知道,现在一个国家和一个国家之间,是不可能有空地的,不可能有过渡地带,一定是边界相接的,古代则不然,那时候的采集者和农人不可能这样密切。最早的狩猎者是谨小慎微的人,胆子其实特小,每个人在狩猎的时候,也害怕别人把他当猎物打了,所以不愿意同任何一个他群体太近,要保持一定的距离。这种习俗一直保留到了早期农耕时代。于是乎你会发现,早期的农垦区,在一个群体和一个群体之间有很多的空白地带。这些空白地带也叫公共领地,它有什么功能呢?它们的功能还不少,有经济功能,也有政治功能,其中有些功能对人类某些制度的形成也有意义。经济功能是说,当这些生活在本地区的若干个群体中的一个或几个,在自己占领的土地上,碰巧某一年遇到干旱或者水灾等原因,导致采集物或种植物收成歉收的时候,这个歉收的群体有权力到公共领地,即空白地带收取粮食作物。这是一个不成文的规则。这是它的第一个功能。
第二个功能,一个群体里的某一个个体,因为犯罪需得处罚,这时,他有一个选择,即出逃,逃出本群体的地域进人公共地带,如果他有能力在这个空白地带生活一年以上,他的所有的惩罚就会免除掉。这个制度便是后来国际法中的避难制度或是庇护制度的起源。此亦说明,早期的人类对待犯罪者的态度,采取的是比较人道的方法,没有采取绝对的暴力措施。因为古代生存不容易,你别看在公共领地可能找到吃的,不至于饿死,但却是极其不安全的,尤其是倒溯到狩猎时代,这种不安全系数非常高。一个孤立的个体很可能受到别的群体或野兽的攻击,所以要想待下去不太容易。此外,你不能轻易进入别的群体,如果你贸然进入别的群体,很可能挑起两个群体之间的矛盾,乃至于战争。你只能在公共领地苟且偷生。这是我们后来法律制度中一个很重要制度的起源。
刚才说,早期的这种领地占有,人和动物没有差别,这个没有差别,是一种说法还是事实呢?我们来看一个例子,看看究竟是一个说法还是一个事实。①
我们知道,中国的东北以北叫大兴安岭,这个地方的原始居民是通古斯人。在俄罗斯人来这里之前,这个地方处在比较原始的状态,主要生存者有这样几种,一种是人类,第二种是东北虎,第三种是大灰熊。这三者共同的狩猎对象是野鹿、野驴。多少多少千年万年,这三者形成了一个传统,即每一种狩猎者都有一块相对固定的领地,在这块领地上它们有足够的食物资源。这里我们画三个圈:
虎 熊
人
假定这是人的领地、这是虎的领地、这是熊的领地。按照它们之间形成的规则,它们这样来处理相互的关系:一般情况下,虎和熊是不会向人的领域过界的,它们比较守规矩,但是,虎和熊之间经常会发生相互之间侵占对方领地的行为。它们侵占领地的行为是这样做的,老虎如果看上了熊的某一块地方,它就会把它的边界延伸,把那块地方包进来,然后宣布占领成功。它是如何宣布的呢?它的做法是,来到熊的领地上,找几棵树,然后用它的爪,在树干上,以最可能的高度抠下一块树皮,这样抠完几棵树,就算宣布了对这块地的占领。它走了以后,熊也要来巡视它的领地。熊老大来到这儿,突然发现它的地被人家占了,怎么办呢?这时候,它必须在原来老虎所做记号的树的同一个地方的更高处,用它的嘴咬掉一块树皮——注意,必须要更高,如果矮了,就不起作用,就只得乖乖地让出去了——因为规则规定,只要它咬的记号能够高出老虎抓的记号,就意味着它把这块地夺回来了。过几天,老虎又来巡察自己新的领地,它一看领地又被人家夺回去,心里不服气,只得在熊做记号的上方更高的位置,再抓下一块树皮。……如此轮番较量,直到最后没有被对方超过高度为止。做记号最高的一方,最终占领了这个地方。当然,有时也有这种情形,比如说老虎赢了,熊不服气,就坐在那个树下等着,等着老虎来,跟老虎打一架,一般情形下,它们不会往死里打,都知道往死里打不好玩,出出气而已。
它们之间是这样来解决问题的。对人类则不然,它们知道人类是比较凶的动物,别看人什么都没有,可是不能和人玩这种游戏,所以,老虎和大熊从来不占人的领地。当然,原来的通古斯人也不会去占老虎、熊的领地,人类也遵守基本法则。因此,那时候在通古斯这个地方,人、老虎、熊可以当面通过,不会有生命危险,你就这样跟老虎擦肩而过,一点事儿都没有。但是,从18世纪欧洲人来到通古斯人这里之后,事情就发生变化了。欧洲人带来了铁器,还有枪这种工具,通古斯人本来是很自然的人,可是一旦拿到欧洲人给他们的这些武器之后,他们的胆子也大了,他们不仅仅打鹿,也开始打老虎、打熊。这下老虎和熊就成了劣势,原来是旗鼓相当,互相没有问题。现在,在这种现代化的武器面前,老虎和熊就不行了,以至于东北虎后来打的没了,这就是他们干的事情。所以呢,最后出现了这样的场景,凡是拿过武器伤过老虎和熊的人,不管他在哪个地方出现,一旦被老虎和熊看见了,这个人必然会受到攻击,没有打过虎和熊的,仍然没有问题。
从这个历史故事中,我们看得出来,领地占有的行为,动物和人之间是没有本质差别的,对吧?基本上采取的是同一规则,都知道该干嘛,不该干嘛。所以说,所有权就起源于动物的领地占有行为。这同农业的兴起有直接关系。如果没有农业的兴起,人类会仍然过着上述那样的日子。因为农业包含了大量的人类劳动,以至于人类必须要重视他的领地占有,于是乎土地占领,就变成了土地所有。土地所有,这个事件很重要,可以说,它是人类法律起源的重要前件。如果没有土地所有,就不可能有法律的起源。我们后面会再谈这个话题,现在不谈了。这是第一个方面,领地占有和所有权的起源问题。
2、契约
第二类制度是交易和契约问题。我们先看交易的起源。这里首先得建立一个命题,即真正的交易起源于远古社会,不起源于个体,而起源于群体,是不同生产类型的群体之间的一种互换行为。当然,不确定或非真正的交易方式有很多类型,一种被人们称为“互惠交易”的形式即是其例。互惠交易在现在的中国农村还有一些例子。典型的互惠交易是这样的:今天这个村子某一家来了一位客人,带来了很多城里的糖果、水果等东西,拿到这些带来的东西以后,这个人家通常不会把这些东西自己独自享用,它要每一家每一户送一点,东西不在多,一定要送到,一个苹果两颗糖都可以,送完了以后,并不要求当时就有回报,过一段时间,另外一家又来了一个人,同样也会这样送。通常情形下,这样的行为一个村子每年会有几次。这种交易就是互惠交易。互惠交易并没有直接的经济目的,它的用意应该有两个,一个是期待未来的某一次的回报,第二个是增进邻里之间的关系,互相之间的关系显得很融洽。即主要目的是一个社群的和睦。这是第一种交易。
第二种交易称为“沉默交易”。什么叫沉默交易呢?典型的沉默交易是这样一种交易,比如说一个森林居民,也就是靠狩猎、采集过活的人,有一天背着自己的劳动产品,像什么猴头菇、野蜂蜜这样一些东西,走出了森林,来到森林的边缘,在森林边缘的空地方,把他的东西放在那里,放好以后,他便退到林子里找一棵大树,躲在树的后头。这个时候从遥远的地方来了一个人影,这个来的人是一个农民,也扛了一大包东西走到森林的边上,他把他种的粮食,还有一些金属工具如小刀之类的东西,放在刚才那个森林居民的货物的旁边,然后也找一棵树躲起来。等到农民藏好以后,森林居民就走出来,在农民的那堆货物旁看一看,如果他认为这两堆货物相当,就会把刚才农民放下的货物装起来背走,如果他认为吃亏了,他就退回到树后,这时,农民就得走出去,在他的货物里加一点东西。然后,这个森林居民再去看一看,直到两个人认为交易公平为止。最后,各自背上需要的东西走人。整个交易过程中,双方不说一句话,所以,研究者称这种交易为“沉默交易”。
后来有一次,我碰到一个云南的学生告诉我,这事儿他们那里现在还有。他是这样说的:在中缅边境,中国一方的少数民族村寨里,那些寨民,经常会在路边放上一些东西,比如说山里头特有的一些东西,如高档兽皮之类,路是通向中国边境的国际公路,经常会有中国司机开车路过那里,司机路过这些路边的货物时,会把车停下,从车上抓下几包盐,或者几包糖,或者烟,反正是一些商品,一些实用商品,放在刚才兽皮类的东西的旁边,然后把需要的东西拿走。整个行为实施的过程中间是没有任何人在场的,他把东西放在那儿,过一会儿自动有人收拾。那我问他,要是交易不公平怎么办?他说,交易不公平,寨民们会把这辆车的车号记下来,下一次他再敢走这儿,这个司机就倒霉了,全村人都跟他过不去。依我的看法,这也是一种沉默交易。各自都凭着良心,不用检查。
这种交易应该是很重要的交易方式。现在我想问,你认为这两种交易足不足以产生现在西方的那种民商法制度和契约制度?会不会产生?我觉得不足以。这两种方式太温良恭俭让,太温文尔雅了,让人感觉不到刺激。特别是第一种,可以说连交易都算不上。其实,西方的契约制度、商业原则、主体制度不是起源于刚才说的这些交易类型,而应该是起源于另外一种交易方式。这种交易是什么样的交易呢?可以说,它是一种强盗和强盗之间——你说交易也是交易,你说抢劫也是抢劫——既抢劫又交易的行为。它根本不可能发生在上述这么温良恭俭让的人群及其状态之下。
现代商业交易的源头,是在那样一种极端的冲突情况之下,极端的自我情况之下,极端的拿别人不当人的情况之下,所爆发出来的一种特殊的交易行为。参与这种交易的人之间,不需要认识,没有连带关系。他们之间,如果有交易的可能性,就生成商业关系;如果不可能或不需要交易,对不起,我就要抢了。你被抢了是你活该,至于抢了以后你怎么办,我不管。可以说,现代西方这一套民商事原则、规则,所谓公平、正义的理念,都起源于强盗和商人间杂的行为之间,是经过几千年以后所获得的一种理性结晶。它不是刚才的农民和森林居民之间那种行为的后果。亦可以说,法律演化的历史告诉我们,法律(尤其是功利性的规则)并不起源于道德的行为,而恰恰起源于不道德的行为,只是在反复的不道德的行为中,人们终于认识到:这样代价太沉重!与其付出这样沉重的代价,不如理性一点,以求得双方有利。正是这样的理性滋养,最终才有了所谓的对等交易和有偿交易。故说,现在你们所学的东西,是一个历史文化长期进化演绎的结果。这个进化以前的那半截,我们后面会讲这一块儿。
由此可知,交易行为对人类社会的影响,有的时候是一种剧烈的社会扰动现象,而不是一种平静的、和平的现象。在这种剧烈的现象中,社会付出了很高的代价。财产规则的出现,正是为了抑制这种剧烈的扰动并减少社会代价的需求,是救济性的秩序表达。当然,历史演化到今天,我们的财产规则越来越复杂化,不仅是民商法在复杂化,就是财产的表现形式也在复杂化。过去,必须有一种具体的物才能表明自己的财产和财产权利,今天,有很多东西却是可以用虚拟来表达的。比方说我们知道的各种证券、各种卡,这种东西只是一个符号,你无法直观看到它的真实性和它的有效性,以及它的量。可现代社会制度已经告诉你,你要是不用这些卡、不用这些券,你就会有一些生活甚或生存的困难,还不安全。
财产规则,一路演化下来,将来的情形到底是什么,现在说不清。有人提出资本社会化。资本社会化,什么样的资本结构才叫真正的社会化?这里涉及了一个政治学的问题。马克思说有共产主义社会,在共产主义的前提之下,是没有个人财产的。而如果按照现在的资本逻辑,它说资本可以社会化,这个显然和马克思说的共产主义不是一个东西。然而,本质上不一样的东西,形式上它们却有异曲同工之妙。按照社会化的逻辑,它是在充分尊重个人权利和欲望的前提之下,使财产充分的社会化,资本变成社会化的力量。一个有钱的人,比如说比尔·盖茨,钱够多了,他的个人资产有几百亿美元,即这几百亿美元法律上归他所有。但同样还是法律告诉他,也告诉你和我,他所有的钱,不能随便支配,他只是有一个虚拟的支配的权力。为了社会利益和安全,制度对他(们)的资产进行了各种方式的监督和限制。因为它往哪个地方移动,影响的不只是一个人的生活,而是相当多人的生活。所以法律要对他(们)进行一种高强度的监控。在这种背景之中,我们看到了一个现象,一个现代有钱人的钱,和过去的钱已经有很大的差别,不是同样的事情。过去我们有财产、有钱,那我就可以随便怎么样,现在则不然,支配的随意性大为减低了。当然,比尔·盖茨个人的生活还是过得很好的,其减低是对他本人的财产占有量而言,他并不是一个自由的人,他是在层层法律规则严密的监控之下生活的一个人。
这是不是一种社会化的现象,我得不出结论,我想我们可以思考问题。财产规则从最早简单的形式演化到今天的复杂形态,以及未来可能的情态,它应该正好说明,人类智慧在演化过程中的一些聪明和独特的地方。我个人理解,财产的前景是继续虚化,而不是实化。未来的虚化到什么程度,现在还讨论不出结论。
8、第八个规则,权威规则
第八个规则,我们叫它权威规则。
这个规则跟前面的一个规则紧密相关,即群的规则。权威规则是因前面的群的规则而产生的一种同属的规则现象,故说有群体就有权威。权威只存在于群体之中,没有群体就没有可能出现权威,这是我们讨论问题的大前提。基于群体需要权威的前提,我们来研究以下问题,群体需要什么样的权威?群体如何产生权威?制度与权威。
首先看群体如何产生权威?可能导致权威产生的条件有三,第一是体能,第二是智慧,第三是一种习惯力量。依据这几种条件的不同,权威产生的方式也不同。既然问题已涉及体能同权威的关系,我们就很容易产生一种联想。什么联想呢?即在整个世界上,好像靠体能获得权威地位的,不仅仅是人类。更多的故事应该发生在哪里呢?动物世界,对吧?几乎所有的动物群体,只要它有权威存在,它都靠暴力取胜。这样的例子太多了。你一看动物世界就看得出来。一会儿狒狒打得不可开交,一会儿猴子打得闹翻了天,然后,狮子也要打、鬣狗也要打。连比较温顺的动物,平常不打斗的羊类、斑马类,如果要产生头儿的话,它们也要经历一番搏斗才有可能,否则的话,它们的头儿出不来。所以呢,靠体力是动物世界的一种普遍现象。
(1)体能产生权威
在人类社会的早期,靠体力来产生权威也是一种非常普遍的现象。所以,我们读西方的神话、英雄史诗性的著作时,通常会发现一种很典型的现象,即力能成了人类某个时期的典型现象,过多的力能故事,几乎是那个时期人类历史的全部。后人把这种现象归结为一个概念,叫作力能主义。据说,典型的力能主义来自于西方。比方说,古希腊的一些著名作品告诉我们,在古希腊的精神世界里,最典型的力能者就是那个宙斯。宙斯是怎么来的呢?故事说,宙斯的父亲、宙斯的爷爷和宙斯三代神都是靠打出来的。宙斯的父亲把他爷爷打垮了、杀了,然后自己当天王。然后宙斯呢,本来,他的父亲已经通过命运女神知道,他儿子将要把他打垮,为了不让他的儿子出生,他便把他的妻子弄到一个山洞里关起来。但是最后呢,这个宙斯还是想方设法出生了。出生了以后呢,一开始不让他父亲知道,他父亲也没在意,以为没儿子了。结果,他的儿子一长大,就把他打垮了。整个故事中,宙斯的父亲防前防后,可是,最后还是没防住,被宙斯用暴力推翻了,于是,宙斯建立了自己的统治。
本来,宙斯是借助他的两个兄弟的力量打垮克洛诺斯的,因此,宙斯建立了自己的统治以后,他们三兄弟对宇宙的统治有一个基本分配:那个哈德斯管地及地狱,波塞冬管海洋,他自己管天,人类是他们三个共管。结果呢,这个宙斯的力能比较大,他经常去挑衅另外两个兄弟,他的两个兄弟拿他没辙。他最嚣张的一次是对着他的老婆赫拉及所有天神叫嚣:说什么呢?现在以我一个为一方,你们全体神为一方,我把臂膀伸出来,在我的手腕这个地方系一根青铜链子,你们所有的天神包括哈德斯和波塞冬,你们全体神都吊到这链子上面,如果你们能把我的手臂由水平状态吊成下滑状态,就算你们赢。如果吊不下去的话,那我就要把这根绳子连同上面所有的天神给挂到天角上去,让你们从此以后在天上吊着。①他这样公然叫嚣,竟然没有神敢应战。可见,宙斯是一个典型的靠力能主义来统治宇宙的神,对吧?其实,这不是西方神话在编故事,而刚好是他们以这种方式印证出西方那种强盗社会的境状。强盗们靠的是什么?靠的就是力能,对吧?
刚才讲了,权威的产生通常由两个路径,第一个是力能,第二个是智_慧。依靠力能产生权威,在地球上是很普遍的现象,而且人和动物之间基本上是一样的。依靠智慧产生权威,人和动物便有了差别,动物虽然也有智慧,但是它们的智慧不如人类。人类靠智慧来树立权威——包括政治权威,也包括专业权威和精英权威——其情形往往比较复杂。现在我们来分析一下,看看由体能或力能而产生的权威,它在人类社会中的表现和在动物世界中的表现是不是一样的。
人类社会中间,有一些现象虽然经过文化的修饰,已经脱离了原来的本意,但如果往前追溯的话,其原初起源的理由实在是非常低下的,并没有想象的那么好。我们现在以西方为例,来看看西方世界早期的权威是怎么产生的。可以说,我们将获得这样的结论:强盗社会环境中的西方早期的社群权威,大多数是循由动物规则,即由力能来决定的。
我们举的第一个例子是奥运会。在今天,奥运会已经成为全人类共享的一件大事,每隔四年,全世界的多数人,只要有现代文明手段,如电视、体育场馆等,都会去关注它。某人拿了一块金牌,全世界都在欢呼,尤其是运动员所在国的人民更是这样。现在的奥运会把它理念提高到生命、和平、相互了解和人类共同的福祉,等等这样一个高度。想一想今天的这些个理念,比较一下它起源时的理念,你就会看到,几乎是风马牛不相及。为什么这么说呢?这涉及奥运会起源时的动机问题。其实,当初的希腊人举办首届竞技大会,并没有多么高尚的理念,不过是为了选女婿。当然,这个女婿不是一般的女婿,它是特定的女婿。
传说,古希腊有一个国王,养了50个女儿,他的女儿长大了要出嫁。要把女儿嫁出去,不是现在这么简单,嫁就完了。古代希腊和罗马那个社会,整个就生存在强盗社会的环境中,每个国家每天都得担心生死存亡问题,担心有人打进来,或说每时每刻都有一个生死延续的问题。这就必须要保证这个国家的国民能够是战士,能够打仗,同时还需要有一个领头的人。当时的地中海世界大都实行双王制,即一个是真正的国王,他的年龄通常较长,负责国家的全面管理;另一个国王实际上是战时统帅,或说是能够打仗的国王。一旦打仗,这个战时国王就必须站在队伍的最前面,和狮子王、狒狒王一模一样的,要死就是第一个。当然,这个国王不是为送死而来的,所以呢,他必须身强力壮。一般情形下,这个国王可以不是本部族的人,他可以是外人。这大概与容易送死有点关系。这位古希腊的老国王当下正面临着这样的责任,为他的城邦找一位战时国王。于是,他想了一招,举办一次竞技大会,跑得最快的人当他的女婿,也就是第二位国王。这便是可追索的奥运会起源的源头。由此看来,奥运会起源时的动机并不是为了今天的所谓和平,而恰恰是为了战争,为了战争能够打得好、打得快、打得出色。是基于此才有的这么一个运动形式。这是希腊人提供的例证。
我们再来看看罗马人。古代罗马跟古希腊的情况有点相似,唯一的不同的是,罗马人找国王不是通过竞技运动会选拔的办法,他们直接从奴隶中选拔。因为在罗马人眼里,奴隶的身体是最强壮的。他们是这样来设计其制度的:古代罗马的市郊,有一个湖,叫内米湖,在这个湖的边上有一棵槲寄生树,说是一棵神树,因此,得派一个奴隶守这棵树。这个奴隶的责任是:在他守这棵树的期间,不能够让任何人,从这棵树上砍下一根树枝,尤其是不能砍下以后,带着树枝逃出一定的范围。如果这个砍树的奴隶,砍下树枝并逃出规定的距离没被守树人追上,那么,这个砍树枝并逃出去的奴隶,就会马上再回来,把原来守树的奴隶杀掉,而他就成了这个守树人的继承人。请注意,这个守树的职位呢,在平时是守树,战时他就是国王,就是带兵打仗的统帅。罗马早期的国王有一个国王来自奴隶,这个制度到很晚的时候还存在,后来转变成“国王逃奔仪式”。即每年的某一天,国王在前面跑,后面成千上万的人追他,如果在规定的范围内追上,这个国王就要废除掉。
以上是我们看到的人类社会早期,奉行力能主义或者体能主义,从而实施的一种国王选拔制度。
现在再回过头来看一看动物世界,看看它们如何限制王权,比较一下,人和动物有多少不同。
动物世界这种例子多得是。每年猴王、狮子王、狒狒王,所有这些王都在被挑战。现在我来讲一个真实的故事。这个故事发生的地方是浙江的千岛湖,也就是新安江水库——新安江水库原来是水利工程,20世纪80年代的时候,浙江人为了发展旅游事业,把这个新安江水库改名为千岛湖一—为了旅游事业,水库当局开始准备旅游资源,其中一项措施是抓了一群野生的猴子放在湖中的岛上。从此,这个湖中间就有了猴山。有一天,中央电视台的记者来到千岛湖,为的是拍摄旅游风光片,碰巧那里的猴世界正好发生了一场政治事件,于是,电视台记者便把整个镜头对准了猴子,这样,这个猴子世界的政治事件的完整过程就被从头到尾记录下来了。后来,中央电视台拿它作《动物世界》的节目播放,我刚好看了,我觉得这个故事很好玩、很有意思。
故事如下,这个猴山的猴子群中有猴王,按照自在法则,猴王每年是要被挑战的。以前,排第二号的猴子老是挑战,结果是屡战屡输,老猴王当然就继续在位。这一年,它继续挑战,所不同的是——在电视看到——这次挑战有一点怪怪的。平常,挑战者与应战者两个只有打出胜负的结果后,其他的猴子才愿意表示拥戴,而这一次,挑战的猴子刚刚和老猴王开打,没打多久,突然之间,像有人发布了命令一样,所有别的猴子一拥而上,一下子冲上去了,干嘛?打老猴王。没有看见谁发号施令,的确是不约而同一下子围上去的。这个行动有点蹊跷,令人费解。不过,接下来的故事更精彩。由于来的猴子太多,这个猴王招架不住,只好逃跑。一开始,它绕着岛和山到处逃,最后逃无可逃,就往水里跳。猴子会游泳,不用担心它会淹死。只是这一次往水里跳,事态似乎改变了,只见全体猴子坐在岸边上,像没事一样坐在那儿,各自手在动,脚在动,你扒扒我,我扒扒你。过了很长时间,这个老猴王以为没事了,它便从水中间往岸边游,试图上岸。大出意外的是,它一游到岸边,猴子们又一齐动手,再次把它推下去了,如此反复十几次。最后,猴王上不了这个岸,在水里待的时间太长,终于淹死了。
这个故事结束了吗?没有。按常理,众猴子此时应拥戴新猴王“登基”,然后大家爱干嘛干嘛去,游戏玩完了。然而,更出乎意料的事情在后面。就像你我的判断一样,老猴王的王妃也以为没事了,它觉得这个老猴王死得很惨,怜悯之心不忍,它就下到水里把老猴王的尸体拖上来。可它刚拖上来,漫山遍野的猴子突然又集中过来了,再次把它推下水去。这个王妃努力了几次,全部重蹈覆辙。最后,王妃实在没有办法,亦怕犯众怒,只得放弃走了。这个故事的终局是,无奈的工作人员只得划来一条小船,把这个猴王的尸体捞走,才算完了。
大家看看这个故事,想一想,猴子世界发生的这个故事,同我们有没有关联。有没有关联?应该有,是吧?首先,它实践的是一次王的选举程序,实行的力能主义,打得赢就上,打不赢,对不起,你就一边待着去。其次,老猴王的这种待遇,说明了什么?仅仅是一个成者王、败者寇的现象吗?一般的规则是,老猴王打败了以后,它可以找一个地方待着,有吃有喝,这是没有问题的,只是从此以后没有权势,或许还有一两个老臣跟着它,但这个猴群的故事是一个罕见的例外。大家看过《三国演义》,里面有一个董卓,他最后怎么啦?被点了天灯。想想董卓的故事,再想想猴王的故事,我想可能有某些类似的地方。我们没有看到这个故事前面这个猴子世界的生活场景,是不是这个老猴王是一个暴君,是一个专制者,积淀了很大的民愤,以至于最后一天出现了这个特别的场景,它还没有被打败群猴就一拥而上,直至把它弄死,还不准收其尸。按照以前的成例,应该是两个猴子打完了以后,别的猴子才上去,帮帮胜利者,表示一下意思,仅此而已。可是在这个事件中,出现了奇怪的反例,众猴子几乎是一开始就起来选择,令人思考。至少从表面看,猴子世界和人类世界的这种革命形式很相似,只可惜猴子不能写书,不能把它们的故事讲给你听,只好将就,由我来讲给你们听。
其实,就此而言,人和猴是没有本质差别的。我后来还知道一个八达岭动物园猴子革命的故事,可以进一步说明此意,只是,这个革命故事没有刚才说的那么精彩。八达岭动物园的猴群在短短的四年之内,发生了两次革命,推翻了前面两代猴王。情形是这样的,有一个叫星星的猴王做了一年半的猴王,然后被一个叫点点猴子所替代。第二代国王点点只做了半年,复被一个叫滴滴的猴子推翻掉了。不过,点点下台后,情形还不错,有一个老猴臣到现在还忠诚地跟着他,寸步不离。第一个猴王当了一年半,第二个猴王当了半年,新猴王滴滴当了快近一年了,下一步的情况现在不太清楚。反正这个革命也闹得挺好玩的。因为一般的猴子换王没有那么频繁。由此可知,搞专制不但在人类社会中不得人心,就是在猴子社会中也不得人心——不得猴心。
(2)限制君权,抗衡权威
为什么要限制君权,它是有道理的。由上可见,不只是人类这样做,猴子世界也有限制王权的方式,只是情状略有差别而已。因此,对权威的限制,是人类社会没有方法放弃的大政,否则,所有的个体及社会都将不得安宁。人类找了几千年,终于找到了民主、宪政、法治,觉得这种制度是最好的抗衡制度,最好的制约专制统治者的制度。这种制度对人类来讲来之不易,它经过了几千年的流血冲突,是人类从中间慢慢积累总结出来的东西。这种制度不是说可有可无的,而是必须有的,所以,我们必须尊重它。因为,除此以外没有比它更好的制度。就像中国古代,每隔几百年,搞一次农民起义,翻一次烧饼,觉得那一面烤煳了,不行了,再烤这一面。这种感觉不好。这种方式社会成本太高,社会资源浪费太多,把人性也搞坏了,弄得大家都想走政治仕途之路,当了官,人生的价值就实现了,没当官,就像范进那帮人,觉得自己一辈子白活了。故知,现代社会之所以要建立民主政治,之所以要价值多元化,是有一定道理的,它的目的就是要安顿每一个人。在每个人越来越有自我和自主意识的情形下,还搞专制,肯定是死路一条。由此我们看到,对权威的限制,是人在法、自在法里都有的定则。
(3)权威离不开制度
由上述略知,动物世界与人类社会,其政治权威的产生方式有类似处;而且,其对权威的期待,亦有相通处,即和睦、宽容的生活状态,和权威的非暴虐性。进而,我们亦看到,一旦有权威,势必有一种相伴随的制度安排。它包括权威的设置、更迭、监控。可见,权威离不开制度。千百年以来,人类一直想找到一个很好的制度模型,对权威,既要保留住,又不让它过分。这是人类梦想的场景,但难度的确很大。难度大在哪里呢?不是说控制难,真正的难在控制到什么状态才叫适度?这个把握不住。可以说,到今天为止,全世界还没有把握好。美国是所谓民主旗帜的国家,也把握得不到位,所以他们经常也会闹事。对相对落后的社会来说,所谓权威,更有问题,大多还没有搞清楚哪些该监控,哪些该有权力。这些问题没有搞清楚,实还处在前民主阶段。在前民主阶段,人民和权威之间的关系,我个人理解,和动物世界的差别不是很大。
以上我们简单地介绍了准人在法的主要规则类型。我个人感觉,人类社会后来所有的法律,都是从这八个规则里延伸出来的,都离不开这八个规则的基本内质和前件预设。所以,理解这八个规则对理解后来人类世界的法律,是有意义和价值的。
9、人在法的的特征总结
说到这儿,我们得简单地看一看准人在法的基本特征。它的特征可以说很多,我们择其要而说。
第一点,可以说,法现象是依据人性而成立的一种规则形态,人性基本的要求是什么?就是平衡善恶、制恶扬善。这是第一点。
第二点,人类的制度、规则是依据法象而成立的,是人类模仿、效法自然的结果。
第三点,人类精神的造化作用对制度的生发和完善有直接的意义。这种精神造化的作用包括,最早的善的本能、神灵观念、人格的欲望、舆论、利益的欲望、道义的强制、理性的把握、性智制约,等等。
这里有一个词,叫性智。这是一个什么词呢?我们通常把人类智能,分成三个等级,一个是感觉智,一种是理智,第三个就是性智。感觉智是最低层次的,即是凭自己的基本感觉,靠一些本能经验而呈显的智慧。这是一个层次。理智则是经过判断、分析、推理以后所获得的知识,是一种基于理性而有的智慧。性智是直觉、灵感、体悟的知识,它通过顿悟的方法、灵感的方法所获得,有时,我们说第六感、第七感、第八感,在佛学里,划得更细,我们这里不讨论它。总而言之,有一种智慧,它可以机灵一动,让你大彻大悟,想得很高远,有非常豁达胸襟,此正是性智。自古以来,东方的哲人都鼓励人们去顿悟、灵觉,禅、佛之类讲的就是这样一种智慧。可以说,这种智慧是最高的智慧,它是对整个宇宙的一种贯通,所以它不是简单的灵感,不是我们说的对某个具体事项的灵感,比如说有的人眼皮跳,于是就不敢去做什么事,这还是属于感觉智。感觉智的某些形式和性智有点相像。这是第三点。
第四点,准人在法是人在法的进化和复杂化。
第五点,群的生存规则优先于财产规则成立。
第六点,秩序、规则从一开始就有域内、域外之别。所以中国古人说,族内无刑,刑以待外族,说的就是这种差别。到现在我们还说,每个国家都有它的法律,一个法律它只在其法域内才有效,走出这个法域,法律就无效。
第七点,在早期,道德、法律是不分家的,二者是同种的秩序现象和规则形态。
第八点,契约或私法起源于群域间的交易,不起源于个体行为。
二、法域与人在法、实在法
1、域或法域的概念
以上我们简单地描述了准人在法的一些基本表征,其中,我提了一个概念:域或法域。现在,我们看看,这个概念的意义是什么。在即意味着域,故,法亦有域。我们在学国际法时经常会碰到几个词,叫域内法、域外法、域际法。那么,什么是域呢?我们这里所说的域,可以有很多层次。最基本的域,像我们的皮肤就是一个域。皮肤之内和皮肤之外构成了两个不同的世界。进而,皮肤之内还有很多域。为什么皮肤之内也有域呢?因为皮肤之内亦有大量的规则,这些个规则是自在的规则,而且还是不同的规则体系。它们之间也有配合、协调的问题。如果说你的皮肤之内没有规则,或者说有规则,但规则之间相互不协调,那么,你就不可能坐在这儿,或不可能站在这儿,甚至你可能就来不了这个世界。我前面说,法是法相的外在显示,所有的在必须同时具出自为的规则和秩序,即是强调了一个大前提,它表明,没有规则就没有世界。一般说,作为个体,你的域内规则即是你皮肤以内的诸规则,它们导致你身体内部的和谐、秩序。如果规则之间出现冲突,则意味着你要生病了。然而,这种域内机体与规则的和谐,并不是你生存的全部,作为个体,你还必须有对外生活秩序的依赖。如果你生活的场景中,诸个体之间、你与社会之间,没有适当的秩序,你的生存照样没法实现。而你要想生活在一种有秩序的社会,有秩序的状态中,你还要参与你的域外关系及其法域协调。当你和别的他在一起组成一个群体或一个社会的时候,你们所有不同个体之上,一定会产生出一个新的法体系。这个法体系对你我来讲,即是一种域际法;而对由我们组成的群体来讲,它又是什么法呢?域内法,对吧。
2、国际法
可以说,所有的法都有这种逻辑关联关系,就看对谁来说了。一个群体的法,对群来说,是域内外;另外群体的法,对它来说,是域外法;如果又有一种法凌驾在这两个或若干个群体之上,一个新的域际法体系就产生了。我们今天碰到的最大域际法是国际法。其实,这种观念也是临时性的,不见得站得住。因为,国际法说到底,也不过是人域内部的法律。虽然它的内部有地域、群域、国域,可它的外部还有一个域叫他域。即整个人类是一个域,人以外的世界还有很多域,人域和他域之间复构成人际关系。在人域的意义上来讲,国际法是域内法还是域外法?域内法。而如果人在同自在、他在连同考虑,则构成了一个什么关系呢?域际关系,对吧。这就可能需要有一种新的法体系来包含、协调这种关系。那么,这种法应该叫什么关系呢?叫人际法。
以上表明,法总是有域的状态和层级的逻辑关系。因此,你不要死守任何一个具体的法,认定它就是最高的规则。任何法都是相对的,而且,所有的法都有它的不同场景、不同域的地位和定位。你一定要建立起这个观点来,这样才能对法有一个完整的理解。如果你认为人制定的法律才叫法律,你就无视了人以外的规则。我们始终生活在一个规则重迭,由复合多维的法共同支撑的世界之中,不是生活在单一规则的世界之中。相反,如果只有单一的规则,你一定会生活不下去。或说,我们属于多种规则共同支持、协调的存在类型,只是在这诸多规则之中,我们碰巧有了一种自为的专属规则,即人在法。进而,人在法不能单独存在,它首先是自在规则的延伸,其次也只有在其他诸规则的共同作用下,才能发挥功能作用。希望大家建立这个观念。这个观念很重要,对以后你理解法的现象很重要。
现在,我们可以讨论法域了。从过去到现在,我们已产生了很多的法域。比方说,群域法、族域法、国域法、人域法,以及域际法、人际法,等等一系列法的现象。这些法不是单一的东西,法理学也不是只对某一种法现象进行研究,并得出只有效于一种知识体系的结论,而是,它要对所有的法现象进行研究,并形成知识体系。以此可知,为什么说“法律是统治阶级意志的表现”,在法理学里是一个极其狭隘的命题,原因就在这儿。某种法可能是统治阶级意志的表现,但如果说所有的法都是统治阶级意志的表现,那是错的,就站不住脚。因此,法哲学就是要告诉你,你必须要有这样的观念,你不能单一地理解法,也不能绝对地理解法,而是要依情、境、时、事、势、域,对法有不同的把握,进而获得法的固有、故有、现有、待有、未有的理解。法哲学讲的就是这个道理。这里,我顺便把这个话说了一下,算是对法律概念的一种讨论。
接下来的问题,我们要讨论人在法、实在法。
所谓人在法,直接的理解是,因为人的存在而有的法。进一步的含义我们等一会儿再说。而所谓实在法,是说实实在在的规则。很显然,它是针对抽象、虚玄而言的。或可说,当规则由抽象的和原始的状态转移到具体的和实在的状态时,法就有了实在的意义。所谓具体和实在是什么意思呢?即规则可以直接对你的人和你的身体发挥作用,不必假借、转移。
人在法是因由前面的说法,即准人在法和自在法而有的概念。它由自在法分裂和延伸出来,故广义地来讲,它亦是自在法。不过,是特定的在而有的法,这个在就是人。说人在法,是站在人的立场上而言的。这里,就有一个观察现象的立场问题,即你是站在人的立场上讨论,还是站在自然的立场上讨论。如果站在自然的立场上讨论,人类所有的规则现象都不过是自然规则的一种延伸;如果站在人自身的立场上,我们则说这类规则是人在法,是人类独有的一些东西。应当会知,没有哪一个结论是绝对的。
人在法也是一种人性的规则,或者说,是人为了自己的某种需求,人
为地制定出来,只对人类自身有效的一种规则(注意,这里暂时不讨论人
在法对他在的效力问题)。从这个意义上讲,有时候我们也把这种规则称
为“人域法”,即只在人域内部有效的一种规则。人域法开始于什么时间?大体上能够估算出来,一般可以说,大约在距今6000年的时代。这个时代正值农业文明的中期,农垦区的文明事业已经发展到了一个相当的水平,各种物质条件已经基本上具备了,有比较华丽的宫室、房屋,有道路,有肥沃的土地,有大量的积累,还有华丽的衣饰、服饰,等等,所有这些都意味着人类已经达到了相当的文明状态。
本来,一个纯粹的农业社会,就像我前面所说的,它可能不会那么复杂,但,如果有两种原因冒出来以后,任何一个农业社会都将只能是更加的复杂化。当然,这两个原因所导致的复杂化方向和后果是不一样的。一个原因是,当有无数的外来人侵者不断地向一个农业区人侵时,最终将会把农业区搞垮,让它的关系和社会结构高度的复杂化、多维化。可以说,两河流域是最典型的例证。第二个原因,或者第二种情形是,一个纯粹的农业区中,因为某些人有一种强烈的控制和统治他人的原创性欲望,并且还把这种欲望变成了行为推广出去,而且竟然成功了,这个时候,这个简单的原始的农业社会,就会冒出从没有过的新兴事物,那就是,地域性的政治统治一定会发生。政治统治也会把社会搞得特别复杂,原因是,你必须建立起一种复杂的制度,才能维系这种新的政治需求。因此,以此来看,一个农业社会只要受到这两种因素的影响,无论它是哪一种,结果都会变得复杂化。这种复杂化我们用另外一句话说,叫作出现了“人域事务”。
所谓人域事务,是说,简单的日常生活的生存、生存的事件被隐藏到了幕后,更多的是人与人、人与社会之间的冲突、纷争、计较,它包括战争、政治统治、官僚体制、贸易、利益状态,等等这些事务出现了。这些事务一出现,必须要有专门的机构或者是专门的制度来对付它。所以呢,从农业文明中期开始,人类社会中,在有些地域不断出现了人域事务,同时就出现了一种必须救济和调整人域事务的需求。故从某种意义上讲,我们所说的制度、意识形态就是从这个时候开始生成的。制度主要的部分,我们称它为人域法、人在法。当然制度还有别的一些内涵,比方说像经济制度、宗教制度、两性的关系制度,等等。有一些不一定都具有法律的意义,但我认为,作为制度的核心内容,还应该是法律。所以说,我们的法律主要是从这个时候开始兴起。
在这个之前,地球上任何一个以血缘群为载体的社会,它们的秩序、规则情形大体上都是一样的,不会有太大差别。如果说,我们可以从历史上发现法律与制度的分岔和分类,就应该从这个时候开始。即是人域事务出现以后,原始的农业文明状态被解体,复杂的社会结构及其事务导致了不同地域有了不同的制度向往和追求,也包括对道德、政治、宗教、哲学的不同解法,法律的类型也从这个时候开始表现出来。
经过分析以后我们发现,从人在法开始,我们可以对不同地域的法律现象进行不同的描述和形容。此前的法律叫作简单人身法。这种规则是说,对一个氏族社会而言,它所要建构的制度是很简单的,只需满足氏族内部的人相互之间的和睦共处就完了,除此之外,没有什么特别的规则需要设置。因为在群自我的前提下,每个人的脑子里面装的就是整个群体,没有个人意志和个人行为,群体的意志就是他的意志。故其外在规则就相当简单。
然而,到了农业文明中期以后,原始的血缘群体已经被解体了,至少已经开始松散了,原来被视为猎物的他群体,现在必须和平共处,大量的农业部落和社群开始杂居在同一个地域,相互之间必得发生各种各样的关系。我们都知道,人类有一种不好的习性,即对域外的他群有恶的对待或者欲望。狩猎时代,这样的恶和欲望毫无遮拦,赤裸裸地表现着;进入农业文明以后,这样的恶和欲望便大为收敛了。然而,收敛并不意味着没有。即使经过产业方式和理智的压制,它也会保留下来很多,并且要施展到对他人的行为中去。这种情形在早期比较多的表现,是对部落以外的人,对本群体以外的人的恶待,比如撒谎、侵害、伤害等。这些现象的发生,本来是一种不太友好的行为,但是呢,相对于从前把他群体的人当猎物对待而言,我认为这已是一种很文明的行为了。因为,它已不再剥夺他人的生命,只是骗骗人家而已。只是,这样一种骗骗人家的恶的秉性,并不会仅限于骗骗他群体的人就完了,总有一天它也要回过头来,要骗到自己人头上来。从这个时候开始,一个群自我内部,便出现了后人所说的类似于犯罪的现象。比方说欺骗、不尊重老人、通奸等等。这些现象的发生就意味着,靠原来那种简单的、原始的道德和善的规则,已经不足以维系这个群体的秩序,必须要加强一些更有强制力的措施,才足以制止住这种秩序的混乱和行为的有害。
当然,在最早的时候,我们后面会看到,这种惩罚性制度的起源主要还是为了对外,对内主要还是精神控制的方法。由于惩罚开始制度化、格式化,所以我们说,法就是从这个时候开始由一些抽象的和原始的规则状态转移为具体的和实在的状态。所谓具体和实在是什么意思呢?就是它可以直接对你的人和你的身体实施惩戒作用,而在这之前,它大可不必如此。
从此以后,我们开始把人在法称为实在法,也就是实实在在的法,或者说是可以实证的法。什么东西可以实证呢?就是用你的经验和感觉去实证它。举例说,有一种刑罚叫作刖足,也就是砍脚。从前说砍脚、砍脚,如果你从来没有见过砍脚是什么,你不知道砍脚意味着什么,那么,砍脚就是虚话一句。突然有一天把一个人的脚砍下来了,你看见了,虽然没砍到你的脚上,但是,被砍脚人当时的痛苦劲,可能让你马上感觉到,这意味着什么了。这就叫作实证,这就叫作实在。而此之前,说法律怎么样惩罚你是空的,你没见着,当然也就感觉不到痛苦了。可现在则不然,经验和常识告诉你,每时每刻都会想到痛苦。后来,中国有一句成语,叫杀一做百。中国古代之法就是这样的。大家知道,古代杀人到哪儿去杀?哪儿热闹到哪儿去杀,对吧。菜市口热闹,所以去菜市口杀人,为什么呢?因为那儿人多,杀一个可以教育更多的人,一个人死了,一大群人都害怕了,别的地方人太少,没看见。便是如此道理的规则。
这里,还有一个小问题,即这几个概念的层次关系和论域含义。就层次而言,人在法在这里是最高的,它可以包含人域法、人际法;最小的是实在法;人域法居中间。但,其中的人际法又是人在法过渡向人域、他域同构的必经程序,通过它,狭义的人在法将消亡,故,广义的人际法会比狭义的人在法更有意义。就论域涵义言,人域法有广义、狭义之分。狭义的人域法,应当是人类共同的规则,所以,为了明确旨意,我们把这种意义上的人域法称为“人域同构法”。广义的人域法,可指一切由人制定,且对人起作用的规则。因此,人域法的早期,是分别起源的,它没有任何将人类看作同类的意义包含其中,更不用说人域同构了。然而,这样说并不排斥以下结论:它内含了必然走向人域同构的内质理念。
基于这样的立场,我们现在看一看,应当如何理解实在法。我觉得有两个角度,一个是时间角度、一个是空间角度。
先看时间的角度,即因时间顺序去解释法的现象。
我们所说的实在法,它可以有不同的类型,这些类型之间有一般意义上的逻辑关系。即,时间上它们之间有早有晚有前有后,即有过程上的递进关系。前边说过一个基本命题,说:人类的法律现象其产生的初级形态是人身性的规则。或说,公法性的规则,早于或优先于财产性的规则或私法性的规则。因此,我们有可能得出一个简单的结论:人类的第一代法律形态可以称为“人身法”。
所谓人身法是指,一个群体,首先得依赖某种规则来确认每个人的身份和地位,进而以此来获得生活资源的分配。这种规则体系,在起源时期,它有一个大前提,即群体是由有血缘关系的人组成的。这是前提,没有血缘关系的人不可以进入到这个规则里来。血缘性的特定及人数的有限,致使早期的这种以血缘关系为前提设计出来的规则,成了一种事实上的极其简单的规则形态,其内容和形式都不复杂。它的最高形式通常是在群体(家)里设置一个家长,由这个家长主宰群内的大事——所谓大事也不过是生老病死、吃喝拉撒、祭祀先祖、对外战事而已。一般说,规则和域外他群之间没有关联。因此,我给最早的人身法取了一个名字,叫作简单人身法。
这样一种法律形态,内容不复杂、状态不复杂、形式亦不复杂,但它持续的时间却很久,可以用多少万年来计量。在这样的前提之下,我们可以简单地理解它,但不能把它当作可有可无的东西。因为人类最漫长的一段时间是靠它来维系的。
随着农业文明的兴起,一个单一的血缘群体已无力保持原有的单一性,便开始由血缘群体走向地域化的社会结构。地域化就意味着有可能包容不同血缘关系的群体在同一社会之中。从这个时候起,人们的生活组织不再仅仅是一个血亲的熟人社会,而可能更多的是由不同血缘关系的人组成的社会。社群结构的复杂化,便意味着简单的人身规则的失效——它可能还有效,但通常只限于一个极其狭小的社群中,对一个大的地域国家来说,它是无效的。因此,即使是一个单一的农业社会,也一定要建立起的新的规则体系。这个时候,便是新的规则形态开始生发的契机。
简单人身法的后续走向,因为地域差异的前提,在产业方式、人种构成、地理环境诸原初条件的共同作用下,有了分岔发展的可能性。但,导致分岔的现实理由,并非农业本身可以直接提供。依据历史,我们可以把接续而来的法律形态区分为两个不同的类型:复杂人身法、契约法。
农业的出现,使人类的产业方式有了明显的地域差异,这种差异的前提,首先来自于地理环境承载的可能性。在那些地理环境特别地有利于单一农业生产方式的地域,如果碰巧没有复杂的人种构成这一辅佐条件,那么,单一的农业社会就有可能成立。这样的社会,或者可以继续维持较低级次的社会结构,在血亲群和地域群之间徘徊;或者经由政治统合的成功,建构起了地域化的农业社会。对后者言,规则的复杂化就成了必然之势。然而,一个单一的农业社会,即使它足够地域化,可它的规则亦不可能脱离身份的前提。因为它的生产关系、经济方式并不复杂,它是靠单一的、自给自足的农业方式来维持生计的社会。在这样一种逻辑前提之下,身份仍然具有价值和意义,只是这个时候的身份不仅是血缘性的,而且开始具有了政治性和行政性。一当身份中被加人了政治性和行政性,以身份关系成立的法律,便是我们所说的复杂人身法。
复杂人身法作为一种法律形态,显然不仅仅是要设置个体的身份,也要设置国家机构、国家权力形态、国家体制、所有官吏的职责和义务权限,以及每个人转换身份所要求的条件,等等。这些东西都是身份性的,它对人而言,已不同于原来的简单身份法。所以,在一个农业社会,身份已经发生了性质变化,具有无所不通的意义和价值。这样的意义到今天还有影响。比如说,我们每个人要找一个单位,很多事情要有单位才能办得起来,没有单位给你办,作为个人的你将一事无成。比方你想出国,要是单位不给你签字,你出不了国,想出国门儿都没有。现在稍微好一点,或者说现在慢慢淡化了一点,要是稍微退几年,你会发现,单位太重要了。结婚也一样,生小孩也一样,你个人必须有具体的身份、位置,这个身份、位置还要被承认、被同意,你才能行使你的行为。这些都是典型身份法延续下来的东西。
现在,中国的法律体制也在变,变什么?就是慢慢淡化你的身份,使每个人都是一个单独的资格主体,有自主的法律关系,你不需要借助任何别的东西来证明自己是什么、是谁,不需要政府、单位来帮助自己做出什么行为,帮助你决定什么。总之,我们的制度会越来越个体化、主体化。这是一种转型,我们所要转型的是把身份性的法律体系,转化为主体性的法律体系。当然,既然是转型,就一定会有事情不好做。比方说,现在有一些银行发放贷款,其做法就有这种转型期的怪异。银行贷款本是商业行为,按照商业法则,我经过调查判断你有能力贷款,我就贷给你。可是,银行在做出这种判断的时候,所使用的方法是延续老套路而为的。它们经常的做法是,首先让你填一张表格,表格内容包括,你住在哪里、你家里几口人、你是干嘛的,等等。这些似乎也无可厚非,要命的是后面。填完表以后,它还要让你拿到你的街道办事处和派出所去盖章。大家想一想,你贷款和公安局有关系吗?没有关系。但是,银行就要求这个程序。派出所肯定不盖这个章,因为对于有限责任政府来说,公安局不能盖这个章,它没有这个义务,也没有这个责任。可事件的结果是什么呢?你不能贷款。
这些是转型期的怪现象。本来政府在这里不需要承担任何东西,但是银行老套,还在想象多找一点关联人,以求心理安慰。试想,如果最后这个贷款真的收不回来,银行你真的能找公安局去讨钱吗?不可能的。它们的想法怪怪的,它不能想象每一个人是独立的,是一个法定的主体、法律的参与者。这说明人们还生活在人身法的境状中,没有转过弯来。这个现象在中国比比皆是,我想我们就不多谈了。
以上所讨论的情形,是原始的血缘群体进人农业社会、地域社会以后,被政治性、行政性所改造,终得呈现的发展逻辑。即,它的规则形态由简单人身法递进到了复杂人身法。现在,假定一个地域不是单一的农业社会,而是由单一农业社会变成了杂合多维的生存样态,它的生产方式除农业之外,还有手工业、商业、运输业、海盗、抢劫等他方式,地域亦不是原来的固定地域,一个人一会儿在这个国家,一会儿可能在那个国家,人和人之间的交往关系极其频繁,并极其利益化、功利化。于是乎,整个社会的秩序样态也无统一性,没有人能够按照什么身份来规置群体秩序。假定,一个人偷盗了一大堆东西,从这个国家逃到了那个国家。在这个国家里,你是一个族的族长或国王,你可以行使域内的权力,那么,在这个偷盗者所逃往的那个国家,人家还认你是族长、国王吗?认不认?不认了。人家看你这个人,是你能不能干事。你能干事,就是一个人;你不能干事,门儿都没有。这就是前提。在这样一种情境中,你带着身份法的印记去做事情,做交易,基本上没有可能性。相反,一种新兴内容的交往、交易规则却有机会发生。这是一种新的法律现象,我们称它为契约法。契约法是说,即使我们是陌生人,只要我们相互之间有利益的需求,就可以发生交易、就可以建立规则。正因为交易双方都失去了血亲、政治、行政诸身份及熟人的背景依赖,所以反而容易出现身份对等、平等的事实,容易建立起合意的规则。所谓契约法,其内质便在这对等、平等、合意之中。
这种法律有什么好处呢?这样一种规则它的好处是,可以越过熟人、群域的边界,跨越在不同的地域之间,进行物利的交易,以满足生存的需求。它不需要外在的制定者,当事人自己即可完成公平正义的追求。只是,它有两个必备条件,第一个是你必须具有行为能力,第二是你得有利益的冲动,如果你不想有利益,就不用参与这种关系。
契约法早已成为一些社会必须坚守和追求的法律现象。从其演化言,它亦有狭义与广义之分。狭义的契约法专指私法性规则;而广义的契约法当包括公法性规则。两者有过程意义上的递进关系。即,民事契约演化了很长时间以后,慢慢地由利益规则、财产规则进入到公共社会领域,构筑起了契约化的政治规则和公法规则。于是乎我们发现,在政治、行政领域里,也有同态的契约现象发生。比方说一个国家的宪法,就是一个典型的全民契约合同,它与一个私法或民事合同的差别,只是一个量的差别。一个民事合同是两个人或三个人的合意,而宪法则是全国人民的合意。以此故知,这两个法,即宪法和民事合同之间并没有本质差别,只有量的差别。宪法的重要性,也重在这量上。因为每个人都和宪法有关系,而民事合同只与合同当事人有关系,对我则无所谓,故它不能与宪法等列。
18世纪以后,由于现代社会已处在了大功利的科技、商业、金融及工业化的状态下,人类的生存和生产行为已经深入到了自然界和社会以及人们的感觉深处,在这样一种前提之下,法律要规置的对象,已不是单一的公有和私有现象。从前的二元权利分致模式,已不足以规置人类的秩序需求,这就导致产生了一种新的规则领地。这个领地我们称它为公共关系和公共现象的规范形态。或者说,诸多公共化的利益冲突和权利现象,超越在了传统的公权和私权之外,需得有第三态的规则来协调与规置。于是乎,法律就把它所要管理的地盘由公和私的简单界域,扩大到公共界域,是以有了法律的共益领地。这样,法律史上便有了一代新的法形态:公益管理规则,或社会公益管理法。
这样一些规则,越来越关注的,是一般公产、私产不搭界地方的法律关系,比如说社会弱势群体的利益问题,社会化的公共安全问题,共有资源的管理问题,等等。当这些公共利益越来越为社会、为法律所关注时,它所要达到的目标,已经远远超越了传统的身份法和契约法;而且,它也不仅仅是一个主体资格的变迁问题,它将超出在主体资格之外,使没有主体资格的一些物、一些人也受到法律的善待。故知,它是法律发展到当下阶段所出现的新趋势。当然,这是一个还没有完成的过程,它的未来形态当是人域同构法。
最后,当我们把我们行为触角最终伸人到自然世界深处的时候,我们感觉到,我们所谓的征服自然、控制自然,结果变成了反证:自然控制我们的越来越多、越来越深、越来越摆脱不了。只是在我们受到自然越来越多控制和支配以后,我们才清醒地认识到,我们应该把规则再延伸,把法律再延伸,延伸到人跟自然能够共享、同构、互助、互养的状态。于是,一种更加新型的法形态进入了我们的视野,我们称它为人际法,或人际同构法。
现在,我们终于可以画出一个人类秩序形态或法则演绎的逻辑图式:自在法→准人在法→人在法→人际同构法。而人在法之中,其结构的连接亦有同构的关联性:
------------------复杂人身法
简单人身法→ 公益管理法->人域同构法->人际同构法。
-------------------契约法
在这个逻辑图式里,人终于变成了世界中的组成部分。形式上,它是一个单元,它亦有自己的界域,只是,它不再是最大、最高的单元,也不是最高是界域。把人类作为一个界域放在更大的域中,我们才能理解人的真实意义和价值;同理,只有这样去理解规则、秩序,我们才可能得到一个正确的描述和把握。否则的话,我们对法的理解和描述可能是极其不完整、极其不合理的。为了规则理解的合理,我们必须要建立一种新的法律体系和法观念。
这是从时间上理解,人类历史中大概有这些法现象。
现在我们来看空间理解。
我们从空间来理解法的时候,要注意一个基本概念,这便是人。我们今天说的法律,都是依赖人的前提所说的一种现象。不过,自来对人有两种解释,第一种是把人当作群来理解;第二种是把人当作类来理解。
我们现在来看一看,把人当作群来理解的时候——这个群也就是所谓的社会——这个时候会发生什么现象。以群来理解人,会发生一种基本现象,即人们之间有生存、生活的利益冲突。现在,我们以此来假定各种冲突的类型,看看它们会引出什么样的规则需求。
首先,假定在社会中,我们以个体为前提,那么,我们会发现,有一种基本的冲突,我们称它为冲突Ⅰ。这种冲突是个体和个体之间的冲突。个体之间势必存在冲突的理由很简单,其总原因即是前面跟大家交代过的各自为在。既然是各自为在,就免不了有在的冲突。石头都会有磕磕碰碰的,何况是人呢?你看我不顺眼、有偏见,即使我对你没有任何利益损害,就只是你看我不顺眼,亦足以成为冲突的理由。在一个社群里、一个社会里,第一个基本的冲突应该就是个体与个体之间的冲突,而且是一定会有的冲突。这种冲突会破坏社会的秩序,所以要求有一种对待。
我们再看看第二种冲突。冲突Ⅱ:个体与社会的冲突。个体和社会之间,也有冲突,这种冲突同样是一种基本冲突。这种冲突导因于,社会或社群有超越在个体之上的利益和意志,这些有可能要限制个体的自由、意志,于是,冲突便不可避免。
可以说,这两种冲突即是人类社会(群)中最最基本的冲突。问题是,这两种冲突发生以后,就要求有一种解决的机制和方式,否则,社群会出现生存问题。那么,以什么方式、方法来解决呢?人们发现,建立一种公权体制,足以压制、协调冲突。所谓公权就是一般所说的政府。这种政府有简单形式,也有复杂形式。简单形式包括原来的酋长,复杂形式就是今天的国家和各自的行政机构。这个机构和机制的本来目的是为了解决前面两种冲突,是应社群存亡需求而出现的体制设计。但是,公权出现以后,一方面它可能是解决了前面的冲突,可另一方面它也会带来新的问题,这个新的问题是,它本身又引发了一系列的冲突,这就出现了一个冲突Ⅲ,冲突Ⅲ是什么冲突呢?是个体与公权、公权与社会的冲突。
请注意,我这里有意把社会和公权、政府分开了,它们不是同一个东西,而是两类不同的人类现象。这是第三种冲突。
这三种冲突还没有完,应该说相关联的还有第四种冲突,因此就有冲突Ⅳ。冲突Ⅳ:公权与公权、团体与团体、团体与公权、个人与团体的冲突。这些冲突也会不断地发生。
当所有这些冲突都暴露出来以后,我们会发现,仅仅依靠公权及其机构和它的组织者来解决冲突远远不够用,还必须有高于这些公权组织者之上的一种权威,才足以解决好冲突。那么,什么样的权威可以高于公权、政府、团体、个人之上呢?这就是法律和宪法。很显然,这里的法律是一种理想性的法律,即,法律是全体社会公民意志的体现,而不是被歪曲的法律。被歪曲的法律是指,公权者们把规则变成统治社会、统治个体的工具的法律;或者此外,法律变成了谋求私利的工具。
理想性的法律,也就是我们说的宪政、民主、法治的法律,也是足够公共化的法律。这种法也即是前面所说的人域法。这是我们理解人在法之所以产生的第一根逻辑链条。在这个链条中,我们看到法律居于高位,它的位置超越在所有的个体、社会、公权、团体之上,是一种公共化的规则。一般说,法治的法律是这一规则的初级形态,而其他的法律则是这种法的变态、扭曲和歪曲的变种。
这是第一根链条,它由人的群义而生成。第二根链条,我们从类来看人。由类来理解人,也会产生一种冲突,我们称它为冲突Ⅴ。这种冲突是什么样的冲突呢?它是以人作为一方,与它所处的环境、生态之间构成的冲突关系,即人在与他在之间的冲突。一般说,这种冲突关系在法律的早期形态中,没有进人视野。即有关冲突Ⅴ的诸现象,我们一直把它掩盖起来了,直到最后它才暴露出来。暴露得晚并非说它不重要。它的重要性在于,这样一种冲突可能比上面冲突的总和还要影响我们的存在。说白了,如果我们连生存的问题都解决不了,就算你把人和人的关系、人和社会的关系处理得再公平、再合理正义,也是白搭。因为你生的机会都没有了,公平和正义的意义又有何用呢!所以,这类冲突在今天是不可以不被关注,不可以被忽视的。由此所演化出的法律现象,就是人际同构法。
我们对法律的理解最终是说,法律必须包含我们所说的人域和人际冲突的解释,所谓法,即是人域同构法和人际同构法这两种法体系的同构。或者说,只有包含这两个规则体系在内的东西,才叫作法。如果我们只说其中的一部分,那不是完整的法,而只是法的一部分而已。所以,法是一个包含着人在与自在、人域与他域,共同协调、同构、互养、互助的规则现象,是这样一种东西。这是一个基本命题。或说,法是包含这么一个广、大范围的东西,它由空间理解而得来。
通过刚才的描述,我们亦得知,法除了可以凌驾于所有冲突之上外,还有一层意义在于,每一种冲突的出现,都将会导致人类的法律现象中,出现一类与之相对应的法律规则。即,现在我们所有的法律门类,实是由诸不同冲突类型所导出的。具体规置可略说如下:
冲突Ⅰ导出的规则应该是什么法?私法,对吧;那冲突Ⅱ呢?应该是公法;解决冲突Ⅲ的规则是什么法?宪法和行政法;解决冲突Ⅳ四的法呢?国际法;解决冲突Ⅴ五的呢?我们现在叫环境法,应当叫人际法。前面四个门类是人域法,第五个是人际法。所谓法就是人域法加人际法的复合规范形态。这是我们对法的理解。这种理解同传统教科书里讲的不是很一致,希望大家能够去理解一下。这样,才可以对法有一个完整的把握。这是关于法律体系的问题。
下面我们再略说一下法的历史类型。
前面,我们已经提到了很多的类型问题,什么这个法律形态、那个法律形态,也提到了法的历史形态。现在又要说法的历史形态,显然是想完善一下有关类型的说法。或者说,再换一个角度,讨论一下法的历史逻辑。我的基本观点是,人在法是自在法的延伸,二者的价值本意没有本质差别,所差异的只是形式或表达方式。当然,后者所包含的人类智慧及其独出方案,也是应当被充分尊重和理解的。但是,从大尺度言,清理法的完整性和价值终极,就只能依赖广义的范式和逻辑结构。关于法的进化,有这样的描述——早期是什么我们不知道,我们可以描述的就是——物理性的法、生物性的法,然后是神性的法,然后接下来是人性的法,人性的法基本上就是人域法,再往后走就是人际的法。如果加人价值描述,可以在人域法和人际法中分别插入修饰词:同构,即人域同构法、人际同构法。真正的法即是这么一根逻辑链条。或说,最早的法是自然自在的,中间经过一种人性程序的完善和发展以后,它会重新自足回归到人与自然、自在同构的规则里,但这不是退回去,而是一种迁升式的自足。这种自足更像是黑格尔说的否定的否定,所谓螺旋式上升的那种感觉。即虽然形态有点相似,但已不是原态本身,是经过了发展演化和量化自足以后,所获得的新型规则形态。所以,自在法、人在法、人际同构法、神性的法、人性的法、人际同构法,这些都是此逻辑的不同描述,并非讲不同的东西。下面一讲,我们会讲到神性的法,这里不赘述。
这是关于法之演化的逻辑链条问题。
关于法律的分类,是老生常谈的话题,所有的教材都会进行法律的分类。比方说把法律分为实体法、程序法,或公法、私法,或国际法、国内法,等等。还有一般法和特别法的说法。这些分类其实都是实在法本身的分类。而我这里所讲的,不只是实在法,还包括非实在法,是大而化之的一种分类法。根据我的理解,法可以分为自在法、人在法;自然法、实在法、理性法;域内法、域际法;伦理规则、法律,等等。这些描述是不同于教科书所说的那种狭义解释的,我是在做一种广义的推论。我想大家已经听出来了,我对法的理解是无所不包的,什么法都在里头。这个理解对不对,你们自己把握。不对也没关系,供你们思考、供你们参考就行了。