第三节 法治的载体
第三个大问题，我们看看法治的载体。
法治的载体有三，就是我刚才说的：主体、物权和契约。我曾经说，西方法律可以称它为“主体构成性的法律体系”。它表明，所有的规则，由若干个点生发出来，然后向外扩张，扩张的结果，就是建立一整套妥协性的规则。这套规则虽然是共同的，但，大前提不能变，即，离开主体法律不能成立。第一，规则是主体意志的表现，是合意；第二，规则是为了主体权利而有的，所以它的动机和目标都是为了主体的权利；第三，主体者才能玩这种游戏，你没有这个主体资格，就参加不了这种游戏。故知，离开主体就谈不上法律，所以说，它是一种主体构成性的法律体系。
主体构成性的法律体系是一种强势界域化的制度形态。由于界域森严，所以，它很容易带来冲突和麻烦，生成由规则而有的秩序危机。此外，它鼓动人们的利益欲望和功利向往，亦致使了物欲横流。然而，平心而论，不管它曾带来过多少危机，它的功绩同样值得肯定。在文明带西段的那种磕磕碰碰、冲突不断、风雨飘摇的历史过程中，它毕竟维系了相对的安全，也导出了社会稳定。
现在，我们要分析一下这几个概念，看看它们各自的内涵、功能、价值。
先简单说几句主体。我在前面跟大家提到过，自然界有自然的你、我、他，所谓主体，就是用法律的方式，把自然的你、我、他，割断出一部分来，进而把其中的某一部分，确定为人，别的东西就不是人，而是物。通过这种把人和物割断，把人和人隔断的方式，少数人就变成了特权的资格者。这样一种主体，它所需求的价值，离不开规则。没有规则，主体不存在，利益更不存在。所以，有规则它才有价值、有意义。这意味着，主体必须和规则连成为一体。故说，法律是当事人的合意。这个定义就是从这儿来的。
上一次，我们谈到西方的法律体系，我称它为“主体构成性的法律体系”。它有三大支柱，一是主体，二是所有权，三是契约。主体这一支柱呢，我们上一次简单说了几句，由于我们下一讲要专门讲主体问题，所以，我们这里就不讲了。
我们这里主要看看所有权和契约这两根支柱。
所有权，法律上也叫物权、私有权，更大一点的概念，也可以叫权利。
前面曾经提到过，自然界中诸在的那种自然分立现象，在法律的名义之下，就变成了人为的、法定的你的、我的和他的，就变成了所谓的所有权或物权。至少在早期，一般西方人在讨论所有概念的时候，几乎还没有公有这个概念，几乎没有。一说到所有，就是指私有。但是，在中国或者东方则相反，一向限制严格意义上的私有，有的主要是一种公有，或者国有。比方说，中国自古以来的土地制度，就是比较典型的国有概念，任何一个朝代的更换，任何一个人的占有，都只是在政治统治的前提下所获得的一种权利。这个权利的意思是说，你只有使用权，没有西方那种意义上的所有权，一直到现在，都是按照这个制度模式在执行。那么，法定的私有究竟对人们、对社会有什么样的意义和价值呢？这意味着，我们必须要认真理解和研究西方法律的所有权、私有这些概念。
首先，私有其实就是西方社会法治的中心目的，或者换一句话说，没有私有就没有法治。为什么这样说呢？其实很简单，因为，所有就是自我的向往和守望，当每个人都有这种向往和守望的时候，他们就会对制度有特别的要求，要建立制度把这样的向往和守望保护起来。于是，保护私有的制度欲望，就成了每个人的意志，而法律正是这些意志的合意。所以，它的结果就只能是法治。
何以如此呢？我们可以做一个设定。如果一个东西可以是我的，也可以不是我的，或者根本与我没有关系，我想，从人的本性出发，要建立起保护这个东西的制度，至少，人们缺乏主观的动力，即使有人告诉你，说，这个东西要保护，那也只是被动地执行而已。相反，如果所有的东西不是你的，就是我的，或是他的，那么，情形则大为不同，保护这个我的东西，保护这个你的东西，保护这个他的东西，就在主观上成了必需的。这里，担心失去便成了制度成立的动因，不然，东西有可能被别人抢走。这两种动机是不一样的。西方为什么能够建立起以法治为名义的制度，原因都在于，每个人都有这种私有、私利的所在，于是，便有了这种守望，有了这种向往。是每一个人都有的共同要求，导致了制度的建构。此间，人们的主观心理是，赶快建立一套制度，这个制度足以包容我的意志和向往，这样，我的权利都能得到保护。
这说明，一个社会要实现法治，如果没有广普化的私有化和私有权，是不太可能的。因为，私有便是法治之法律的根基。这个根必须扎在每个人的意志中。当然，这里还有这么一个话题，有人说，工业革命之前西方没有法治的观念，不过，这个话题我们今天不讨论，抽空我们再讲。我只是想说，相对而言，至少在目前的形势之下，由公有观念去实现法治，困难重重，而由私有制去建构法治，则相对而言要好一点。这就是为什么当今中国要鼓励市场经济，要鼓励制造一大批有产者，其原因就在这儿。因为，只有一大批人有了向往，有了强烈的欲望，有了权利的要求，而且，这些欲望、向往、要求最终汇集为国家的意志和利益，汇集为社会的观念潮流，那样，我们的规则、我们的法律，才会更加客观、更加合理、更加正义。这是它的一个意义，我觉得要去考虑。
另外一个意义，人们讨论私权的时候，很容易想到私权的负面影响。比如说有人曾经认为，私有制是万恶之源。这样一种说法，有没有道理呢？有。因为在人类社会中，追求私有，向往私有，即便有制度保护私有，也难免相互之间的冲突和纷争，也难免剥削、奴役、压迫。所以，从这个意义上讲，是私有导致了人与人之间关系的紧张和冲突，导致了犯罪和罪恶。但是，如果只有这样一种评论，我想，那很可能就不是一种公正的理解。实际上，还有一种理解，即，私有制也带来了人类文明的进步和演化。
大体说，这种带来人类文明进步和演化的意义表现在两个层面。
第一，它抑制了原始社会的血亲复仇、以血还血、以牙还牙这样一种野蛮状态下的人类行为。我们都知道，古代人类社会畅行一种血亲复仇的制度。所谓血亲复仇是说，你砍掉我的左膀，我就要砍掉你的左膀，你打掉我的牙齿，我就要打掉你的牙齿，你坏我哪儿，我就弄你哪儿……反正我们要对着干，这样才公平。这样一种对抗规则，我们看到的结果是，一是本来一个群体中只有一个人残疾了，现在变成了两个群体两个人残疾，数量多了一倍，对吧？二是本来你打掉我的一颗牙齿，我对你有仇恨，现在我打掉你的牙齿后，不但我对你有仇恨，你对我也有仇恨了，这样，仇恨不是化解，而是在加深。进一步的问题是，古代社会，不像今天以个体为单元，我们俩的事情我们俩自己解决，不涉及别人，古代人类是一个以群自我为单元的社会，一个人的问题，就是一个群体的问题，你弄掉了我的牙齿，你弄掉了我的手，是与我们这个群体过不去，是一个群体问题。结果是一个群体都与你过不去，我们两个之间的打斗，就是两个部落之间的冲突。群体之间的那种流血冲突、战争会因此没完没了。所以，血亲复仇不是一个实现社会秩序的好方法，人类一定要改。那么，怎么改法呢？可以说，就是私有制的起源，才导致了事态的改变。
后来，人们终于找到一种解决途径。当被认为我损害了你以后，你不必向我进行对等的还击，我赔偿你财产。通过财产赔偿，你获得一种安顿，或者一种救济。这样，你的心头之气也消解了，你也想通了，你获得了财物，我损失点财物，我也想得通，虽然我现在有损失，但我身体安全了。这便是人类社会中财产赔偿制度的起源。它意味着，物的利益对人类野蛮状态的改变，结果导致了人们向文明社会的演化。
那么，为什么物的利益可以导致冲突的解决呢？原因是，物被权利化、私有化了。物的权利化是资源稀缺的结果，稀缺和权利化的双重作用，致使了利益和所得的不平等，而财产赔偿制度的出现，便是最大程度地满足了人们改变稀缺状态的愿望。当然，这种改变是由理性方式实现的，是理性前提下，人们能够满足心理诉求的主导方式。这样，制度对赔偿的认可及程序设计，就成了必然。
考察历史可知，最早的赔偿理由很多，不光是砍掉一只手，打掉一颗牙这类事件。我在前面跟大家提到过，比如说，法律认为的通奸、强奸这类犯罪，在最早也是可以通过财产赔偿解决的。像前面说及的神话里讲的，阿瑞斯赔偿赫淮斯托斯的案例，即是例证。在人类学的调查中，也能找到大量的证据，与此几乎是同样一种情态。
比如在菲律宾，有一种伊富高人（这个例子前面说过），这个族群正处在由采集向农耕文明的转型期，所以很古老。这个社会的法律形态所表现的，就是一种由血亲复仇转向用赔偿解决纠纷的较早期的制度状态。这里，如果发生了通奸、强奸这类犯罪——原来的解决方案是，你强奸或通奸了我们部落或我家里的人，那我就到你们部落或你家里去强奸，这是第一。第二，你强奸、通奸，我就把你杀掉，不管哪一种，结果都是造成了矛盾冲突的激化，而现在发生了这种事情——又该怎么办呢？他们会去找一个第三人。这个第三人把两边的人都找来交谈，谈完了以后呢，所谓肇事者一方得赔偿对方的损失。这个赔偿的标的通常是这些东西，他们种的是红苕，也有水稻——旱地是红苕，水田里种的是水稻，相当于这些东西——还有简单的农具，再严重的就是土地。加害人以这些东西作为赔偿物赔偿对方，中间人可以收取一点份额。这样一来，这个社会的秩序就不一样了，就不需要流血解决相互之间的冲突纷争。它的效果很好。这说明，在人类早期的法律演化中，如果没有私权的存在，这种冲突往往很难解决。所以，我们可以说，私权的第一个意义，是抑制了血亲复仇，抑制了以血还血、以牙还牙的恶习。
第二个意义，按照西方人的正统解释，私有制或者私权是人类社会法律、契约正义的直接来源。为什么这样说呢？因为，西方语言里面，有很多词，这些词所包含的现代意义或者后来意义，同它前面的一些意义，以至最早的意义之间，构成了一根观念演化的链条。就土地权而言，这样的链条正好说明了一个道理，那就是，法律起源于土地的某种状态。
我们现在来看一些词。比方说， 在希腊语中， 法律这个词是nomos。依据历史线索， nomos的起源和演化， 经历了这么一些阶段。首先的意思是牧场，即指放牧的地方；其次变成了停驻地、住所；再次，便演化成了分配；复次，又演化为了风俗和法令；最后，又有了信仰、判断的意思。这一路下来，可以看出，它最早指的是土地的占有状况，最后才是正义的判断。
习惯、风俗、法律的nomos有nem的字根， 如果我们要考察以nem为词根的概念，会有一大堆词都有与此相近的意思①。这样一些词在它们的演化过程中，都表现了刚才我所说的链条逻辑。
第一个词， nome——牧场、分割、地段；
第二个词， nomos-——牧场、停驻地、住处、分割和风俗、法律；
第三个词， nom 6——分割、分配， 以后用作依法律和人打交道；
第四个词， no mas——赶着畜群从一个地点转移到另一地点的游牧民族；
第五个词， no miz 6——遵守风俗、法律， 以及思考、信仰、判断；
第六个词， no misma——由风俗、法律、宗教所规定的事物、货币；
第七个词， nomis is——祭祀、宗教、信仰；
第八个词， nemesis——神对于侵犯他人权利者的愤怒、支配正义的女神、报应女神，她亲临参与土地划分和监视土地的公正分配；
第九个词， ep in omia——对牧场的权利；
第十个词， pro-no mia——特权。
可以看得出来，西方的权利观念，实来自于人类由狩猎进人采集和游牧这个过程中，因为领地、牧场的占有而开始生长的。所以，这个观念直接和当时人们与土地的占有关系密切相关。开始由牧场起步，一步一步演化出了法律规则。由此可知——下面这段话是拉法格说的，他说——“语文学的起源说明，分配、住处、习惯、风俗、法律、思考、判断、信仰、宗教所有这些观念都是同一泉源，由分配土地的必要性而来。”②西方有观念说，经济基础决定上层建筑，精神来源于物质。这是马克思的著名论断。拉法格是马克思主义的作家，也是马克思的女婿，他针对马克思的观点，用了这么一个例子。这个例子刚好给了我们一个提示，即，西方法律权利的起源，不是空中来的一个概念，它来自于土地的占有状态，然后慢慢演化过来。
进而，正义这个词，也有同样的道理在其中。在西方法律思想的演绎中，最早讨论正义这个概念的，是希腊的一位哲人，叫毕达哥拉斯。毕达哥拉斯的贡献是多方面的，比方说，他对数学、音乐、政治学、宗教、哲学，可以说每个方面都有贡献。同样，他对法律思想也有贡献。他属于古希腊早期典型的完整知识体系的建构人之一。所谓完整知识体系是说，在亚里士多德之前，古希腊的思想家，每个试图创造思想体系的人，是在几乎每个领域都有自己的学说贡献，而非是某一个单独领域。后来，人们把这种人称为完整知识体系的人或思想家。亚里士多德以后就不一样了，知识变成了分门别类的门类，每个专家占一个门类，别的我管不着，所谓思想家现在都成了专家。
毕达哥拉斯是一个很神奇的人物，他的思想和后来的苏格拉底、柏拉图不一样。苏格拉底、柏拉图的思想比较世俗，虽然也有解释不了的地方，他们说是神如何如何，但，他们对神并没有真正地理解和崇敬，而毕达哥拉斯的特点却大不一样。原因是，他的思想深受一个学派，一个很古老学派的影响，这个学派叫作奥尔弗斯派。这个奥尔弗斯派是一个神学的学派，也是古希腊的一个秘密组织，奥尔弗斯是这个秘密组织的创始人。那么，他的思想从哪儿来的呢？来自于印度，来自于印度的吠陀教义。可见，它的渊源很长远，由东方转递到西方。奥尔弗斯派的思想经过毕达哥拉斯再往下传递，在西方，一直是作为非主流的思想体系存在着的。这根思想的链条，一直到了黑格尔，才融人了正统的西方思想。其中，毕达哥拉斯到伯罗丁，再到库萨的尼古拉，再到波墨，最后被主流的黑格尔收拾，是几个主要的环节。这里，有一个值得注意的现象，即，好几位主流的思想家，如柏拉图、托马斯·阿奎那、黑格尔等人的思想体系中，都藏有奥尔弗斯学派的痕迹。像柏拉图的灵魂学说，便有很深的印迹。故知，黑格尔思想有源自苏格拉底、柏拉图这样一种正统主流派的思想，也有一种来自于像奥尔弗斯学派的潜流。
毕达哥拉斯的贡献是不分领域的。在他的学术里面，有一部分思想直接与法律相关。比如他关于正义的思想，他对正义的定义是：不要破坏了天秤的平衡。这是西方典型的对等思想观念。为什么西方人那么强调正义就是对等与公平呢？就是从他这里转出来的一种观念。当然，毕达哥拉斯不仅说了这一句话，他更认为，音符、平衡、正义、数、秩序、尺度，以及选票、时间、周期所有这些东西，都是自然理性所出示的正义原则，是自然理性派生出来的东西，这些东西代表了宇宙间的公平、平衡、正义。数及直线即是正义、公平、理性、秩序（cosmos） ， 是世间万物得以衡量的标准和尺度；数亦是债款、证据、选票、契约、时间、周期等诸般日常生活的尺度和标准，所以他非常重视。为此，他第一个将尺和秤引进了希腊。在他看来，数学、音乐还有法律，这些东西是一回事，没有差别，每一样东西都代表了宇宙的一种正义精神，他只是把它们作为材料在用。不过，后人的理解就不一样了。这是关于毕达哥拉斯的思想。我们能看得出来，他已经把所有权的意识同法律上的正义勾搭起来了。在他的话里，除刚才说的直线和正义相关以外，像贷款、证据都与正义密切相关，都是同样一个东西。这是第一种说法。
到了亚里士多德，关于正义和财产权利的关系便有更明显、更直观的表达。他说，什么是正义呢？正义就是保护财产的法律。这是亚里士多德对法律的一种定义，这种定义完整地表达了西方人关于权利、私有权利和法律的逻辑关系。
这两位学者的说法有它的合理性，如果我们再去了解别的数据，比方说罗马法，就会获得印证。罗马法最初的形式就是土地法（这个话题我们会在下一讲中专门讨论它，现在不说了），也就是为了平息土地斗争而产生的一种规则，这种规则后来便演成了民法。
此外，还有一个词与土地权利相关。我们知道西方有一个词叫法西斯（fas ces） ， 这个词现在被用来形容强权政治、暴力政治。所以， 人们把希特勒的政权叫作法西斯。这个词在希腊语中的本意是什么呢？其实，它的本意是令牌，即信使神赫尔墨斯手上拿的那根棍子。我跟大家提到过，赫尔墨斯要传达宙斯命令的时候，他手上一定要拿着一根由宙斯授权的棍子，也就是杖，诸神和人类一见这根棍棒，就犹如宙斯亲临。法西斯最早就是指这根棍棒。由于这根棒杖中含有宙斯权威的意思，所以，后来又延伸为令牌，最后又有了权威的意思。为什么说这根棍棒与土地权相关呢？因为，最早神给人类分配土地的时候，是由这根令牌、这根节杖来保障、来丈量的。所以，经过了这根令牌的丈量和保证，土地就有了神圣和不可侵犯性。西方人说，私有财产神圣不可侵犯性，从哪儿来的呢？就从这儿来的。可见，法西斯这个词，较早的意义是指权威、神圣的权威。后来，权杖这个概念，节杖的概念，即法西斯演化为了王权，代表着占有权、土地管理权、统治权等。至于再后来，它又变成了“法西斯”，便是把中间的强权和暴政这些因素突出出来，把别的因素都给淡化掉了的结果。尤其是对东方人来说，这样的感觉很强烈。其实，它的本意不是“法西斯”，是个褒义词，最后转变为了贬义词。
土地所有导致了法律，也导致了别的相关现象，比方说城市、公众统治、战争与和平，封建监护、工业贸易、公众财产等，所有这些与土地所有都密切关联，如果没有土地所有，就不可能有后来的政体形式，包括城邦、国家。我跟大家讲到过的罗慕洛最早建立罗马国的时候，是怎么建的？他犁一块地，这个犁所犁下的这块地归他们所有。故知，罗马起源于土地占有，就是这样来的。
这是我们关于物权和所有权的理解。应该有这样的把握，不能只理解它负面的意思，还要理解它正面的意思。正面的意思就是三个，第一个是导致了法治，第二个是改变了原始的血亲复仇、以血还血、以牙还牙的恶习，第三个是法律及正义观念的起源。
下面，我们看看契约。
什么是契约？契约就是主体的意志——主体的意志，不是指一般的意识存在，我们说，西方法律体系是主体构成性的法律体系，是指这种意义上的主体意志——被法律形式承载起来了，这种承载的结果，便是契约。因此，在契约中有两个东西是非常要害的，一个是合意，一个是理性。西方法学经常说，合意就是法律，这即是西方法律概念的核心。同时，如果一个契约没有理性的支持，也不可能有合意的结果，故又说，法律的基本精神就是理性。可知，西方人有关法律的基本见解是从这儿来的。
那么，理性是一个什么词？它的意思是什么？在这里，我想，它的意思应该包括以下几点：
第一，自知自己是谁；
第二，他知他者是谁；
第三，确知自己以及他者想干什么？
第四，判断其行为的后果并做出最有利于自己的选择；
第五，当利益、权利受阻时，得以非暴力的方式来安顿自己。
我想，在法律中，理性的基础精神应该包括这几方面的内容。如果不能这样理解问题，你就没有把握住西方法律究竟是什么东西。正因为契约包含着，一个是合意，一个是理性，所以，契约就成了法律本身，就有与法律同等的意义和价值；所以，我们说契约就是法律，法律就是契约，亦是从这儿来的；所以，不可想象，无论在公法，还是在私法里，西方的主体构成性的法律体系不是以契约的方式来表达的。为什么美国在建国的时候，他们先要搞出一个宪法文件，原因就在这儿。因为，这个国家不是一个强权上的建筑，它们是自为选择的结果，是一种因契约而有的社会制度。在这种环境下，他们认为，既然国家是利益共同体，所以，首先要找出一些最高的规则，以便于这个共同体的建构，这样就导致了宪法的起源，美国宪法的起源。因此，从这个意义上讲，宪法实际是当时建国者的一种合意。也正是这个原因，所以我曾经说，一个合同与一个宪法之间并没有本质的差别，差别只是量，只是两个人、三个人，还是国民全体。代表国民全体意志的那个契约就是宪法，而如果某个合同它只代表你我之间几个人的意志，那就是民事合同。
故知，对西方法律的理解，一定要把握这种契约、合意的前提，如果把握不了这种契约化的意志，就很难理解西方法律的内质。所以，在中国社会，为什么会碰到法治的困境，就是因为中国法律很少体现这种契约精神，我们难以让它成为全体人民的合意。自古以来，我们的法律是由个别人、少数人在那里摆弄出来的，然后告诉你，这就是法律，这就是社会规则，你要遵守，你不遵守你就犯法了，云云。这里，明显的是两个不同的法律概念，它们之间的差别很大。
这是有关法律体系的第三根支柱——契约。
以上说及的是西方主体构成性的法律体系中的三个支柱因素，我们讲了两个，另外一个在下一讲中会专门涉及。
下面，我们通过一个例证来看一看，法治所以兴起的背景资源。