第二节主体构成性的法律体系
第二个大问题，主体构成性的法律体系。
西方法律体系是主体构成性的法律体系，其意思是说，所有的规则都围绕着主体展开，没有主体，这个规则及其体系就不存在；没有主体，就没有权利；没有主体，就没有契约；法律来之于主体的意志，法律亦以主体的利益为目的。它是一个以主体为始点、亦以主体为终点的循环制度模型，其他所有现象，均是这个循环圈中的过渡环节，如国家、政府、立法、司法、执法诸类。由此可知，这个主体在整个西方法律体系、制度文明当中，占有非常重要的地位。
主体的意思是什么？就是权利者、资格者。我一再强调，西方法律保护的是特权者，这个特权者就叫作主体。所以，主体是这一特权制度的核心。除非这个主体的范围扩大，你能进到这个圈里面去，你获得了资格才可能有平权待遇。如果你没有进去，永远就没有平权可言。那么，资格靠什么获得呢？靠实力。西方人玩游戏，玩的就是一种实力的游戏。这意味着，你可以不是强盗，但不能没有强盗的心性。否则，你肯定玩不成。
为了说明其中道理，我们得去梳理一下主体是怎么起源的？现在我们来讨论一下。
主体， 即subject。英语中的subject这个词， 最早的意思是家长权、主宰权，意含治理、主宰的意思。说得简单一点，就是家父怎么来统治自己家族的问题，同时亦是家父的特定身份。所有别的人都没有资格与家父等同，不管是他的儿子，还是妻子，或是别的人，一个家族只有一个人，即家父享有这种特权。但是后来，随着社会文化和文明的演化，这个词的意思慢慢地发生了一些变化，由一个纯粹的血亲家族身份的概念，演化成了附有政治含义和法律含义的概念。在不同的阶段，具有以下这些意思：
第一，被置于某人或物的权力、统治、控制或影响下的人；
第二，臣民或受国君、统治者支配并受法律管辖的人；
第三，国民或住在一定领土上、受到保护、忠于一个有主权的政权或国家的人第四，公民或臣属于某一个特定主权或统治权的人。
可知，这个词所指的对象，它由最早的血缘身份，演化到后来的既具有政治性、又具有法律性的特别身份，它的上面一定有一个控制者。所以，它的演化逻辑应该是，血缘→政治身份→法律身份，这样渐慢形成的一个概念。同时，它也暗含了城邦制起源的逻辑，即家父共同体。主体最大的意义是它包含的准入资格——准人享受特权保护的资格。这种特权保护表现在很多领域，比方说交换、交易、交流、占有、消费、出生等等。所有这些相关的任何一个方面，如果你没有取得这种准人资格，你的一切都如同不存在；如果你获得了这种资格，所有的这些东西，就跟你有关系了。所以呢，如刚才所说，主体本质上是一种特权属性的东西。它的好处是，有利于内部的社会秩序和合作；它的坏处是，不利于外部的相互对待。所以，它在实现内部秩序以后，必然会制造外部的麻烦。它是这么一种制度。
因此，自从西方人设计了，或者说得严格一点，摸索出了这个制度以来，它就一直处在了人类社会不停地冲突、矛盾、对抗的风口浪尖上。因为是特权的资格，因此，没有获得资格的人，除非他能够用暴力推翻这些特权者，否则他只有想办法，进人到这个资格群体里面去，才有可能获得生存。如果他不能进来，他就没有办法获得基本生存。因此，这就形成了一种力量，没有资格的人，想成为有资格的人，而且，有这种向往的人层出不穷。于是，就有了不断地推动西方法律演化的动因。由此，就引发了我们前面所说的法律革命。
我前面跟大家举的七个类型，都与我现在所说的逻辑是一致的。就是，没有资格的人想获得资格，这必然致使冲破原来的法律体系，让更多的人成为法律主体。过若干年，又不行了，又有人要进来，这个团体又得扩大范围……如此不已。前面说，西方法律是由点扩散的，扩到最后，到现在，我们又处在了一种状态，什么状态呢？人（生物意义上的人）都进来了，但是，人以外的环境、生态要素却因此处在了一种边缘状态。当此之际，它们也想进来。因为它们不进来，也很麻烦，一是得不到保护，二是如果不保护，人类也难以为继。所以，今天的法律体系又处在了革命的状态中。
有了这样一种对于法律革命原因的看法，下面我们得进一步再来看一看，这种革命的发生，就西方具体历史来考察，有哪些值得我们认真思考的东西。
大体言，主体的观念和制度，它反映了西方文化、西方社会某些特质的东西，这样一种特质是东方人很难去把握和理解的。所以，研究西方法律，必须对由主体所引发的法律革命的形态，有一个必要的了解。当然，完整的了解，时间不允许，也不可能，我们现在只能用举例来把握，看一看，这个革命是怎么发生的。
最早人类社会当中所有的人，没有一个有主体资格，全部都是物。那么，这个时候，谁有主体资格呢？只有神是主体，所有人都是神的工具。后来，如我们前面说过的，在古代的某一个时期，人类曾经反过神，祛过魅，跟神冲突，最终导致了神和人之间的妥协。妥协的结果是，神退出人域事务，人自己接管己域事务。但是，人接管己域事物以后，就碰到一个很现实的问题，用什么样的方式，用什么样的制度（工具）来管理自己？如果管理得不好，人类会因为管理的混乱而导致自我毁灭。所以呢，人类急需学会一套方式、方法，以实现自己管理自己的目标。正是在这样一种情形之下，神没有弃人类于不顾，而是主动地教会了人类几招。在神教给人类的几招中间，最重要的一招，就是我们这里要说的主体构成性的法律体系。
这一招中，几个很重要的概念，主体、所有权和契约，都来自于神赐。这一神赐的说法，有几个不同的来路。
一个是《圣经》系统。
我们所看到的《圣经》，首先是人和神之间签订的一份契约、合同，这意味着，神告诉人类，用契约的方式来解决冲突是一种好方法。在这份合约中，其内容规定，神承认犹太人是上帝的选民，用法律语言说，即是神赐给犹太人以主体资格，成为人，犹太人因此而崇拜上帝；同时，上帝又赐给犹太人一块土地、家园，用法律语言说，这就是最早的所有权；而神约本身，恰恰就是契约。这样，西方法律制度体系的三个基本概念：主体、权利、契约，都从此而有了。或说，主体构成性的法律体系的三个支柱概念，在这里都包含了。这是一种起源论，从宗教的角度看。
我们再来换一种方式看，看看神话系统。
神话系统告诉我们说，最早的人都没有主体资格，因为他们是神为了解决生存和供养的困境所制造出来的工具。这个说法和故事前面有提到。所以，早期的人类相互之间就没有以分为中心的秩序，有的就只是混乱、打斗。进而，按照希腊人的说法，并不是所有的神都有主体资格，诸神中只有宙斯和赫拉才有主体资格，只有宙斯和赫拉才是举行过婚姻仪式的一对神，所以，他们俩才有主体资格。由此亦知，所有别的神相互之间，如果说有两性关系的话，那都只能是同居关系。再往后，人类中出现了一些特殊的人，他们号称自己是英雄。他们不仅征服、统治人类，而且也开始了反神祛魅。反抗了神的结果呢，是神和人类都妥协了，各自退了一步。这个话题我们前面讲到过。这样，人也有了主体资格。问题是，人类中谁第一个开始有这种资格呢？
传说中，人的主体资格是这样起源的。包括宙斯在内，很多神都与人类有性关系，结果他们便在人类中留下了一些私生子。当神退出人域事务后，这些神跟人所生的私生子便是第一批获得主体资格的人。比方说，希腊第一英雄赫拉克勒斯，特洛伊战争中的第一英雄阿喀琉斯，还有很多很多的人，都是神的私生子，他们是第一批被赋予了主体资格的人。而在这之前呢，人类社会中没有主体这个概念，大家都是神的奴仆、神的工具。
真实的情形如何呢？可以如下理解。农业文明的结果，是人最终产生了自我意识，特别是有些地区出现了强盗化的情形以后，人类把神也给反了。反完以后呢，人类就必须要自己解决人域内部事务。刚开始，这种内部事务的解决碰到了很多困境，困境之要在于，如何来调平人和人的冲突和关系问题。那么，在这样一种需求之下，上帝或者神妥协的结果，是把神的一种资格让渡给了人类，这个资格就是我们现在讨论的主体。因为原来最早只有神才有主体资格。所谓主体，它最早的意思是主宰者。
这样一种发生和演化的情形，在文明带西段显得特别突出。主要原因是，在生产、生存状况比较严峻、压力比较大的社会，人们为了生存必须要想很多的方式，在若干可为的方式中间，交换、交易、交流具有主导意义。而要想进行交易、交换、交流，通常情况下，往往不是一个群体与一个群体打交道，恰恰是以个人的方式和身份去同另外的人打交道。当某个体与其他的个体之间发生这种交换、交流、交易的时候，人家对你的身份首先就有一个认可的问题，对吧？比方说，现在你是拿一批东西跟我换的人，我很想要你的东西，我也愿意公平交易。可是，当我们俩正在交易的时候，突然冒出来一个人来说，这个人是我的奴隶，它没有资格跟你换，把东西拿走了，那我不就换不成？对不对？在这种情况，我必须先要解决一个问题，你跟我做交易，你是否有独立的资格。这个资格是说，世界所有法律都不否认你有人的资格，我才愿意跟你做交易。如果说有一个法律
要否认你这个资格，到时候又冒出一个人来说，这个人是我的奴隶，这个人是我的儿子、是我的女儿，他没有资格跟你做生意，他又把东西拿走了，我不又亏了吗？
所以，它是一种现实生活中必然会冒出来的一个问题，是久而久之你非得去认同他有没有资格的一种需求。当这种资格和认同变成了普遍的需求之后，你认同我的资格，我也要认同你的资格，就形成了一种制度生成的前提，对吧？然后这个社会就自动地把这个资格、身份由群体开始转向了个体，对吧？这样，个体为了生存、为了生活，他需要他的群体及其法律赋予他这种资格。这是主观上的动机。
当然，有了这个动机，还要看别的东西。比方说，一个法律是可以赋予若干个体主体资格，这是没有问题的。然而，这个法律在本地区若干个法域并存的条件下，它有没有被他法域认可的地位，这个问题就显得非常重要，对不对？如果说你周边有很多很多的法律、法域，有很多很多不同的统治者，但这些个法律和统治者对你的群体和法律持否认态度，那么，你根本就不可能获得资格。因为，你的法律在这种情形下，根本不可能存在，你的所谓的法律和你的群体都是受别人管制的。如果说，你原来的法律赋予了你资格，那这个资格还会继续有效吗？无效，对吧？这种情况特别容易发生在被征服的情形下，一个群体征服另外一个群体，就意味着对全部个体的征服，就意味着你原来的资格等于无效。原来你是有资格者，现在别人征服来了，你成了无资格者。你原来是个人，现在成了什么啊？就变成了物了，对吧？
这说明，法律资格的有无，除了要有法律赋予你资格以外，还有一点很重要，即，可以赋予你资格的那个法律在本地区是不是一个独立的法律体系？这个也很重要。如果是一个独立的法律体系，就意味着你在本地区获得了一席之地；如果不是的话，你这种竞争就等于失败了，你的那个资格就完蛋了、白费了。因此，一个部落习惯法所给予的法律资格的转移、转换，它必须满足两个重要条件：第一，资格是否由血亲性、政治性转移为了法律性的主体资格；第二，这样一个赋予你主体资格的法律在本地区是否有独立的地位。符合这两个条件的法律所赋予的资格才是有效的资格，不符合的是无效的、没用的。这是从法律演化的逻辑上来看的。
有了主体资格的制度，便可以依之解决社会群体之中的种种利益分配与交易争端。然而，如上所述，地球上的人类，并不是同时获得这种法律人格的。据说，首先获得主体资格的人，是英雄。以至于有些历史学家说，人类历史曾经有一个英雄时代。根据英雄时代的说法，这些英雄获得了法律资格以后，他们相互之间就签订合同、建立制度、制定法律，把不是英雄的人变成物，人以外的所有的土地、物产等，当然更是物了。然后，英雄们就依赖这种制度支配着这些物，从而获得了一种满意、幸福的生活。这被认为是西方法律的起源。它也说明，为什么说西方法律起源于特权的保护。然而，在所有这类法律中，具体讨论到主体资格获得的时候（即从英雄的第二代开始，这种人格如何被继承以及重新获得），有一个很重要的、先导性的权利前提，那就是结婚权的先在性。为什么说结婚权是一个先在性的权利呢？因为只有结了婚的人，才是获得了主体资格的人；同时，也只有结婚所生下的人，才能继承这种资格。这就表明，结婚成了一个标志，所有主体资格的获得，必须通过婚姻来实现。故知，结婚就成了非常重要的前导性、先在性原因。
这里需要补充一个说法，为什么结婚那么重要呢？传说，最早的英雄、巨人们，没有伦理观念，想发泄性欲的时候，就随便抓一个女人，就地解决，与动物禽兽没有什么区别。有一次，大概是有一个英雄在干这种事的时候，宙斯看着很愤怒，就打了一个雷，这个雷就打在他的身边，把他吓坏了，就不敢再放肆地做这样的事情。从此以后，要发生性关系，就得背上某个女人，把她背到山洞里去。这被认为是西方结婚仪式的起源。后来，西方的婚姻仪式里面，一定有三个程序是必不可少的，如果不履行，这个婚姻就不合法。第一个程序是必须占卜。因为不知道这个女子姓甚名谁，所以要对这个女人的身份来路，进行一番占卜，后来解释为，占卜是为了确定结婚者两个人的命运。这是第一个程序。第二个程序是暴力抢亲。因为最早是英雄看见一个女人就把她抢进了山洞，故有抢亲之由，此外，这可能也和我前面讲到罗马建国的时候，罗马人抢萨宾的女人有一点关系，总之，通过暴力抢亲的方式，婚姻才有效。因此，后来有一种象征性的抢亲仪式，作为婚姻成立的标志之一，如果你没有经过象征性的抢亲，哪怕我们两人再熟，再有感情，婚姻也无效。故说，举行婚姻仪式一定要以抢的方式抢过来。第三个程序是妇女要戴面纱。为什么要戴面纱呢？戴着面纱是象征着此女已经嫁人了，别人不要再打她的主意，没戴面纱的就是还没有人娶。这三个仪式构成了西方，尤其是希腊、罗马社会结婚的仪式程序，只有举行了这三个仪式，婚姻才叫作成立。
但是，是不是所有同住在一起的两个有性关系的男女都能够获得主体资格呢？不尽然，原因是，结婚不是你想结就可以结的，在整个西方历史中，解决传宗接代问题的方式，你可以两个人同居，但不一定要结婚。因为结婚是法定权利，不是随便给所有人的，只给有资格的人，以及有资格的人生的后代。因此，这个因果关系的链条转着转着就回来了，你没有资格，是因为你没结婚，但是你想要结婚，必须要有资格。你看到没，它是循环论证。为什么要结婚呢？原因就是不让有更多别人插进来，你是有资格的人，当然可以结婚了，你是结了婚的人，当然也就有资格了。这便造成了这样的后果：有资格的永远是有资格的，没有资格的永远是没资格的。因为在这种循环因果关系的链条中，别人是进不来的。比如说，我是个外来人，我当然不能结婚，而如果我不能结婚，那么，我就永远也没有资格。所以，它这个制度，从表面上来看，有逻辑问题，但是事实上，它是故意设计的一个逻辑障碍，它就是不想让别人插进来，目的就在这儿。这样，西方法律有关婚姻的承认，就有了两种形式，一个是结婚；另一个是同居。前者是法定的，后者是自然状态。那么，法律人格如何延续呢？很简单，结婚的人生的小孩儿，才能够接替这个资格；如果你没有结过婚，只是同居，则你们所生的小孩儿就进不来，永远在这个围墙之外。
现在，接着又有问题，如何确认一个人是否有资格呢？以及，这些内部的人，也就是有资格的人的后代，又如何能够不受怀疑地进来呢？于是，制度又插进了一个要件，它说，什么人可以结婚呢？有姓名的人才可以结婚。谁有姓名呢？父亲和母亲有姓名的人，儿子才有姓名，如果父亲没有姓名，儿子就没姓名。因此，这个姓名权就变得非常重要了。我们学外文时会看到一些现象，就是在西方的一些人名前，有很长的冠名（姓），最长的有70几个字，罗列了几十代祖先的名字。你不要轻视这个东西，因为在西方的法律制度里面，它有一个规定，谁能够延续祖宗的名字越长，越说明这个家族有久远的身份，也就拥有久远的法律资格。如果只能列两代，说明这个人是后来解放的、中途获得的一种身份。才两代，脸上总是有不光彩的感觉。这种习俗在中世纪后期的欧洲特别明显，现在好多了，现在人们已经到了后现代，有没有名字都无所谓了，反正名字是一个符号，不在乎了，但是在以前，这个很重要。因此，为了显示自己的家族荣耀，就在自己的名字前面挂父名、祖父名，能挂几十代就挂几十代，最后的名字才是自己的，前面的其他名字其实是没有直接关系的。
这说明，姓名权也变得非常重要。因为你只有有姓名，才意味着你有资格，当然就享有法律主体资格，你就可以结婚了。可见，这一制度中的一个要害，就是让有资格的人的后代有姓名。我曾经跟大家说到过，在古代希腊，一个小孩儿生下来，如果没有起名字，或者在起名之前，他的身份是物，所以，这时你对他的伤害，叫作损害他人财物；而如果五分钟之后，他起名字了，这时候你再伤害他，就不是损害他人财物了，而是故意人身伤害。这两种罪名不一样的，前者是财产赔偿的问题，后者是负刑事责任的问题。同样的行为，结果为什么不一样呢？就是因为你伤害对象的性质变化了，前面是物，后面变成了人。由此可知，在西方的制度中，结婚、姓名和主体资格，这三者是绑在一起的。这样一种制度的设置，就变成了一道屏障，把有资格的人放在这个屏障之内，没有资格的人就挡在屏障之外了。在屏障里面的，获得了人的资格、人的权利，而且永远是人；在屏障外面的就惨了，就成了物，而且永远是物。
结婚就成了法律资格的必备条件。只有符合这个资格的人，或者说只有履行了结婚手续的人，他才可能有直系或旁系亲属，否则的话，即使他有儿女，也不算有直系亲属。那就意味着，你有没有遗嘱权？你的儿女有没有继承权？没有，对吧？就是你现在有再多的财产，结果你的儿子不是你结婚所生，所以，法律认为你的财产是无人继承财产。无人继承财产怎么处理？充公，对吧？现在知道后果严重了吧。你有个儿子，你如果在生前没有处理好的话，你的儿子就成了穷光蛋，你再富有都没有用。
现在应该知道了，为什么说西方法律体系是一种特权者的规则。因为，它为了保护特权，在每一个部位都设置了障碍，使他人不是想进来就能进来。假如我们这样想，不就是名字吗，我起一个名字不就完了，不行。你那个名字即使有，法律也不认可，它是没有法律意义的，只是阿猫、阿狗一个。如果说你有了一个名字，法律上认了，这时候你才是人。因此，古代有很多研究罗马法的学者，对西方法律做了很多很多恰当的评论，结婚是什么呢？他们说，婚礼是确认谁是父亲。这个话说出来，好像没有意义，其实有意义。确认谁是父亲的意义是什么呢？意味着有没有资格的问题。如果不能确认谁是你的父亲，你就没有资格，如果能够确认谁是你的父亲，你就有资格。一旦获得这个资格以后，你就变成了人。如果没有，你就完蛋了。所以，我当初跟大家提过一句话，记得是什么吗？那个板子上（代表雅典审判员资格的黄杨木票）要写上你父亲的名字，现在应该知道它的严重性所在了吧。
我们理解西方这一套理念的时候，要注意到主体资格，首先是一道屏障，就是划分人和物的一道屏障。你能不能成为人，决定着你全部生命的意义和价值，如果说你不能成为人，你就很惨。我曾讲到西方法律的那个词， 大家还记得吗？no men， 拉丁语中它指姓名、名字， 同时， 它还有什么意思啊？法权，对吧？知道它的严重性了吧。那就意味着，法律就是名字，名字就是法律。如果法律对你的名字不认可，那法律根本就不认为你是一个人，对吧？不是人是什么呀，就是物。
西方人设计的这个制度，这些条件，就如我前面所讲到的，其目的是为了把自己的利益保护得好好的，否则，他可能就会完蛋。因为，利益这个东西，就像流水一样，很容易消失的，所以，只要有机会，一定要把握住。在所有的把握方式中，用制度来抓住利益，是最有效的方式。这构成了西方人整个思想、意识形态中的一个重要的环节。中国人之所以没有权利观念，是因为中国人的权利，基本上是不动、稳定的，没有那么稍纵即逝的压迫感，反正一辈子、两辈子，我或我们就住在这个地方，有吃有喝就完了，什么权利不权利，无所谓。而西方人的反差太强烈了，财产稍纵即逝，生命也不是你想要就有的，说没有就没有了。所有的东西都有一种瞬息万变的感觉，你如果搞不懂，你就完蛋了。那么，靠什么去保？靠暴力、体力去拼，是一种方式，而更有效的是用制度来保护，它是一种既经济又理性的方式。这就是为什么西方人建构了这种独特的制度的原因。
以上是我们对这个问题的理解。
现在我们来看一个例子，这个例子也来自罗马，它将以实例告诉我们，上面所讲的道理的真实性。这是罗马历史上发生过的一次法律革命，它包含了主体资格和权利形态演化的漫长过程，是一个值得研究的事例。
罗马的这个事件，发生的时间是公元前509年，这一年在罗马历史上是非常重要的一年。这一年为什么重要呢？因为，这一年，罗马发生了一场政治革命，革命的结果是，推翻了王政，建立了共和政府，使罗马的社会体制由王制变成了共和制，前面的罗马呢，是由国王统治，这年以后呢，开始由执政官统治，执政官是选出来的，民主选举产生，每一个人轮庄来做，领导这场革命和第一任执政官的人，叫作普布里乌斯，这是其一；其后，在推翻了国王以后的某一段时间，罗马又发生了另一个事件，那就是，被推翻了的国王纠集了一帮人准备复辟，要重新夺回自己的天下——你要是不对他实行严酷的专政，他就要复辟——有一天，前国王召集他的旧势力在一个故臣家里开会，试图发动政变，推翻共和制，恢复王政制度。事情非常碰巧，当时，这家里面有一个奴隶，奴隶当然是没有名字的，这个奴隶碰巧在门后面听见了里面的密谋。于是，这个奴隶就从后门逃出来，找到了普布里乌斯，告诉普布里乌斯说，怎么样怎么样。情急之下，普布里乌斯赶快召集人民，打到这个故臣家里，把这个前国王以及密谋的人都抓了起来，由此平息了一场政变阴谋。平息完了以后，这些人拥戴着普布里乌斯来到广场上，由此，人民给他换了一个名字，叫普布里科拉。他做的第一件事情是什么事情呢？当众宣布，刚才告密的那个奴隶解放了，并给了他一个名字，叫温基狄乌斯，他获得了一个名字，从此是人了。这个奴隶由此成了人类历史上第一个被解放的奴隶。
这个事件以后，普布里乌斯颁布了一项法律《罗马的人身保护法》，不成文的。动机是，为了防止王政复辟，所有的罗马平民的人身是受法律保护的，不受任何专政独裁者的压迫、奴役、监禁等，讲了这一套意思。这是第一个有关平民人身保护的法律，其主要目的是想避免平民在法庭上遭受贵族的报复。应该说，这个法律是对老百姓有利的一个法律。然而，这样一个法律，其实是徒有虚名的。
为什么呢？因为，所有的平民在当时罗马无情地和外面的人打仗的过程中，都已经变得非常贫穷了。罗马平民作为罗马国家主要的战争承担者，在对外征战中立了很多的战功。可是，却发生了一个非常怪的现象：这些作战勇敢的英雄们，因为养家糊口之类的原因，被迫向贵族举债。债务产生以后，当这些作战英雄们回到罗马的时候——我们想象，这些人是英雄，凯旋的时候，应该是鲜花美女欢迎他们，这是常规啊，可是——欢迎他们的既不是鲜花，也不是美女，倒是有人在欢迎他们，不过，不是在城市里面欢迎，而是站在城外几十公里的路边等着他们。谁欢迎他们呢？贵族。这些贵族为什么欢迎，以及拿什么欢迎他们呢？他们拿的是一些特定的器具，是什么器具呢？长矛、铁链。为什么要拿铁链欢迎他们呢？因为那些士兵往回走的时候，这些贵族作为债权人，他们现在要找到他们的债务人，看到一个，就用链子套上一个，把他们带回家去。为什么可以这样呢？因为，罗马法里有规定，债权人有权限制债务人的人身自由。为什么要在这个时候限制他们的人身自由呢？你想想看，打仗回来的人，打赢仗回来的人，他们有什么附带的成果？打仗是为了抢劫，此时，每一个人几乎都抢了一大堆财产，要么是美女，要么是金银珠宝。贵族们非常明了，此时不讨债，过了时候就没了。人家一回来，就消费完了。所以，他们必须赶在这些债务人回家消费之前，把他们先套住，如果能够把债务还完了，我就放了你，如果还不完，你就成了债务奴隶了。
这种事情弄得平民非常郁闷。本来，我是当英雄回来的，结果，英雄的滋味一点没尝过，就倾家荡产，甚或成为奴隶了，搞得很不爽。所以，到了公元前494年——刚才是公元前509年，15年以后——这帮平民就不干了。有一次，罗马人与沃尔西安人打仗，打完胜仗以后，这些人决定反抗了。他们这次还没回到罗马之前，便集体哗变了，除几个将军之外，所有的人集体逃到圣山上去了。然后，他们派了一个使者回罗马，告诉元老院，我们打算再成立一个国家，不跟你玩了。我们都知道，历史上，罗马开国之时，就是因为罗慕洛不愿跟他外公那帮人在一起，他自己便带着一批人，成立了一个新国家，所以，这些人也想效仿罗慕洛的故事，也这样干。
这样的话，问题就麻烦了。贵族们心知肚明，如果这些人都跑完了，不光是保护不保护的问题，更严重的是，罗马贵族是些什么人？罗马贵族这些人除了睡觉以外，每天所做的事是什么？大家想一想，这个结果发生以后，对罗马意味着什么啊？还记得我讲过一个神造人的故事吗？神是干什么的一群人？成天地不劳动、不种田，就是开会、玩，然后是相互之间打情骂俏，对吧？干这种事情的，就是神。罗马的贵族就相当于神，成天不种田、不做饭、不养猪、不扫街，衣来伸手、饭来张口，对吧？然后所为不外以下四件：第一，穿漂亮的衣服；第二，看斗兽表演；第三，开会；第四，玩女人，就这四件事情，除此以外就没事干。伺候吃喝拉撒这些事情谁做，下面的这些平民以及奴隶。现在突然一帮子做饭的、种田的、扫街的、盖房子的、做衣服的，所有的人都跑了，都不回来了，他们的日子怎么过！他们这帮贵族还能过得下去吗？过不下去，是吧？贵族们一下子就感觉到不行了。常说，罗马人最有理性，这就开始表现了。贵族没办法，妥协了。贵族派出使者去跟他们谈判，谈判的结果是，免除所有平民的债务。现在是无债一身轻。虽说债多不愁，虱多不痒，但，不管怎么说，没有债总比有债更爽一点。这些是贵族们做出的让步。而且，这次还有一项重大政治制度的变革，平民可以为自己的利益选出一个官职，叫作保民官。这就是保民官的起源。保民官是专门跟着贵族对着干的头儿。他们还选出了营造官，负责盖房子之类的事务，相当于今天财政部长这样的一个职务，专管财政的，选出了这么一个官。然后呢，还允许成立一个平民会议，就是平民开会，讨论国家大事。意思是，我们不能单独干，要集体干，单独跟任何一个贵族干，平民总是输，集体的力量比较大。
又过了些年，几年时间，到了公元前486年，这一年，当时的执政官叫斯帕尼阿斯·喀西约，他想对平民的权利做进一步扩张，为此，他通过一项土地立法，想让平民获得土地。这应该是一个很好的想法，因为平民之所以穷，就是因为他们没土地，土地全是贵族的，这些平民只能租土地，他们老是没有自己的财产，所以只有穷。但，很不幸，这个法案后来流产了。因为，这个土地法对抗不了贵族的特权。贵族是土地的所有人，所有权没有出让——因为所有权只能出让给有主体资格的人——这些平民分得土地后，并不是拿到了所有权。土地虽然分给你了，你没有所有权，对我来说，这个土地的性质和平民是一样的，都是物，分给平民，贵族照样可能又收回去。所以，这个法律流产了。
这时候，平民就想了，不能这样玩了，我们要搞一部正式的法律，让贵族收不回土地。必须达成这个目的，并且一定要把这个法律用文字写下来，以免这些贵族老爷老是犯一种神经病，这个神经病，现在叫作选择性健忘症。它是说，只记得对自己有利的事情，对自己不利的事情，都忘了。公元前482年，当时的保民官C·德伦蒂里·阿尔萨，对执政官的权利提出控告，要求成立一个五人法律委员会，起草一个法规。这个法规的主要目的在于限制执政官的权利，能够把土地分给平民。如果这种法律写下来，贵族的权利就会受到真实的限制，不写下来，他们可以说，我们没有这个法律，如果写下来，可能就改不了了，不能说不记得。不记得无所谓，上面都写着呢。所以说，成文法可以防止统治者得健忘症。但，由于元老院一致反对，这项法案就搁置下来了。
第二年，保民官又提出来了，还是这件事情。直至到了公元前475年，终于成立了一个10人法律起草委员会，并于公元前456年制定了《关于阿文蒂诺土地收归国有的法律》。这部法律规定，国家把贵族的部分土地先收回来，收归国有，然后以国家的名义分下去，这样就不存在所有权的问题。以前有贵族所有权的障碍，由于没有转让所有权，只是转让了使用权，所以，平民不能最终占有土地；现在，国家把部分土地收回来，收归国有，再分出去，就不一样了。但是，这个法律一出台，仍然受到障碍，无法实施。在公元前454年，保民官又再次提出来，要求停止两个阶层的斗争，建立由贵族和平民共同组成的立法委员会，頒布对双方均有益且使双方拥有平等自由权的法律。这个意见后来被接受了。他们成立了由阿庇·克劳迪为主席的委员会，并派了一个代表团到希腊——希腊在两百多年前曾经发生过一次梭伦改革——他们想去学学梭伦的经验。这个代表团回国以后，就提出了一个法律草案。这个法律草案也有很多的新规定，比方说，关于申诉制度、保民官，这样几个东西被取消了；然后呢，获得的利益便是平民可以分配土地，可以把元老院通过的法案变成一种成文的法律，等等。这是一种很大的进步。因为，前面所有的法律基本上都是不成文的。公元前451年，终于颁布了一个新法律。这个新法律就是后来著名的《十二铜表法》。
这个法律它的意义，其实没有今天人想象得这么大。因为，它只是一个关于土地分配的法律，所以，历史上也把这个法律称为第二次土地法。它没有像今天人想象的，代表着罗马法的全部，不是，它只是一部关于土地方面的法律。由于它基本上是第一部成文法（这个意义很重要），从此，罗马法就成文了，这的确很重要。
这部法律虽然把土地所有权收归为国有，但它有一个重大的失误。失误是，贵族在法律和权利两方面，什么都没丢失。因为，按罗马的习惯法，外国人都能够在罗马取得土地所有权，只是，这个权利只属当事人自己，当事人一旦消失掉了，这个权利就跟着消失掉了，它不能被继承。不能被继承就变成了无主财产，结果是什么呢？哪儿来哪儿去了，无主财产是要收回去的。一开始，平民们基本上是稀里糊涂的，很高兴，觉得问题终于解决了。可是，高兴到最后才发现不对头，他们最终还会失去土地。所以，这个法律出来以后，不到一年时间，这些平民又不干了，第三次又跑到圣山上去了。他们觉得跟贵族玩不起，说，你们太狡猾了，开始把债务免除了，我们高兴了，后来把土地分给我们了，我们也高兴了，可是，最终这些土地还是要回到你们那儿去，到头来，我们还是债务人，实在是白忙乎了。
这一次，他们抓住了问题的关键。很久以来，为什么他们老是有权利也守不住，原因在哪里？原因就在于，他们没有主体资格。他们并没有通过《十二铜表法》获得相应的法律人格或身份权，他们便不能有遗嘱权，更不能用遗嘱把土地传给直系或旁系亲属。也就是说，一个因《十二铜表法》而获得土地的平民死亡的时候，由于他没有举行过婚礼，便没有实质的公民权、公民资格，法律即认为他没有直系和旁系亲属，即使他事实上有子女，可他们是非婚生子女，法律上他们不是人。这样，他的土地变成了无人继承财产，那些他曾占有过的土地只得又乖乖地交回到贵族的手中。没有主体资格的原因何在？在于没有结婚。这一次，他们抓住了问题的症结：要结婚。
于是乎，这次平民们提出来的新要求是：我们要结婚权。这个要求看起来很简单，但做起来还真不容易，直到公元前445年，元老院才通过法律，把结婚权割让给了平民。提示一下，很多书里说，公元前445年罗马通过了一项法律，平民获得了可以与贵族通婚的权利。这是一个错误的说法，这个错误不只是翻译错误，也是西方的一些研究者审事不周的过失。这次法律所定案的并不是平民与贵族通婚，而是平民获得了结婚权。所以，你们看到这个地方的时候，请注意一下。
现在，问题终于解决了。因为有结婚权，就有了名字。我有名字，我的儿子也会有名字了，也可以获得公民权了。你们是老贵族，名字可以摆出几十个，我们只能摆出一个，可再过几十代，我们也可以有几十个。这对于罗马的平民来说，是非常重要的。我在前面提到过，罗马老贵族的资格也不是天然得来的，是怎么得来的？还记得吗？
学生回答：天赐的。
不对。罗慕洛造反、打完了他叔外公以后，就带了这帮地痞流氓，来到台伯河边上犁了一块地，建立了罗马。然后说，有姓名的站在一边，没名没姓的站在另一边。记不记得？最后，只有几个人有名字，站在了一边，大部分人都是周边部落、国家里的地痞、流氓、奴隶，是没事干、没有身份、不安分守己的人，没有几个人有法定身份、人格。就这么几个人有名字、有资格，跟他一起建立新国家，其他的人都没身份，说不过去呀。于是，罗慕洛就宣布，让所有参与他闹事的人全部都有法律人格。这样，每个人就取一个名字。这是罗马最早的一批贵族，实际上全是人为的。
为什么说主体资格是人为的，从其起源的时候就看得出来，它并不是天生形成的。后来人们所谓天生的说法，是掩盖了最初的人为事实，只说再繁衍后的后代是天生的。可见，最早的那一批都是人为的，只是已经成了传统而已。因此呢，罗马的这些贵族，最后都让步了，你们结婚吧。从此以后，罗马——这里仅指罗马城里面的——平民，继结婚权之后，又有了父权、直系亲属权、父系亲属权、继承权、遗嘱权、监护权、规定权（也就是立法权）、行政权（也就是当选行政官员的权利）、司法权（当选法官的权利）、选举权，等等的权利。现在，一切终于搞定了。
于是乎，人是怎么来的呢？就这么简单，结了婚之后就是人了，不结婚门儿都没有。所以，当年平民们要结婚，跟现在大不一样，现在的结婚是受罪。
后面的故事还没完呢。公元前287年，平民会议便自己给自己通过了一项法律。通过一项什么法律呢？所有的法案——现在，他们设置了一个障碍——未经平民大会通过不为法律。这个规定厉不厉害？厉害。因为从此以后，贵族们牛不起来了。原来，你们说怎么办就怎么办，现在，你们通过的东西，还不是法律，非要经过我们通过，才是法律。西方后来的两院制，真正的开始是这个时候。平民会议通不过，就不是法律。这意味着，元老院的作用和功能大大地下降了，它越来越变成贵族们起哄、玩一把的场所，玩完了，什么都不顶用。只有我们通过了的方案才是法律，便意味着平民政治地位的上升，以此成了国家的主人。
这个主人群体还在继续扩大。公元前265年，罗马获得公民权利的人数达到了30万。到公元前89年，意大利全体所有的自由男性，都获得了公民权。到公元212年，帝国境内所有的自由男子都获得了公民权。
大家想一想，从公元前509年开始，到公元212年过了多少年？700多年，一个国家的自由男子才获得了公民权，这个时间长不长？够长吧。这里面也体现出西方式的文化样态，它玩的是一种智力游戏，也是一种理性的较量。什么叫作法律理性，我想大家现在应该有所感觉了。这个理性就是，我们斗，但不动刀枪，你有本事，你用你的力量，我有本事，我用我的力量，我们两个拉锯，一直拉，最后拉出一个局面——妥协的局面。理性就是妥协，妥协就是理性。
这个例子能够给我们很多启发。
它起源于一种特权的设定，但，今天我们看到的已经不是这样的了。因为法律也好、主体也好，都已经变成了一种平权的符号。我们一说到法律，那就意味着公平、平等、正义。而在最早的时候，法律显然不是为了公平、正义，恰恰是为了维护特权，维护一部分特殊群体的利益，把别人排除出去而有的制度。所以，它必须要建立一个基本的逻辑：进到圈内的就是人，圈外的就是物；只有人才能控制物，这个逻辑才能执行得下去。你要想进人我的这个圈子，非常困难。为什么别人要想进入到我这个圈子呢？因为圈内的才是主体。可见，主体这个词，在它的演化过程中，它所要表达的意义非常清楚，就是为了特权。幸运的是，法律经过了这样一个保护特权，到让渡权利、让渡资格，最后终于演化成了一个平权、公平、合理的概念、符号。为此，它经过了一个漫长的过程。如果按照我刚才的五个类型算下来的话，它从公元前3000年延续到公元2000年，差不多5000年的时间，才算是把这个运动作了一个基本了结。所以呢，由此我们应该知道，这个游戏是玩得够厉害的。这是我想说的第一点。
第二点，刚才已经说到，主体这个制度它包含了很多的内容，我们今天说得很简单，它是有资格的人，是有资格的一种表达，但是最早呢，它包括了父权、姓名、结婚，等等。其实，还有一个词与它有关系，这就是贵族。贵族这个词，我们今天的理解就是身份，是一种身份的称谓。但最早，贵族这个词的意思，它跟现在的意思不太一样。贵族最早的意思是什么呢？它既是父亲的称谓， 也是保护人的意思。贵族（pari cian） 一词的原始意义， 依利瓦伊之说，可考至罗马建国之初①，意为合法孩子的父亲，或者说能够说出自己生父的人。原因是，当罗慕洛建立罗马城时，它实质上变成了一个收容所，周边地区的人如潮水般涌进这个城市，而其中，能够说清自己生父的人不多。可知，贵族一语，在英雄罗慕洛设置之初，与家父同义，它有高贵、承传、稳定的含义。
此外呢，这个名词的起源又与“庇护”（patronage） 一词有关， 由它衍变而来，是保护弱者的意思。“......罗慕洛认为最重要的和最有影响的公民的职责应该是以慈父般的关怀和爱护去照管那些较为低贱的人，同时他又教导众人既不要惧怕那些地位比自己高的人，也不要因其享有的尊荣而烦恼，倒是应该对他们友善，把他们当作父亲看待，并以此称呼他们，帕特里基（patric ii） 这个名字就出于此。从古到今， 外邦人称他们的元老院成员为‘头头'，罗马人却称呼他们为‘被征募的父老们'，这个名称包含着最崇高的尊严和最大的荣誉，并且最不引起人们的嫉妒。一开始，人们单纯地称呼他们为‘父老们'，后来，他们的人数增多了，人们就把他们称作‘被征募的父老们'。罗慕洛用这种给人们印象较为深刻的头衔将元老院和平民阶层区别开来，还用其他一些办法区分贵族和大众，把一方叫作‘庇护人'，即保护人，另一方叫作‘受庇护的人’，即依附于他人的人。同时，他鼓励双方要以令人惊叹的友善彼此相等，这一友善日后成了重要的权利与特权的基础。因为庇护人在约定俗成的事务上指导受他们庇护的人，在法庭上代表他们。简单地说，在所有的问题上，前者都是后者的顾问和朋友；后者则忠于他们的庇护人，不仅尊敬他们，而且事实上当他们的庇护人钱财拮据时，还为其女儿置办嫁妆与偿还债务，没有任何法令，也没有任何官吏能迫使庇护人作证反对受庇护的人，或者迫使受庇护的人去反对庇护人。“①
这意味着，贵族就是行侠仗义的人，他要去多事，去帮助弱者。后来，人们把这种类型的人和这种类型的行为命名为贵族。也即是说，贵族就是一个地方、村社里有影响的人，他有保护弱者的责任。再后来呢，这个词开始演化，它的意义就变成了，被保护人要孝敬、侍奉这个保护人。再然后，慢慢地贵族就变成了一个特权的词和概念。
从贵族这个词的演化里，我们看得出来，它跟我前面讲主体时的那个“家长”有类似的地方，当然也有不同。那不同在哪里呢？“家长”这个词一般来说是由血缘关系产生的自然保护人，而贵族呢，它不一定是由血缘关系产生的保护人，而是可由一般的小区状况产生的保护人。可见，这两个词最早的意义是同样的，后来，几乎也都成了特权身份的代名词。家长也好、贵族也好，都成了特权的代表，成了法律革命的对象。首先家长被割掉了，后来贵族也被割掉了。当然，贵族现象现在也还有制度遗存，像英国的上院，它实际上就代表了贵族。而且在很多国家，都有一个上院、下院的设置。那这个上院呢，多数是代表社会贤达显贵，有高贵血统、有一定身份地位的人。
从一定立场上来看，这种贵族等级制是一种不合理的制度。但是，从另外一个立场上来看，贵族对社会有积极意义。嗯，这个方面的讨论，最多的是柏拉图和亚里士多德。我们知道，世界上的政治制度有很多种。按照希腊人的说法，第一种是僭主制，就是我们说的独裁者；第二种是寡头制，就是少数人的统治；第三种是民主制，也就是老百姓说了算的政治。一般地说，僭主往往是个人；而寡头呢，就是富人；而这个平民呢，就是穷人。亚里士多德也好，柏拉图也好，他们认为，这三种制度不管哪一种制度，其单一制对社会只有害没有益。因为，那个穷人会只想自己的利益，他不想社会的发展，他一心一意想把钱分光，社会没有任何积累、没有任何财富的保障，富人被他们分光了，社会就完了；而富人当了家呢，它也只想到自己的利益，自己更多地赚钱，至于社会问题他也不管；那个独裁者就更不用说了。最后，他们弄了一个什么政体呢？就是混合政体。所谓混合政体呢，就是既有国王，也有贵族（比方说像元老院、上院），也有平民（就是下院）的政体。这样一种联合、混合政体的存在，一个国家就有了安全保障。就是说，任何一方的单一意志，都必须获得另外两方的认同以后，才能够成为法律。这样呢，社会就有一个安全阀。所以，从这个意义上讲，其实社会有一个贵族的结构和体系不见得是一件坏事情。
当然，在今天的中国，要去弄出一个新的贵族来，有些困难。我们事实上已经没有社会贤达显贵了，是吧？中国自古以来，虽然有严格的等级观念和思想，但却是最容易打破等级制度的一个社会，对吧？大家知道范进“中举”的故事，为什么范进一定要中那个举呢？那是因为“中举”是解决这个等级差别的一个信道。就是说，再穷再困难的人，只要你考取了，一夜之间你就可以登天了，然后你的一家子也就跟着你上去了。所以，中国有句成语，叫作“一人得道，鸡犬升天”。这话的本义不是这个意思啊，是后来用反了。这句话的本义是说，一个人获得了道家的“道行”，连他养的鸡犬也跟着有了道性，可以像他一样升天了。但是，后来它用来解释说一个人当了官，全家人都享福。这是中国古代解决等差问题的一种方式。所以呢，中国其实没有严格的贵族制度，只是有等级差别。那么，在这种情况下，就产生了一个问题，如果按照混合政体的思想来组织、建构社会，中国如何去找这三种力量？第一种力量，相当于专制统治者的这一块，现在有，比方说现在的执政党可以把它作为这一块的领导、代表。平民也不乏，全国13亿人口大多数都是平民，对吧？这一块也没问题。但是，谁来起中间制衡这一块的功能、作用呢？还没有，对吧？所以这是一个很难的问题。
可见呢，主体这个词，它实际上是西方法律制度赖以存在的前提。所以，我叫它主体构成性的法律体系。同时，它也是西方法律制度得以演化、变革的原因。那就是不断有人去要求成为法律资格者。直到今天为止，你想想看，比方说在国际舞台上，我们知道当今的国际舞台都是强国说了算。它们在主宰着世界的政治、经济、文化秩序和规则，别的国家没有发言权。可知，到今天为止，一个国家也好，一个老百姓也好，你是否具备了完整的主体资格，对你的生活、你的生存、你的生存质量都是至关重要的。这是我们必须要去理解的问题。
由上面我们讲的这些内容，我们能看得出什么东西呢？首先，看到了法律的内在精神是什么，是一种理性精神；其次，也看到了西方的法律是一种特权制度，这种特权制度，是在万不得已的情况下，才会有所改变，它只要有一天可以坚持，就是绝不会放弃的。因此，由罗马时代到现在的世界，我们可以看到，如果没有法律资格，就没得游戏可玩。原因就在于，西方的法律并不是一个自变性的法律体系，它是一个被变性的法律体系。即，你不逼它不变。
到了今天，我们还面临着一个非常现实的问题，为什么环境要素、生态要素必须要进人到我们的法律体制中来？要进来，它们就必须要有资格。但是，西方的法律制度，其内在的逻辑是不可能主动给你资格的，除非你去争取。可是，生态要素、自然环境跟人不一样，人可以跟你斗，我不跟你玩了，往外跑，我惹不起，还躲不起！我躲了，你就惨了，没吃没喝了，最终你只有妥协，向我们让步。而自然是不会主动跟你斗的，它有它的方式。它用的是一种极其消极的对抗方式，那就是牺牲自己，通过牺牲自己，最后让你也生存不下去。可以说，当下的情形跟罗马时代玩的游戏有点相像，只是角色换了，方式有所不同而已。在这种背景下，我们为什么要去研究一下西方法律的这种结构性问题，原因就在于，要以此为借鉴，看一下我们今天所面临的现实是什么？我们为什么要主动地、自觉地去改变现行的秩序和规则。我想，这能够提供一个很好的借鉴。
所以呢，总结上面的内容可知，西方的这个主体制度，首先是姓名，是一个人资格的开始，然后结婚，就获得所有的权利。这样一个链条，就构成了西方主体构成的法律体系的基本逻辑。如果不对这个法律内在的链条有一个了解的话，就很难说，你所把握的西方法律是什么。为什么我们强调西方法律跟中国的不一样，中国是演绎的，西方是归纳的，虽然，最后结果肯定能够合在一起，但这个过程的差别的确很大。为此，我们需要理解西方的法律，要理解这种特定的逻辑链条。
这是关于西方的法律革命与主体，及其主体资格的起源、本质问题。