第六章 法域和正义
我在以往的著述及本书中反复坚持了一个基本命题,存在是同构的——诸相的同构、诸同构的同构,没有同构就没有存在。这一命题的含义同样适用于法现象。法也是同构的。它的指意是,在存在的世界中,没有孤立、单一、自为的法、秩序、规则。一切法都是他法的同构,或被他法所同构着。具体的法始终处于中介者的状态,它既有被它评价、裁判的法为其所属,也有评价、裁判它的法凌驾其上。
法的这种同构特性,是由存在的同构内质所决定的,虽然它的价值正好是反过来规定、约制、协调存在之同构本身。据此可知,由于同构的原因,与存在本身一样,具体的法也都是有界域的。正是这种域的界线,使法有了域内与域际之分。
把法分为域内和域际,并不为法理学家们关注。在许多人的头脑中,法或他们所说的法律只是一种人所特有的单一现象,故也只有一个法域,域界以外乃非法。这种认识,其实只是一种蒙昧的理解。正因为此,我们从书本中所获得的有关法域的概念,大多是12世纪以来的国际私法或冲突法的学者们所厘定的,法理学家们几乎只字未提。这是一个被严重过失错过了的重大学理问题,它直接影响了现代人法观念的变革。本章拟就此一论题作一见解。
第一节什么是域?
对比于体、相,域是一个相对的概念,故而是虚假的。因为,体与相的无所不在、无所不是、无所不为,是任何界域所不能限定的,它们也不需要有这样的界域。就具体存在言,明显的界域或边界特征也只是这个存在得以为存在的众多原因中意义极卑微的那种原因。大量见不着、感觉不到的相的供养、扶助、支援等因缘、前提,几乎都为笨拙的我们所忽略。我们通常自以为得计,作出错误的判断,津津乐道于域界的分别、判定。比如我这个概念即是诸多界域概念中最典型的一个。人们以为,我的皮肤外缘边界所限定的就是一个真实的、绝对独立自在的存在者。纵使人们从经验中不难得悉,这样的一个我好像离不开呼吸、进食、饮水、阳光等方式的摄养需求和外援,但皮肤的界域仍然让我们顽固不化:我就是我。①
其实,这只是一个儿童所信仰的命题。不论你承认与否,我,只能见之于法学和政治学或社会学之中。作为一个概念,它在生物学中完全没有安放的处所。而在哲学中,哲家们所使用的“我”,足以把这个我吓到宇宙之外。因为哲学上的我,即等同于本体,或至少是性智觉悟之于本体的一种明觉”。
在生物学中,充其量只可发现一个复合的概念:我们。生物学家们经研究发现,生命世界中的第一代生命现象原核细胞就不是一个绝对的单一个体。它由核酸、管型蛋白质(线粒体)、叶绿体等同构而成。这些生命现象是各自独立遗传和延续的,互不替代地生存在一个细胞之中。故一个原核细胞实质上是一个生命共同体或共生体。这一原初的生命定义,并没有因为后来的复杂化而改变其特征。对任何一个所谓的生命个体言,它都是一个复合生命现象的同构,人也莫能例外。其实,一个生命者的复合意义还远不止于此。在我们身体的内部,病毒、细菌之类多得不可数及,它们与我们构成共生、互养、互助、互惠关系:我们为它们提供食物来源及安身之所,它们(微生物群落)则是我们营养系统的组成部分。
现在应该很清楚,皮肤以内所存在的,并不是一个“我”的孤立自在之在,而是一个互助、互养的共同体。如果一定要有一个概念来表示它的话,那应该是我们,而不是我。这个我们就如同地球一样,它是共生的、互养的、复合同构的。
其实,同构的意义何只是生命体和地球,世界上的全部现象,哪有不是同构的呢?一切均是复合同构、互养、互助的。这恰是世界的本质。
这样论证,似乎无需理解域的概念。实也不然,理解同构或无界域,并非否认域的意义。我只想强调一种性智觉悟:只有把握了真实的背景,才足以对虚假现象成竹有备。从另一角度言,域还是存在世界中真实存在的,只是这个真实是虚假的真实。正是这个域让存在明晰可辨,让我们、动物、微生物、分子、原子、星系等等,不必在混乱不清、没有定局之中不明所以。作为责任者,我们也因此有了负责的轻重缓急的次序。
域作为一个相对的概念,并不局限于某一特定的状态,而是存在世界中的普遍现象。从此处我们所获得的经验是:不能死守某个界域作茧自缚。
我们曾有过很多的界域观念,如作为“我”的我们,作为氏族的群自我,作为部落的聚落,作为文明标志的国家,还有作为人域的人类,作为宇宙中心的地球……。这些界域并不是一起来到我们祖先的头脑中的。他们最早接受的界域应该是作为氏族的群自我。这个群自我曾经让每个氏民只知有群的绝对,而不知有“我”之自我的现实性。他们为群而生、而活、而死,没有丝毫的己私。其界域的绝对性,可谓自有人类以来所无有。然而,时至今日,地球上的人类中,继续守住了这个界域的又有几人呢?
并不是群自我本身有什么过错,而是它只能作一个过程的环节,一当过程掠过,这样的环节也只有供人凭吊了。
后来,这样界域开始两极分化,一极是向家庭、个人,另一极则向地域和国家。我们现在的时代,家庭的界域也已被人们轻视,而个人和国家这两个域刚好在两极拉锯、对抗,并因此而有各种各样的后果,它们殃及社会、生态、地球共同体,乃至太空。
这两个域果真真实吗?显然不是。群自我、家庭、部落,以及某些种族等界域,已经给我们留下了极好的启示。有一天,我们或许会觉得太阳系、银河系的界域远比地球的界域更重要,而国家和种族的界域只能成为一种书面的记忆,正如人类用国家的界域轻易地否定了群自我的界域一样。
域有两种类型,一是自在之域,一是人为之域。前者指如皮毛、外壳所界定的形在、血缘群、种群、星系之类;后者如国家、社团、结合体之类。种族之类可能是介于二者之间的域形式。一般可以认为,自在之域比人为之域能更恒久地存在下去,但也有例外情形。如血缘群(氏族)就是被人为之域(国家)所替代的。
域不是一个可死守的概念。可也不是一个可有可无的概念。前者要求我们要有一种智慧的觉悟,不执迷于任一界域,不让界域成为我们的包袱、负担,我们是智慧的生灵,应有全在之灵的胸怀和自觉;后者则有利于我们在现实生存、生活之中用界域来平衡、抗衡不恰当的权威命令和恶意的利益侵损。
在法的关系中,域更是一个重要的概念。有域就有法域,而法域之间关系的复杂化,就是法现象进化、复杂化的逻辑必然。
第二节域内法
由上节已知,域是一个相对的概念,我们不能死守任何一个域界而不知自拔。然而这一观点却在法学研究中遇到了困难。长期以来,我们所说的法其实只是一种域内法——国域法。自国家成为法的界域以后,它就被绝对化了。在这个界域之内、之外,均无法可言。比如凯尔森的纯粹法学就认为,国家和法律是同一的,国家就是一种法律秩序,法律是一种封闭的东西,它不与伦理学、社会学、心理学、生物学、化学、物理学、哲学有任何关系。奥斯汀则根据政治上的统治原则,否认国际法规则和原则具有法律的性质。至于个人是否是法域主体的问题,可以说几乎没有提上过法学的议事日程。
法学上的困难来之于法学家们对法这一概念的解释。一些从法律学这条路走上法学研究的学者们曾经对法下过很多特别的定义,并指出了它的所谓独有特征。不幸的是,这些定义和特征中的许多先后都受到了来自哲学、伦理之路而进人法学的诸学者们的怀疑,并最终被认为不是独特的。如“作为调整社会关系或人们行为的规范”的特征。在这里,法学家们首先混淆了法与法律的概念,将法律等于法。事实上,法是一个外延大于法律的概念,它除了指法律以外,还当然地包括道德或伦理、宗教神灵规则。就算他们愿意改口说,他们所说的是法律而不是法,那样,这一特征也不是独特的,因为伦理、宗教、神灵、自在法、准人在法都是规范,都调整或间接调整社会关系,也都调整人们的行为。
还如有人说的“法律是国家统治者或政治得势集团的意志或命令”的特征。这个特征中有两点很关键,一是说法律是国家的专有现象,非国家意志不为法律;二是说法律只反映政治得势集团的意志,他们把自己的意志转变为国家的意志。这个特征在今天已不攻自破了。民事契约和国际法从两极支持了这种错误定义的破产。
类似的许多特征被证伪以后,一些法律学家开始转而单守强制性的特征,认为这才是法律区别于其他一切规则的要害所在。法律的确是有强制性,但也不可排除没有“强制性”的法律,如国际法。就算不考虑国际法,而把宗教法因其有强制性也纳人法律的范围之中,这一特征是否为法律所唯一呢?也不然。我们只要稍稍注意一下我们的经验,便不难发现,有些规则的强制性比之法律更残酷、更不可通融。这就是自在法规则。一个坚持违反作息规则的人,一个坚持违反摄食规则的人,一个坚持不按起码卫生规则生活的人,一个试图对自己进行活体解剖的人,一个过分满足性欲的人……,都会被自在法规则无情地从生命的游戏中淘汰出局。在这样的裁决中,连走后门的办法都没有。这是一种不需要渲染、不需要解释的强制。如果说它与法律的强制性有什么不同的话,那就是它的这种无解释性、非文字性。不用说人,一个动物都知道,只有忠诚地遵守它们,才能免遭无情的打击。
此表明,即便是最后一道防线,也不足以守住法学家所热衷的对法律所作出的似是而非的绝对解释。这无异于说,我们对法或法律的定义、解说是错误的。
法律的确是很特殊的法,但这种特殊不来之于它作为规则本身的特殊。应当这样认为,因为我们对此时此空作用于我们的法现象有特殊的依恋(这是身临其境的人最常犯的错误),故赋予它们以特殊的名称——把此法称为法律或实在法。相应地把那些距离我们较远和虽然距离较近却不太实在的法称作别的什么。这样做的一个直接好处可能是便于某些规则的可适用性和可驾驭性。除此之外的另一个理由则要从职业方面考虑,法学家们也希望借助概念、定义上的优势为自己明确一个职业对象——把法律从道德、神灵、宗教等现象中人为地分离出来,并因之得以与道德家、神学家、哲学家们并列于职业专家的行列。
错误如此明显,就不由人不改正它。法并非国家的专利。国家这道界域并不能刻划出法之为法的本质特征。在法的多域同构的表征中,国家的确是一个很重要的界域。可它并不是最重要的,也不是最有效的。
国家作为法之界域,充其量也只有二、三千年的时光,由于我们身临其境,才特别地赋予了它重要性。这是我们应当清醒理知的。有许多界域比国家重要得多。比如历史更长久的种族(民族、部落),就曾是影响力和价值都非常大的法域界线。它们虽然也仅存在了几千年,但比国家的历史长久得多。直至今日,除少数国家外,大多数国家的法律效力还在受到这些种族法意志的挑战。对那些种族主义者来说,所在种族的规则,才是他们真正值得信仰的秩序体系。
比种族更古老的另一个界域是氏族时代的群自我。这个界域存在的时间可能要以万年为单位。它的绝对性可以说是自有人类以来无有可与比拟者。在这个界域中,群的绝对性压倒了一切,个人根本不是存在的主体。群的生存规则决定每个氏民的行为、生死。每个氏民以绝对的善对待群和它的成员。在这样的法域中,氏民们根本不知有外在的秩序。如果它们当中碰巧有一个法学家的话,我想他对法所下的定义肯定会让我们吃惊不已。
群自我以后,人类社会开始向两极分化,一极是地域国家和现代国家,乃至人类全体;另一极是个人之自我。第一极作为法域理解显然问题不大。那么,第二极,即个人之自我有否作为一个法域的可能呢?我的意见是可以。
无庸置疑,个体或个人自我之我的法律意义、政治学意义、社会学意义后于群自我之我而成立,在中国甲骨文中,“我”仍然主要用来指代商殷王朝,这显然是群自我观念的一种遗存。从这个思路去理解,“我”之具有真实、普通的法律意义,是最近几百年才有的事。在此之前,只有部分人享受到了法律所提供的关于“我”的便利、权力、好处。正因为此,近代启蒙思想家们都把“我”的权力、权利、自由作为了法律现代化的主要内容。这就是今天法理学中广泛讨论的平等、自由、安全的价值之本意。这也意味着,现代法律实质上是把个体之自我(自然人)作为了主要的人格主体。法律认为,主体才有人权、人格、自由的追求和享有,故法律应满足自然人的渴求并给予她或他权利。
这个思路已如上述,它只认法律为国家的域内规则,而个人则是这域内规则的受体。依此推论不难明了,自然人在国际法中的主体人格也就自然被剥夺了。问题是,这个所谓的域内法(前面提到过的种族规则、群自我规则也曾担任过这个角色)与个人的关系是否只是一种外在的施受关系?
只要我们把人在法连通自在法一起考虑,就会发现,这个论断是有瑕疵的。其实,无论是群自我规则,还是种族、国家规则(法律),都不是真正的域内法,而是域际法(或者说,它们既是域内法,又是域际法),这个域就是所谓的自然人或个体之自我。
据前文已知,任何一个自然人,不论其肤色、性别、年龄、地位,客观上都是一个共生体或生命现象的复合同构。其内部有诸生命现象间的生存、摄养、互养、互助的依赖和冲突。对大多数生命现象言,它们之所以实现了共生和共同进化、相安无事,实是自在法在其域内规定了这些依赖和冲突的平衡、秩序。对一些高级生命现象言,在简单的平衡、有序之外,它们还能将其合意通过某种特有的方式表达出来,这是一种共生、共存、和谐、有序的意志或合力。人可能只是这若干种类中较明确、清晰、系统地表现这种秩序意志的一个。
这种有序意志、合力或法域效力在生命的世界中永远是相对意义上的,但并非不重要。很显然,一个内域秩序良好的个体肯定是一个肉体健康和精神充实之人。他若想要保持这种优势,就得向外界摄取养源。一当每个个体都试图如此,相互之间就有可能为争取养源而发生冲突。更为无可奈何的是,在人类出现前很久以来,高等级动物为了生存的便利,早就以社会化、群化作为其生存的保障。社群化就意味着这种域内法的有序意志或合力要受到限制:你不能只为自己的有序诉求而一意孤行。于是,生活在共同种群中的个体的法意志之间的冲突就成为了不可避免的事。当此之际,若无有更高级的规则来裁判、评价、协调这些法意志间的冲突、是非、得失,来分配实现这些法意志的机会,那么,群的存亡就成为了疑问。前文已知,群曾经是绝对的人类和部分动物求生存的实体,它在逻辑上先于个体自我而有。这乃因为在那以前,人尚不能将各自的法意志完整、准确地表达出来,必得通过自在法的预设,方有实现的可能。所以,个体的明确法意志虽然在时间上后于群自我规则产生,但群自我规则的本质仍然是为了平衡、协调、裁判个人之法意志的冲突、是非、得失而存在的。这里,不论明确与否,也不论其呈显在先在后,其价值取向均是坚定不移的:诱导个体的法意志、行为无害于群。这就是作为个体之域内法之上的群体法(个体之域际法)所追求的更高级的法意志。
对于已受到文明和理性塑造的现代人言,虽然其域际法已不是群自我规则,而是国家规则或国际规则,然其本质实未变更。一个自然人所享有的权利、自由、安全不是某国法律所授赏的外物,应是一个法意志所当然具有的主权本身。即自由、人权的本质是个体之法意志的必然显露。这一意思早已被斯宾诺莎等人称为“天赋人权”。天赋人权的天,其早期含义是上帝,意即凡人均是上帝的子民,故有平等的权力。后来,这一意义变为了人性或个人的意志。人的权力为什么是天赋的呢?这取决于我们对天的理解。在神的状态中,神可以赋给人各种权力,一当神的观念被怀疑,权力的天源也成了问题。在人文主义的境状中,人性和自由意志是权力的渊源,然而,人性、自由意志又由何而来,以及它们的负面影响又如何回避,一一未获得更深层的解释。天的本义乃诸相的同构。诸相的契合同一,实是诸相的相互妥协、互助。由此而延及个人,所谓人性、个体之意志,即是内在诸组织、生命现象为求互养、互助、合作、协调的结果而外化出的某种默契。故而一切关及个人的权力、意志不是外在赋予的,而是其内部同构、互养关系的合意具出。正是这种内在的具出,才使它成为一切社会权力、域际法的天然前提和基础。一个真正的域际法首先得源之于这些法意志的合意、选择,故法律之尊重个人权利、自由,实是对它所赖以成立之基础的善意呵护,它所尊重的是一个法域体系,而非给予某个人的恩赐。其次,它得以裁判、评价、分配、协调这些法意志之间的得失、冲突、利益的公平、正义为根本价值目标。再次,这样的法由于不是某个人或某个集团之法意志的重新确认,而是全体之法意志的合意,故还要为该群的整体福利、进步规定必要的原则、条设。
个体之域内法,其主导价值是协调共生体内诸生命现象、组织之间的摄养、互助、互养、合作关系,以确保相互间的生存权利、安全和共同进化。它们的合意通常经过大脑组织、管理并传达到域外,这也为大脑的选择、决断提供了机会,是以大脑的私意有时会明显地表示在个体的法意志中。如在文明条件下,人们对精神、人格的追求有日益突显的趋势即是。
然而,大脑的这种私意对这种域内法的存在并不是绝对的,若果某微生物群落或组织的意志不能恰当地实现,那么这个个体内部的混乱、病变及整体的安全就会成为突出问题。困难的是,这些微生物、组织的意志是什么,大脑这个共生体、共同意志的管理者,有时并不十分清楚。所以,从很早以来,大脑就一直在支援一项事业:探寻各种微生物群落、组织乃至细胞、基因的功能、结构、价值、行为、需求。人们把这样的事业称为生命科学、医学、精神或心理学。
作为域内法,生命个体之域内法即使不是最基本的,也是非常重要的一个。它比之那些被我们曾经视为和正在视为的域内法要真实和恒久得多。它是一种自在的且本质上可以决定人为域际法的法。在人类文明的进化中,那些曾被氏民们无限信仰、崇拜的所谓域内法(群自我规则),由于其功能、价值的极度有限而被无情地淘汰了。它的地位被部落、种族或国家先后替代。后来产生的这些所谓的域内法,真正具备较显赫地位也只是近几千年才有的事。马基雅弗利以后,这种域内法和它的载体(国家)的重要性、绝对性才受到某些学者们的鼓噪◎。然而,我们已不幸地发现,今天有许多人认为,种族、国家作为一种法的界域已成为某种更高级的法价值取向、更高级秩序、和谐的障碍。在国际法产生、联合国成立之后,这样的障碍角色更为突出了。
现在不难得出结论,人为的法域太脆弱了,它经不住时间的考量,纵使假定有一天全人类只共有一个法域,我亦认为,它还是无法与自在法所认定的域内法——个体之域内法竞争。可以说,在人存在的前提下,或者说只要人还是“人”,个体之域内法就永远是一种真正的域内法,并由它来选择、决定、合意出任何形式、级次的域际法。相反,那些曾经被认为是域内法和正在被认为是域内法,以及那些可能被认为是域内法的人在法体系,都只能有走马灯的命运。它们只是有限时空中的人为秩序现象。
第三节域际法
一个存在就是一个法域。一个存在是一个同构的复合体,故必得有规则为其有序的援助,否则就难以为存在。当若干法域并存之时,法域冲突就会成为不可避免的事。为此,需要有更高级的法、规则来协调、合意、平衡诸法域的冲突、得失、利益。这样的法就是域际法。
一个法是域内法还是域际法,要依解释者的立足点而定,也依该法所面对的对象而定。当一个法面对的是其属域时,它是域际法;而当该法面对的是外域时,它就是域内法。比若一国家规则,对那些站在国际法立场上来解释法的人言,它是域内法;对任何该国公民、法人言,这个规则则是全体民意(个体之法意志)的选择和认可的规则,即域际法。这种一而二的现象,正好也说明,本节所作的研究与上节是同一的,唯其解释方向有别。
人(也应包括其他生命共同体)作为生命现象的共同体,原则上意味着他已实现了其内部秩序的基本目标,并解决了有关摄养、相与关系、地位、功能诸方面的冲突。然而,这种秩序的效域相当有限。当有陌生者进入皮肤界域之内的时候,当他摄养者试图以之为摄养对象的时候,当同类有了更好的利益获得的时候,或者当他亦必须向外界摄取养源、利益的时候,当他试图向所在的群要求名誉、地位、精神满足、幸福、快乐的时候,当他强调自己的欲望并以一种法意志向群施加压力的时候……,一个自然人所内在的域内法就无力发挥作用。除非有更高级的规则及其价值取向,否则,愈是有序并愈是自觉着的这种有序意志的法域,其相互间愈亦发生冲突,乃至无法收拾后果。
为此,追求一种诸法域之上的相互妥协、共同合意,选择适当的规则、秩序就成为了一个法上之法所以产生的必然理由。它的价值目标是,a.裁判并强制诸法域之法意志的得失、冲突的公平;b.协调诸主体间的有效合作、合理分工;c.合理分配养资源;d.追求妥协、共利、和谐、互助、互养。
一个域际法的本质在于它来自所属域内法的合意和选择,故而它有协调冲突、强制救济的能力。
如果一个这样的域际法实现了其基本价值和功能,却发现在它之外另有界域存在,这时,它的价值和功能就要一分为二。一是继续对内实现其协调和强制的管理、统治;二是对外谋求理性的妥协、互助、互养,并参与塑造更高级次的秩序或规则体系。当它追求第二种价值目标时,它的身份就不再是域际法,而是一域内法。
就此理路而言,所谓法的进化和复杂化自足,即是指一个法现象经由域际法而为域内法,……。当它的界域外有多层次的域际法支持其存在方式和摄养行为时,最初的那些域际法或域内法除其合理的精神、理念继续为后来的法现象所继承、弘大外,其规则的躯壳迟早会消亡殆尽。这意味着,任何一个具体的法体系或规则现象都是不能绝对化的,特别是解释的绝对化。
然而,不无遗憾的是,实际中的法都有绝对化的意向。主要表现有:学者们所作的解释的绝对化;一个具体的法与某种权威联系起来,权威者使之绝对化。因此,我们从过去法的历史中所获得的经验是,域际法的起源和其发展并非正常意义上的,某些非正常的域际法一直填充着法历史的具体过程。
这些非正常的因素主要有:
第一,人的二难状态——具有意识自觉的能动与其不完整、不充分的现状——非常易于帮助人们形成关于自我之欲望、意志的绝对化、主观化。于是,这种绝对性、主观性加剧了各个体法意志间的冲突,并不易被协调、消弥。
第二,人们几乎从来不把个体共同体内部的秩序、规则当作法来理解,其实质意义上的法意志被简单地别称为欲望了事,虽然后来用自由、权利的概念称名,惜其本意未变。一个人或生命体没有被尊重的原因之一,就是他或它没有被视为造法者或法域,而只是外在规范所强迫的受体。
第三,一方面人们没有域际法的概念,另一方面又需要有这样的法去规定秩序,故当诸法域主体们在非自觉的状态中无法合意、选择他们的法上之法时,这就特别易于给某个域内法意志或几个(少数)域内法意志的得势提供环境和机会。一般说,他们因具备了体能或智能或别的什么可能特别的一些条件,容易利用这样的环境、机会单一地、排他地将他或他们自己的法意志转为一种域际法,并强迫诸他域内法主体接受之。这样的法就是人们经常称呼的“非法之法”、恶法、专制之法、家法、党法。
第四,由于上述理由,特别是最后一项理由,人类社会中的域际法几乎从群自我规则被取代以来,就误入了歧途。其主要表现有:a.全部法律中的大多数均非诸域内法之法意志的合意,故所得之法非良法;b.恶法非法,且恶法的外在性必然引起人们对恶法的普遍反抗,以致于要用推翻政府的方式来改变秩序状态;c.恶法的随意性和武断致使裁判不力,法的权威被人的权威出卖;d.正义和秩序脱节,秩序只是对少数得势集团的既得利益、权力的保护,而非全部域内法所追求的和谐、互助、互养;e.恶法本身的诸多问题,必然要求法中生法,用有限的技术功能去规范法本身,去微微显露法的正义,规范法的复杂化,这在很大程度上使法律专门化、职业化,不利于它的价值的直接呈显,也为一些人利用法律的技术专有而垄断和歪曲法律大开方便之门(如好讼的律师们,为灰色收人而开庭的法官们)。
域际法的本质之一,乃是它对域内法的非外在性。它是诸域内法之法意志的合意创化、选择,每个受体所接受的实际上也是他自己的意志,而非外在强加的被使然的规则。
域际法的本质之二,乃是它被诸域内法所合意、选择后,如果在它之外仍然有公平、正义等待被继续选择、理解,那么,更高级的域际法会相随发生。这两个本质简洁之即是法之合意的绝对性和正义自足的无限性。
由此推论,不论域际法属于哪一级次,均应充分实现其价值取向。若干时空以后,纵使人作为主体被排挤出了法之外,其域际法也将继续是合理、正义、有效的秩序依据。然而,这些本质意义却是极易被歪曲、篡改的。在人类文明状态不高的前提下,少数政治得势者特别便于将自己的法意志强加给众多的个体域内法之上。这样的域际法实不是诸域内法自己的法,它是外在的法。结果必产生由法所导致的专制、独裁、专断、不公平、非正义等现象。
由此不难理解法理学、法哲学的基本原则:a.排斥各种非法之法对域际法的歪曲、变通、改变的可能性;b.促成具体的法不断适应更高价值的追求、理解、把握、体悟,不将正义的内涵固定在一个简单的域际法之中。
一个域际法的合理性、有效性在于它不是,也不听命于一个域内法的意志。同样,一个真正的域际法也不会听命所属之域内法各自以为是、放任自流。只有这样的域际法才能显示其权威力量。
那么,一个具有权威的域际法为什么会具有权威呢?为什么会具有裁判的力量呢?这是因为,A.法的权威不同于人的权威,法的权威是一种恒久不变——即使法的内容发生了变化也如此——的权威,而人的权威只是暂且的。B.权威本身并非是具有效力的理由,而是权威背后的背景决定了域际法之被尊重的理由。C.这些理由是:a.有利于受体更好地摄养、安全;b.有利于一个法意志被公平对待,在这样的对待中,心理和肉体、财产成本最低,故是一种驱力使之然;c.习惯使之然;d.信仰使之然;e.理性——域际法是所属域内法之意志的合意,尊重域际法即尊重自己的意志、选择——使之然。
一个域际法对域内法的裁判、协调可以是自在法的,也可以是人在法的。可以是伦理法的,也可以是实在法的,还可能是神灵规则的。不论何种裁判和协调,其基本准则始终如一:当被裁判的法意志是恶意时,以恶制恶或强制去恶从善就是有效手段;而当被裁判和协调的法意志是善意的时候,则用善对待之,使善因之弘大久远。以恶去恶、平衡善恶、扬善去恶就是裁判的正义。
法是对法的裁判、协调。这是一条没有尽头的秩序之路。
第四节再说正义
人在法,人类为自己创化出的有序规则。其动机本意是人域内养关系冲突的解释。这一动机决定了这个法形态的基本价值:人域社会的秩序、安全,权利的保护或养资源分配的合理、有序。人域秩序是人在法的主要功能对象。
人在法的动机本意并不能决定其价值取向的后果,有两种力量足以改变人在法的前途。第一种力量可从法之构成本身获得理解。上文已言明,实在法只是法之构成的一个部分,这部分的核心内涵是利用恶去平衡恶、限制恶;此外,另一种法则反其道而行之,以善制恶,是为伦理法。这样的构成关系使人在法被区分为了崇善的法和崇恶的法。毫无疑问,在实践中,崇恶的法(实在法)是一种比崇善的法更有效的秩序规则,特别是它对恶行本身具有控制效力。然而,实在法,不论它是契约法还是人身法都不能自己评判自己。它要依赖伦理之善的背景支援,才能有合理、正义的内涵。或即说,实在法是由伦理法评判的法现象。伦理作为善的规则体系,它是人类意识自觉的呈显,其善意不是一成不变的,随着人类意识自觉的自足、迁升、复杂化,它亦同态地自足、复杂化。此即善的无限性的表征。善之自足、迁升、进化、复杂化的无限性,最终都将决定和支持实在法超越其原初和本意,进化为更高级的秩序形态。
(无尽求养) 夫妻互养
第二种力量来之于人类行为本身。如第四章所述,人的无尽求养、求利欲望,终于使它自己突破了自为的界域,而把人际冲突更多地纳人了自己的视野之中。就其主动性而言,人本是一大赢家,奈何其所得抵不住将要付出的,生存危机的绝对性又强迫人类再次关注它与自在、与环境的和谐、共存、同构关系。这样,人际秩序便成了与人域秩序同等重要甚或更重要的秩序需求。这就是人在法今天所要作出的变革所在。
传统人在法据其主要功能而言,它基本上满足了人域内的秩序企求,特别是其中的契约法,对追求人域整体的秩序、安全、公平,更可谓功勋卓越。可以说,没有契约法,就没有人域的有序、安全、公正。然而,已如上文所述,契约虽是制恶的有效手段,可它实是一种盲目的法形态。当一个契约实现了对某种恶的抑制的时候,它所追求的可能是更大的恶。如某甲试图运用自己的智慧谋取某乙的私人财产,该乙理解了甲的意图后,便与甲签订了一份合同。通过该合同,甲可获得超出希望值的财产,条件是,甲必须为乙发明一项可供乙从银行任意提款的电脑程序@。这项契约对抑制甲的恶行的有效性是不言自明的,可它所导出的更大的恶也是昭然不讳的。为什么会出现这种情形呢?这是因为单一的契约规则本身并不具有价值判断,它所实现的只是形式的善——行为主体之间的合意、公平、对待——而不计及合意的后果,即本质的善(对他人、他在、社会是否合理、正义)。
契约规则所缺少的正是这种本质的善。一个契约规则的善不能由它本身具出,必得从外面援引。或者说,一个契约的善与否,不能自为评断,必得要由外在的他背景为供给资源。这正是契约法的天然缺陷。
这样的善(足以评断契约法的标准和支援背景的善)被法学家们称为正义。正义本是伦理法的内涵,它包含善的本质、特征、呈显方式诸方面。很显然,实在法所援引的正义观念、精神与伦理之善有很大的落差,可它仍然足以支持实在法价值的实现。
善的自在属性和起源已见于本书第四章,现在,我们得理解一下人为的善。一般情形下,我们可以把善理解为人的某种秉性,它通过人的意识自觉呈显出来——意识自觉正是这秉性的概括。对人类言,意识自觉是一种能动的能力,它满足复杂化、进化、自足的必然设定,不断变化,不断完善。善作为人的一种内秉或意识自觉的呈显,决定着人自始就有本能的善的向往。当人的意识自觉臻于一定程度的时候,本能就被理性所替换,于是,善就成了一种理性的向往。在本能向往的状态中,善所直接赋给人类的好处是生存的有利。于此之际,人类与许多他生命载体一样,多是根据是否对自己的生存有利、有好处的经验来决定其行为的。虽然,这种选择的结果大多具有善的特征,可它只是经验的,没有概念、理性、定义、原则来支持其实质意义。
在理性的向往中,善的抉择不只是为了生存的有利,它也为了成人,为了显示其为人,为了博爱。这样的善,是一种回报。因为人和它的意识自觉的出现,都是体变相养用显之大善所养育、推涌的结果;人和其意识自觉的成长、完善、进化也是这善的养育所致。此意味着,人和它的内秉是善的赐赋,作为存在过程而非终点的人,因此就有了成就善、完成善的使命。如此可知,善是人之性智觉悟的显示,也是人之所以为人的一种标识。
人在法是一种取决于人类意识自觉或善的觉悟之自觉程度的秩序现象。这就是我所理解的法哲学的真命题。它的具体涵义是,当人对善的把握是经验性的有利于己的时候,这时的法只能是极其狭隘的经验规则;而当人对善的理解是理性的时候,这时的法就是理性化的。当人对善的判断受到某种界域限制时,其法的域界效力便特别重要,而当人对善的判断是广普的时候,其法的域际意义将大放光芒。
最早的人类之善,只有效于群自我内部,故而称为群自我伦理。就其属性和表现方式言,它是生物本能的,也是经验的,还是一种血缘的,故是一种原伦理。每个氏民受这种本能、经验、血缘因素的支配,均表现出对群的绝对无私、无欲,对群的生存和其成员的无害。必要之时,每个氏民还会主动贡献包括自己生命在内的一切己有。这是一种绝对的善。与之相对应,同样的个体,当他面对他群时,很可能要表现出截然相反的态度。对那些狩猎者言,尤其如此:一个他群并不是同类,而是猎物。
随着采集业和农业的兴起,杂居、地域联盟、共同体亦出现了。善与恶的绝对性开始作相向的相对运动。恶不专一对外,它渗透到了群的内部,如不敬长、通奸、诬言、贪私之类。与之同态,善也向他群延伸——不再以猎杀为冲突方式,代之以交易、欺骗,更多的可能是给予必要的援助、理解、认同。这样的善在一定区域的相识者之间有广泛性,故而我称之为熟人伦理。熟人伦理从它发生以来,一直保持效用到了今天的时代。我们几乎在任何场合中都能看到此类现象:当一个人面对一个熟人的时候,他的善的关怀、给付较之一个他所面对的陌生人要多得多。他的信任感觉、他的同情意识、他的赐赏方式都能显示出他同陌生人和同熟人打交道、做交易的差异。一个人在大街上看见一个卧地不起、急需援助的他人时,很可能无动于衷,可一瞬间他发现这个人是他的熟人时,他会驻足看个究竟,如果碰巧此人是他的朋友,他会放弃他务,立即予以援助,而如果再换成他的亲人(父、母、妻、夫、男女朋友、儿、女)时,他很可能六神无主,失去自制。这些就是熟人伦理的典型表现。
熟人伦理可能有等级的付出差别,然其面对熟人的善意和面对陌生人的恶意(最不恶意的充其量是通常人们所说的公事公办)和提防心态,却是共有的特征。这种伦理的发生是两种力量共同作用的结果。一是群自我的原伦理的退让,善的绝对变成了善的相对,在必须对善作出表示的向往时,经验告诉他,应当把这种善优先给予熟识的人。二是群自我分解后,自我个体化,自我中心观念出现了,在这样的意识境界中,人们首先把伦理之善用来满足自我的需求,善便被利用来作为满足这种需求的手段。如果需求意味着对血亲的依赖,那么,这种善就变成了亲属式的伦理。如果需求是性爱的,那么这种善就变成了性爱的伦理。如果需求是职业或利益的方便、有利,那么,这种善就是同好的伦理。如果需求是环境的优势和居处的背景,那么这种善就变成了乡里或邻里的伦理。....
总之,这种伦理的等级差别是非常严格的。当一个这样伦理的授者面对的全都是熟人的时候,他不是平等相对的,其中起决定作用的是受者与他的利害关系。很显然,这种伦理既是一个陷阱,也是一种不容竞争的身份关系。作为陷阱,它诱使人们付出大量的善意(礼物、人情),很可能毫无回报;而身份的既定又使竞争成为不可能——当你希望他人付给你好处时,你同他的身份关系是你无法选择的。
熟人伦理的动机可能不很光彩,但它客观上也可能具出和谐生存环境的后果。
与熟人伦理相仿却也有明显差别的另一种善的表示,可称为群域伦理或地域伦理。在群域伦理中,善的受者不一定是熟人,而很可能是一个陌生人。那么,又是什么力量在支持这种伦理的实现呢?是人为的群的力量。这种群可能是一个种族,也可能是一个社团,还可能是一个地域国家。是这种族、社团、国家的意志、宗旨、信仰的支配力量,影响着人们的伦理付出。
与熟人伦理比较,群域或地域伦理有更好的广普性,它不依赖伦理授者的个人感觉、亲疏关系、自我得失等功利为需求、动机和价值取向,它具有精神上的理想色彩。故通常会成为一个群存亡的纽带。它所能实现的最高价值一般只能是一个群(地)域的和谐。然而,这种目标和价值的自限力即是它的缺陷所在。此与群自我伦理有相似之处,只是不若它那样绝对而已。这种局限性常是引起群域间冲突的导因。今天的人域世界正处在这种群域、地域伦理对抗的状态中——种族的自重和对他种族的排斥;党团的自视和对他党团的敌视;国家的自尊和对他国的不信任;教派的自赏和对他教的仇恨,等等,无一不是这种群(地)域伦理所支持的特出现象。
以上群自我伦理、熟人伦理、群域伦理、地域伦理都是人类在过去的历史中于不同阶段、不同环境、不同状态中所显示出的对善的理解和把握。它们的共同目的都是为了解释人域的冲突,并且也不同层次、范围、程度地解决了人域内部有关养资源供应、配置和身份、地位设定的冲突。然而,不幸的是,更大的恶亦缘着这些善或伦理的实践而泛滥于人域之中。这是人类所碰到的一个陷阱:善创造了恶。
可以肯定地说,善本身并没有过错,过错出在人们对善的理解的偏差上。就熟人伦理和群域或地域伦理而言,其所认同的善都可决定人们之间的利益分配和得失的与否,问题是,在取舍得失时,善往往被作为了手段使用,而非作为超越在某种手段之上的评价标准。在这样的伦理环境中,人们容易利用伦理的善意为自己谋私利:亲属关系、同党关系、隶属关系、乡邻关系、同门关系…无一不可以用来作为获得利益、权力、方便的途径。更有甚者,群域或地域伦理中的权势者最便于利用这种伦理的善意,为其不合理的统治提供环境的援助,以便实现其专制统治或胡作非为。在这样的伦理关系中,主体资格并不是至关重要的,重要的是每个参与者的身份和他必得善待他人的行为,否则,任何恶意都可能让你一无所获或一无所有。
如此之类,都不是实在法之正义所追求的理想结果。这表明,真正的正义不可能从上述群自我伦理、熟人伦理、群域伦理、地域伦理中产生,因为它们都不过是人身法形态中的伦理显示。
与上述伦理不同,还有一种伦理可称之为交易伦理或契约伦理。如契约本身一样,它实产生于强盗们的交易行为中,也起源于人们为抵御强盗而自发地组织起来的一种特殊的社会实体(城邦)之中。这种伦理产生的原因,首先是生存需求的驱力,当自为的生存方式不足以满足其生存,而必得有交易、交换作为补充的时候,当强敌人侵,不联合起来不足以保护家园和生命的时候,人们都会因情而出让某些利益或权力,以获得更多的或更根本的利益、权力的保护。其次,人们发现,交易有可能是一种获利手段,这样,交易便异化了原初的只作为满足生存之补充的手段、动机,而成为一种积累财富、满足更大欲望的经济方式,这便强化了交易和交易伦理的广普化。
由于交易和城邦都是生存所必需的,特别是交易的广泛性和超地域性,使得其伦理的效域也不易受某种界域的限制,具有同态的开放性、广普性。它既可实用于熟人之间,也可实现于陌生人之间。特别在陌生人之间,其有效性是上述诸伦理形态都不能类比的。
当交易发生在陌生人之间的时候,双方很可能都已失去了其他可以依赖的背景力量(特别是熟人的依赖),惟有契约规则和它的伦理的善意才足以支持他们冒险进行交易。这个伦理就是当事人之间的公平、合理、合意、有偿、对等、平等的正义原则。这是他们在人世间所能寻找到的唯一的依赖。也是人域中第一个真正的正义原则。
交易或契约伦理的积极意义在于,交易或合意的当事人没有尊卑、上下、群域诸人身关系的包袱,而只是其行为的资格主体或钦利益主体的自觉者。当他参与一项交易或契约时,他是为着利益或权力的目的而行为的。目的的直接性,决定了他的伦理意识:只需为实现目的而即时即地地付出善,不必预先支出善的关照,也不必为得到好处而欠人情帐。在这样的伦理关系中,只要他成为资格主体,他就有平等、对等的法律地位和保护。
交易或契约伦理的另一特征是完成方式上的恶性。以恶对恶、以恶制恶是契约规则的典型模式。在这种模式中,一个主体对他主体的利益觊觎,不由他善待该他主体而达到目的(单方行为除外),相反,他们首先是公开或潜在的利益冲突者,只是为了避免暴力,才使用理性的契约方式来追求各自的需求。在这样的交易中,恶的对抗性并没有消除,相反,只有这样的恶的对抗才足以促成交易的实现。契约伦理正是利用这种恶的相向性的前提从而转化出了对待、平等、合理、合意、有偿的正义原则。
以恶制恶、主体资格、无人身或身份背景支援和交易是生存方式这四种条件,是契约伦理成立的前提。正是这些特定的条件,进而决定了契约伦理的价值意义:具有不受地域、群域、情域、身份诸条件限制的广普性和有效性,并能有效地克制许多地域伦理、群域伦理、熟人伦理所造的恶,使秩序、公平、合理在超越的状态中实现。
上文已述,契约伦理实际上只是一种形式正义,它可保证交易行为、方式的公正,却无力保证后果是善。契约伦理还是一种受参与状态局限的伦理,它只有效于当事人之间,而不追求外惠于非当事人。上文也提到,群域或地域伦理是一种真正的善,很多时候,其利他性是无条件的,奈何有界域的局限性,故也有两种非善的后果,一是只实用于单一性的社会或群域,二是对外域或在多域并存的社会中,会成为域际冲突的恶源。
很显然,如果只有这些伦理精神来支援人类行为,来解释人域冲突,那是不可能达到目的的。如果稍加变通,将诸伦理中合理的长处贯通、融合起来,其情形可能要大为改观。这种新伦理的资源可由群域伦理和契约伦理两方面摄取。群域伦理中的无条件的善的对待,契约伦理中的主体资格的广普化和对等、平等、合意原则的延伸,都是这种新伦理形态的内涵。它是超群域的善,我命之为人域伦理。
人域伦理并不是此时此地的觉悟,它的性智表示早在几千年前就已出现在若干哲人的言谈和文字解说中。不过,那时它只是一种纯伦理的性智觉悟,尚未有实在法为之承载。罗马法中的万民法是实在法与这种伦理结合的首次范例。虽然罗马人完全是以契约当事人的心态,不得不为之的选择,可它仍然为人类开了一个先例。中世纪中后期的一些法学家(如巴托路斯)继承和开创了这一模式,用合理选择、实用他法域法的方式来缓冲域际法律冲突和利益冲突,客观上即是付给了他法域法的主权地位和资格。格劳秀斯是这一运动的集大成者。他的贡献在于,国家也是一个权利主体,若干或全体国家均可依照合意、平等、对等原则,追求人域或域际秩序的合理、公正。于是,国际法便降临到人域之中。国际法是第一种人类认定的域际法,但不是第一个真正的域际法。
国际法及其盟友国际私法是人域伦理所支持的基本人域规则,或称为人域同构法。它们联合认为:人具有天然的权利资格;人得依自己的意志去追求、实现有利于自己的利益;交易或公共权力依同意而产生,当事人有依法变更的权力;法律保护个人权利不受侵害;人与人是平等关系,群与群亦如此;人域的和谐得以不损害个人利益为起点;人不因种族、肤色、文明状态、健康状况、财产状况而受歧视……。
总之,在这一伦理形态中,正义或善获得了它的第二个真实涵义,这就是凡人都是平等、自由、互助、互爱的。
人域伦理是人域之中广普性最宽泛的一种善的向往,它超越了界域的局限性,也避免了单一的形式正义和只有利于当事人的狭隘。至此,人在法似乎可以划上一个圆满的句号,至少在学理上,它已提出了人人平等、公平合理、权利天赋、博爱自由的伦理诉求。几乎绝大多数实在法都将这些正义原则写入了各自的法典之中,剩下的事务只是实践而已。
伦理的自足完结了吗? 以前追求化理自足→失政
没有。
当人域伦理的光芒正欲四射,普照人间的时候,我们突然发现人际冲突更有甚于人域冲突。今天的现实是,人际冲突日益严重,解决这种冲突的新秩序、新规则也需要有新的伦理精神和正义原则来支援它们。这样,我们在人域伦理之外,又要求有新的伦理来支援我们的实在法。这种伦理我称为人际伦理。
人际伦理,即人与环境、生态之间的一种有关摄养、分配利益方式的善意和解和相与关系守衡、互助、互养的同构。考之人类的历史,可知这样的和解和同构并不是什么新课题。在人还是准人的时候,自在法本身所具有的善意已通过经验、感觉之类的方式,通过重复有利行为的方式让我们的远祖们沉浸在了这种原善之中。那时的人和自在环境是和谐、默契的。在狩猎时代的后期,人的确违反了这种自在法和其善的原则,并导出了一场灾难性的生存危机,但这实是可以原谅的,因为那时的人类尚无有足以控制自我的意识自觉,结果是神为人类承担了责任和负担。
在农业时代,不仅规则一分为二(自在法、人在法),善也一分为二。人类把大部分注意力转移到人域内部,人际事务不断被搁置,人们只关注人域伦理的培养、复杂化,而淡化了人际伦理的价值和意义。只在一些哲人的头脑中,人际关系、人际伦理才是真知、真在之所。一般人充其量只是为了自己的生存需求,才少许地给家畜、庄稼、花草、树木以恩惠式的关照。
人际伦理,被丢失了的善意。人际法,被丢失了的规则。
如今,人类又被逼回到了它曾经出发的那个起点,去找回那被丢失了的伦理精神和原则。坦诚地讲,这不是人的性智觉悟所致(因为这样的觉悟在几千年前就已具有了,可这几千年中,人们依旧无动于衷),而是生存危机的强迫。经过几百年的胡乱摄敛、分离、排斥,我们已完全改变了自在之间的关系平衡,自在秩序失控了。不该死去的死去了、灭绝了。不该要的却来了,无安放处了。不该分裂的分裂了,也无法还原了。…
人们如梦方觉,我们得理解自在,关心人际关系,向环境、生态付出一点善的援助。善不仅是人域的,专施诸人的,也是人际的,可施诸他在的。
这是人在法中,正义这一语辞所呈显出的第三个本质涵义:正义或善是意识自觉者对其同构环境的责任、义务、承担。
人际伦理是我们丢失的善、正义,当我们找回它的时候,便意味着为人在法的全新天地打开了机巧:我们将通过人际伦理、人际法而成为真正的人。
伦理法追求善的结果,善本身却不是最有效的工具。契约法可实现当事人的意志,并导出公平、合理,却不能自为评判和自为资源援助,终会成为恶法。伦理与契约,人在法的车马两在,失之一则两不可,得之二则价值无量。
契约是一种权威,可它是有限的权威,只有效于当事人之间。这一特性,事实上极大地限制了它的广普性。除非每一项契约的全部关系者(直接的、间接的)都参与契约的制订,否则,契约的效力就不会无所不在。而这恰是不可能的。一是有主体资格的限制,如行为能力;二是谁应当参与某契约行为,通常有不明确性(在一个有延伸性影响的契约中,谁是关系者,完全是不可预见的);三是契约的关系者不只限于人域的现实主体,也包括未来的主体,不只限于人类,也包括人际的他者,这些未来主体和他者又如何按现有的契约模式、方式来参与契约的制订呢?如此这些都表明,一项契约效力的范围、质量,并不能由契约权威本身来决定,它必得祈求其他权威的支援。
伦理正是这样的权威。→伦理是一种负担,去他妈的伦理。
伦理权威有其独立特征:自发性和自觉性。这种自发性和自觉性表明,它是俗世之中,唯一不是从外在施诸受体的权威。这是它同其他权威不同的最本质的区别。
伦理之具有权威,在于它是人之意识自觉的呈显,是一种世界观,故而是人之所以为人的标识。既为标识,便有评价、裁判他权威的力量。
伦理之具有权威,在于它是善及其规则。实在法虽以恶为手段,可它仍然以追求善为目标,当它所追求的值得质疑或需评判时,唯有善,也就是伦理才能胜任其职。
伦理之所以具有权威,在于它是一种需求。人作为动物和意识自觉的混合物,需要过多重保险的生活。这些保险依次是:本能、经验、理性、直觉。低级次的保险只足以告慰简单的神经系统,愈是复杂的智能,愈需要有高级的保险呵护,而善或伦理(直觉+理性)正是这样的高级次的保险呵护。(伦理不是理性,韦伯的工具理性)
伦理之具有权威,在于它的不断自明性,随着人之意识自觉的√迁升、复杂化,伦理的权威也日益突显出来,即使没有其他世俗权威存在,伦理也能自发地发挥维系秩序的功能和作用。一当它完全显示出来,其权威性也将自足为自觉性本身。但在此前,即当它还不足以绝对评判其他俗世权威时,它还有两个明显的第二性特征:排他性和退让性。
与其他俗世权威相比较,伦理作为一种权威具有软弱的一面,即它不敌组织起来的政治权威。在一切高度组织起来的政治社会中,伦理往往隐居幕后,社会则会因此缺乏正义、善、公平、平等。而一当政治权威削弱,或根本没有政治权威之时,伦理便会自发承担起维持社会秩序的责任,且随着人的意识自觉的水准的提升,其自发性亦愈明显。就此而言,伦理与契约有类同处:非政治化、非一统化的交易、互助、同构社会中的秩序方式。
第五节人际同构法
正义原则的进化,支援了人在法的进步和发展。这是上一节所鲜明的一个基本论题。现在已然知晓,契约伦理所包含的利益正义,是契约法赖以成立的背景,也是它的价值取向所在。人域伦理所包含的人权正义,是人域同构法赖以成立的背景,亦是其价值取向之所在。最后一个我们所理解的伦理形态是人际伦理,其正义是责任正义,那么,与之相应的法形态又是什么呢?我以为应是人际同构法。
人际同构法是由人际法成长起来的一种全新法形态。为此,先要理解人际法。
人际法对我们可能是一个陌生的名词,然并非是一个与我们无关的或可有可无的秩序现象。从某种意义上讲,它与人域法共同构成人在法的基本体系,同时也应是一个比人域法,甚或人在法更古老的规则体系。我们已知,人在法是自在法的延伸和复杂化,自在法的主要功能恰不是人域的秩序化,而是人际的有序。这暗示着,人际法因其古老的渊源和它从未中断的对我们的支配作用而重要于人域法——人际法实质上是一种比人域法更关乎我们存亡的规范体系。在人域法的效域中,权利的分配、交易的得失、人格身份、地位等是其主要关心的客体,在涉及生死利害时,它只对特殊的犯罪主体有规定效力。而人际法,特别是作为自在法的人际法则主宰着每个人的生、死、病、食、性、冷、暖,乃至人类全体的存亡。这种决定性的或绝对的规则自人类之有以来,从未放弃过对我们的控制(假定它在现在放弃对我们的控制,如任其长生不老,那么,我们很快便会因作恶不止而自取灭亡。就自在法言,死亡的价值即是淘汰恶、增进善。由此可知,除非我们已达于至善,死亡才会与我们无关),即便在过去的几千年中,我们因观念的张狂和自大而将它人为丢失的时候,它仍然坚定不移地恪守其职责。
人际法,正是被我们丢失了的规则。环境与太空法
自在法的广普性,在于它不遗漏使存在所以为存在的每一个细节。比如植物,它们在生命世界里显然是弱者——没有逃避危险的能力,也几乎没有攻击的力量。由于缺乏表象上的自主性,故只得默默地被安排在了生物链的最下端。然而,这种安排并不是绝对的,保证其生存或不灭绝的总原则始终不移地表现在各种细微的法则中:一些植物以其繁殖力取胜,一些植物则以毒汁伤害攻击者,使其畏而远之,只允许那些对其生存有利者或掌握了其奥秘者才可亲近。
与自在法相比,已有的人在法都难以如此周延、细密。自从人在法叉开自在法的价值取向独立成长以来,人类智慧自觉的有限性严重地局限了它应有的广普性,一心专注内部事务和纷争纠葛,以致人际关系——人与生态的和谐、共处、共存、同构关系——日渐被遗忘、丢失。这种遗忘、丢失的速率正好与人类自我关注的程度成反比,本世纪是这一速率的最高峰值。
在传统的观念中,似乎存在只是我们内部的事务,它与外界无关。即使那些最有智慧和良知的思想家,多半也只认为,人域的自由、正义、公平、和谐或人权、人格、人性、人能的合理与有效即是人之所以为人的最高境界。这的确是一种智慧,但只不过是河伯的智慧,与海若的智慧相去太远,更是不及鲲鹏的智慧。
宇宙间的存在不是孤立的现象,而是诸相的互助与同构,亦是诸在的互助与同构,存在即互为存在。用毁灭他物的方式谋求自己的生存,是狩猎者的心智,它已使人类承受过痛苦的教训。人之所以为人,即在于他能够体悟、把握、理解存在的真谛,这个过程可能是漫长的,可它却是渐进自觉的。同理可知,法之为法,亦得满足这互助、同构的秩序取向。
我们需要找回丢失了的秩序和规则。这种寻找不是再回到自在法之中,而是凭着意识自觉的主观能动性去重显自在法的价值取向(互助、同构、和谐),创化出一代全新的人与生境共享的法形态。
在最后冰期的中后期以前,即人类的智力尚未开发以前,人在与自在的关系是和谐的,自在法的绝对性是导致这种和谐的原因。农业文明以后,一个纯农业文明中的人在与自在生态的关系也基本上是和谐的,这是自在法与人在法的共同作用使之然。不过,这里的人在法不是契约法,而是道德规则和神灵法。在这样的社会中,人们已在观念上模糊了或向来就不存在人在与自在的严格分界线,相互之间的取予有着良好的自然默契,这种默契来源于各自恪守着不越过各自生存的基准线。在这样的秩序中,没有主体的观念,只有和谐、互助的善举。正是这种善的自觉性促成了人在与自在在人类新的生存方式中的一种低级次的和谐关系。今天,回到纯农业状态中已不可能。故而类似古代中国(即使不包括该域内的政治统治秩序)所擅长的那种人在与自在和谐的秩序方式,也难以继续有效。
单一的道德规则无助于人类深度地理解自然之真实的进取精神,客观上它对恶的扼制也是力不从心的,所以它不能独立地担负匡扶人际关系的全部责任。
契约法在人域之内有着它特具的有效性。一是它最可能以理智的方式促使交易的完成,而完成交易恰是人类增殖财富或养资源必不可少的手段;二是它以恶对恶,具有抗衡恶的特殊效力。它的不足是视界太低,利益得失的包袱太重,主体观念太强,善恶的价值判断不清。
如果我们将这两种原本同根生来的秩序方式予以融合、创化,取各自之长,去各自之短,以达于会通合一,其情形则迥然不同,此正是我对法现象之于现时空的一种思考。这种法形态当如本节标题所示:人际同构法。
根据法的进化逻辑,人域法必然导出人际法。开出人际法,是人类意识自觉之于现时空的一种应然的显示,但这还不是其涵意的全部。与人域法一样,人际法也是一个中性概念,它不包含价值判断的内质,除非也像人域法最终进化为人域同构法一样,人际法所指向的当是人际同构法。只有人际同构法才足以接续起从自在法至人在法这一将无限延伸下去的秩序链条。
所谓人际同构法,是运用契约规则的方式和效力来表现人际中的正义、合理、公平的伦理理念。将善的价值取向和判断广化为人在与自在共在同享的秩序归依。人际的同构,满足了人在法是价值判断的秩序载体的必要要件,是人在法发展进化的必然导向。
与传统的全部法形式相比较,人际同构秩序有两个明显的差异,一是它将契约关系(事实上也将法)的外延广化到了人际之中,与之同态,伦理原则和正义标准亦外延不怠;二是其主体涵义的变化,绝对主体退出历史舞台,相对主体、复合主体出现,在任何一种契约关系中,每个当事人都同时空地具有多重身份,他既是当事人自己,也是他人、社会、未来主体和非意识主体的当然代理人,他的意志中必得包含他所代理的其他主体和社会、生境的主要利益、权力、意志,这种权利和意志不由委托条款来表现,而主要通过他的性智觉悟和理智能力的双重显示来把握,社会立法将作为这种显示的参照和外援。
这种秩序及其理论的哲学资源有两个主要的供给,一是中国哲学的混元体用不二论;二是康德的先验道德理性学说。还有两个可资凭借的历史经验,一是契约关系由个别性到社会性、网络性、过程性的麦克尼尔模式9;二是农业文明中道德伦理法则(相与关系的伦理性)由人及物、由物及天的中国模式。此外,西方自然伦理学所提供的思想也是一种不可多得的理论资源。
人际同构法的呈显,将使现在正在兴起的科学技术法、环境法之类的具体规则获得深厚的学理滋养和体系解释,这些法现象不是传统民法之类法的副产品,而是一代全新的法形态。
人际同构法是自在法的延伸和复杂化,但又不同于一般的人在法,它是一种高级次的意识自觉和价值判断对自在法之同构、互助、和谐的价值取向的主动复杂化和人为进化,故而可为人的存在——他应有的地位、价值提供合理的秩序依归。
人际同构法是由伦理原则充分评判的人际同构秩序规则。它由人域之善性的广化和自由意志的自治及对等交易诸种秩序因素同构而来,是一种比过去所有人在法更真实的法。那么,人际同构法又是如何可能的呢?
第一,存在的普遍性支配着人类存在的特殊性。在与无相对应的有的世界中,有的涵义就是存在。有是由无决定和支配的,有来源于无。然而,不能认为,拿一些无就足以塑造出某个独立特在的有,以致它可以不与其他的无或有发生关系。有生于无的解释,重要的是不能无视它们之间的中介者——相。无变转为诸相,这便有了存在得以为存在的形式和原因,但,相本身并不是存在。诸相只有同一于某种暂且的状态,存在才呈显出来。诸相的同一、互助、互养是存在之为存在的普遍性,任何在不能缺任一相而为在。
当人们对存在的意义作出更具体的表述,如生存、进化,甚或权利时,切忌忘记存在世界的本质特征:全部现象都是同构的、互为的、共同的、相对的、暂且的。谁如果逆此必然性,主张单一的、孤立的、绝对的自我存在的意义,定然会被这必然性所淘汰。
第二,法是同构的规则。法源之于法相,它是存在自为状态的参与者,并自发地规定着在所以是在。存在并非一蹴而就,而是导向存在的复杂化、进化、自足的无限势态。这势态的哲学表述是体变相养用显、同构互助自足的必然之流。在这大流中,任何在都是暂且的。存在的矛盾是,流是必然的,但流又不能绝对化,如果不给具体的在保留适当的时空环境和机会,以利于它稳定、修饰、充盈、完善自我,那么,流就不会包含进化和复杂化,而只是一无情的不归路,奔腾不息而已;相反,如果任一具体的在过分拦截、敛滞必然之流,也会因之脱离体变相养用显的必然,成为遗弃之在。这种对立着的存在企求,用价值判断来表述,即是善与恶的互助与抗衡。善与恶的对抗、冲突,必须有存在所内具的法则为之约制、平衡,否则,流变与进化、此在与永恒就无法保持取向的同一性,存在的冲突或背反亦无法解决,同构的真实亦不知所出。
法,不论它以何种方式、形式、形态、质地表现出来,都无一例外地是平衡善恶关系,宏扬进化、复杂化、自足向善的价值载体。就此而言,法所导致的世界秩序是绝对的,任何存在都必得无条件地服从之。法的相对性在于,具体的秩序是由各种不同的表达方式来显示的。人在法对比自在法是一种很特殊的表示方式,而内中的契约规则和伦理规则则又是特殊中的特殊方式。这里值得注意的不是方式的如何特殊,而是特殊与一般的被决定与决定关系。一般总是为特殊设定限度的,故而得知,人际法是人域法的法上之法。这就是人际同构法的真实基础。
第三,人际同构法是人之所以为人的一种标识。人之所以为人,在于她有意识自觉或人性共识的智慧。这种智慧是由两方面的能力表现的:一是性智觉悟,二是理智能力。性智是一种直觉、灵感、神会、体悟的智慧。这种智慧能超越存在的暂且、虚假而通达诸相,以至无本体,并贯串体、相、用。它能够把握进化的真实,能够从容地否定自我。这种智慧为一切存在的终级价值提供着先验的解释和根据,也为一切秩序呈示着最高的评判标准。这种智慧是过去全部人在法所赖以成立的主观基础和内在根据。当人们遵从康德的教导把纯粹理性或绝对命令落实为契约规则的内在根据的时候,当现代人重新体会天人合一、民胞物与、体用不二,并以之解释人在与自在的同构关系的时候,这种智慧的光芒就已使人域同构成为了人际同构的学说。
然而,仅只有性智的智慧还不是人之所以为人的完整形式,不可或缺的理智能力则是一种能将上述先验的智慧具体落实下去的承载。在过去的几千年中,同构的实质意义正是这另一种智慧一点一点地解析出来的。生物本能或自在法所导出的只是血缘群内的善则。当两个或几个不同血缘的群聚居在一起谋生的时候,我们就看见了这种具体智慧的伟大所在,它帮助人们选择了将原善广普、创化开来的新的秩序方式——用出让利益来保全利益,或用利益交换利益,这便是契约关系降临人世间,以致最终出现近几个世纪以来的人域同构秩序观念的深刻基础。现在,新自然哲学家们对自然本身和自然伦理学的理论和技术贡献,以及诸多科学家、法学家、政治家们对科学技术规则、环境保护规则立法的联合强力推动,更使得人际关系的同构成为了现实。
第四,人际同构法是生命存在不得不受规的秩序规则。人是存在中的生存者——以生命形式表现的存在。生存者是比一般存在更复杂的存在。它不满足诸相的互助、同一,还要求着互养、互为。在这些相互性、复杂性中,生命者对环境的依赖更甚于非生命者。异养是不可缺少的方式之一,除此而外,大气结构、温度、湿度、风向、风力、土壤质量、水、压力、磁场、能源、星系构成……无一是可以缺失的。对人类言,复杂的状态还不只如此,意识场的质量、心理交流、感情沟通、文化继承、意境的有无等等,也是无法不依赖的。根据复杂性原理可知,愈是复杂的存在,其对环境的依赖性愈大,也愈具有脆弱性。即是说,由于这样的存在是诸多复杂存在及相互关系的微妙同构,故而只要内中某个环节或方面出现了破绽,就足以毁掉整个同构系统”。人类过去一直忙于经营自我需求和内部事务,很少考虑或关注她所赖以存在的同构系统和它的复杂性、相互性及脆弱性。结果是,我们错误的生存动机和无节制的养资源索取方式所造成的不只是养资源本身的匮乏和物种的毁灭,更重要的是同构系统之和谐、守衡关系的破坏,它会在更根本意义上将生命现象送上死亡之路,其中也包括我们自己。
除非我们愿意就此撒手此在的世界。不然,就应该去觉悟这危险性并理解存在的真实价值,进而将所理解的真实法则——同构、互助、自足建构为我们的行为规范。就此意义言,人际同构法正是这种不得已而接受之的秩序形态。只是这种不得已并非外在的强加,而是我们久远以来的主观意识观念的误解所致的必然后果。
第五,认同人际同构法,必先有对法之为法的真实理解,为此,需要重申下列重要命题和基本结论。
(1)法是存在之为存在、同构之为同构的有序规则。
(2)法是广普的、自发的。
(3)法的价值具有扬善和以恶制恶、平衡善恶的二致性。
(4)法有域内与域外的双重性或多重性。这里,域界是一个变项,它受制于受体的质量,并进而决定法的进化。
(5)法在特殊的存在现象中有特殊的表现形式,故人有人在法。与之相对应的法可称为自在法。人在法是自在法的延伸和复杂化。
(6)根据命题(4),人在法可分为人域法和人际法。
(7)人域法的主体应是契约法和伦理规则,它们是命题(2)、(3)在人域中的积极、合理显示。伦理法是域内法,契约法是域际法,它们虽有价值取向上的区别,但恰是这种分层的互助作用,才最终满足了人域同构秩序的需求。
(8)由契约法和伦理规则同构而成立的人域同构法的合理性在于:a.合于法的先验自发性;b.满足了秩序化由内向外的进化逻辑;c.内含了正义的价值判断,并不断复杂化;d.已有不同的社会和地域提供了可资借鉴的历史经验。
(9)人际同构法是对人域同构法和自然伦理学说的广义综合
伦理的无限性将化除人域的域界,使契约秩序广普于人际之间。这种综合是人类意识自觉的一种显示,也是对被我们丢失了的秩序的一种寻找。就如自在法必然进化出人在法一样,人域同构法也必然要延伸出人际同构法。
(10)契约不只是一种人域间资格主体的交易关系,广义的契约实有三种存在方式:其一是人与神的契约,它是体用的,这个神在过去的岁月中主要是有位格的主宰者,现在则是不可知的本体,这种契约关系主要由哲学和神学去解释;其二是人与人的契约,它是人域的,在往昔的经验中,人们曾把它具体区别为社会契约、政治契约、经济契约,或者区分为个别性契约、关系性契约、过程性契约、伦理性契约;其三是人与生境的契约,它是人际的,人与生态系统、存在同构的契约,亦由人自身充当资格主体,只是她不是绝对的、独立自主的,而是相对的、多维复合的,她通过人的自觉意识来把握和实现她所代理的他者的意志和利益。第一种契约始终是后面两种契约关系的内在根据和评判标准,也是它们的巨大存在背景。人类只有加深对第一种契约的理解、体悟,才能更有效、更合理地去实现后两种契约秩序。
由此不难知晓,人际同构法不仅是可能的,而且是必然的。若以此为人类的共识,改变传统的人类中心主义观念和误导了的生存动机,我们会发现,人类赖以存在的养资源和生境不是有限的,而是取之不尽的;不是充满危机的,而是和谐自足的。
注释
①16年前(1980,12,18),我曾写过一首以《我》为题的诗,充分表达了一般人类自我中心主义的狂妄情怀:我的绝对性。那诗说:
我之所以为我,
因为不能苟同他人。
倘若原来已有,
倘若现在也有,
也就不存在了——应该的我。(人类自我中心 1958年生,1980年22岁)
我之所以为我,
并不是为了寻求避乱的处所。
如果忍让也需要,
如果流血也应该,
一万个挫折后面——还是我。
②孟子说“万物皆备于我也”、庄子说“天地与我并生,万物与我为一”之我,哪里是一形残或皮肤所界定的我。
③[美]E.博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第119页。
④同上书,第115页。
⑤徐中舒主编:《甲骨文字典》本字,四川辞书出版社1990年出版。
⑥这样的鼓噪在希腊、罗马的城邦或帝国中有另外的表现。在中国,西周所确立的那种宗统国家主义,以及后来法家的极权国家主义都是同态的思想学说。
⑦很久以前,人与自在的关系是非常和谐的,那时的人际关系的和谐是绝对自在秩序的内涵。后来,人的意识能力将这种关系与人域关系区别开来,只用心于人域事务,从而导出了两在的情态。是以今天的关注是再次的合而为一。
⑧参见《报刊文摘》第1087期,第4版《诈骗英国银行巨款破案记》。此处略有改述。
⑨江山:《互助与自足——法与经济的历史逻辑通论》,中国政法大学出版社1994年版,第298、324页。
①[美]I.R.麦克尼尔:《新社会契约论》,中国政法大学出版社1994年版。
最典型的一项立法来自德国,该国最新的一部旨在保护环境的立法(《生产品再生利用和原材料损耗管理法》(Acton Waste Management and Product Recy clng) , 1994年7月通过) 规定, 生产商必须对全部生产品负终身责任。这意味着一个商品从生产到最终从这个世界上消失,生产商都有责任不得让它,包括它的部件、附件产生对环境质量的负面影响。这项立法带来的结果是生产商改变生产工艺、原材料和商品结构,他必须谨慎地使用有害的原材料,他必须在生产时就要考虑好回收时的拆卸方便,他必须减少商品主体上的附加物。如此之类,都直接影响了生产、交换、消费、运输各个环节的契约关系,并进而有利于人际秩序的合理。
②[美]E.拉兹洛:《进化——广义综合理论》第二章,社会科学文献出版社1988年版。