第十二章 罪数形态
第一节 罪数判断标准
一、研究罪数形态的任务和意义
罪数，是指犯罪的单复或个数，在刑法理论上指一罪与数罪。罪数形态，是指表现为一罪或数罪的各种类型化的犯罪形态。一罪与数罪，看起来是一个简单的算术问题，实际上由于犯罪现象千姿百态，法律规定错综复杂，以致什么是一罪，什么是数罪，成为复杂的理论问题，需要认真地加以研究。研究罪数形态的任务主要在于：探讨确定罪数的科学标准，揭示一罪与数罪的区分，阐明各种罪数形态的构成要件和本质属性即实际罪数，进而确定适用于各种不同罪数形态的处理原则。
研究罪数形态的意义主要在于：
(1)有助于刑事审判活动中准确定罪。
定罪准确是刑事审判活动最基本的要求之一。要做到准确定罪，首先需要查明行为人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，同时还要确定构成什么犯罪形态，其中包括需要确定是一罪或者是数罪。如果本来是一罪却定为数罪，或者相反，本来是数罪却定为一罪，都会导致在定罪上的失误。研究罪数形态，正确区别一罪与数罪，有助于涉及罪数形态问题时定罪的准确性。
(2)是正确适用刑罚的重要条件。
对犯罪量定应得的刑罚，当然要考虑各方面的因素，罪数形态是影响刑罚裁量的重要条件，在量刑时不能不加以考虑，特别是涉及罪数形态的条件更是如此，而审判实践中审理的案件则往往涉及罪数形态。这首先应确定是一罪或者是数罪，是并罚的数罪或者是非并罚的数罪，然后才能正确适用刑罚，否则，必然量刑不当，造成处断刑畸轻畸重的后果。同时，在一罪形态中，由于形态类型的不同，其量刑原则往往有自己的特点，如有的从重处罚，有的从一重处断，有的只作一罪处刑，有的本为从一重处断法律却规定数罪并罚等。这也要求我们必须将罪数形态及其处罚原则研究清楚，才可能在量刑时正确地适用刑罚。
(3)关系到我国刑法中一些重要制度的适用。
在我国刑法中，有些罪数形态如连续犯、继续犯、牵连犯、集合犯等，与刑法的空间效力、时间效力、追诉时效等制度都有密切关系。如《刑法》第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。"如果不能对连续犯、继续犯等罪数形态作出科学的解释，就会影响时效制度的正确适用。类似的问题在上述其他刑法制度中同样存在。可以说研究罪数形态，是正确适用上述刑法制度之所必需。
(4)有利于刑事诉讼程序的正常进行。
在审判实践中，审理的案件常常是一人犯数罪的案件。审理这类案件，在刑事诉讼程序上涉及案件管辖、公诉范围和审判要求等许多方面。如2021年最高法发布的《关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第15条规定：“一人犯数罪……的案件，其中……一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。“适用这一规定，首先就必须查清是一罪还是数罪。其他方面也有一些规定。可见研究罪数形态与刑事诉讼程序的进行具有密切关系。
二、罪数判断标准的学说评析
罪数判断标准，是指判断罪数是一罪还是数罪的依据。依据什么米判断罪数，在中外刑法学中存在各种不同的学说。择其主要者而言，可有以下诸说：
(一)行为标准说
持此说者认为，犯罪的本质是行为，没有行为就无所谓犯罪，所以判断罪数是一罪还是数罪，自然应当以行为的个数为标准。行为人实施了一个行为的，为一罪；实施了数个行为的，为数罪。一人一次开枪打死两人，因为只有一个行为，所以是一罪。此说关于行为的观念又有自然行为说与法律行为说之分。前者主张，行为就是自然的一个行为，亦即人的一个动作或举动就是一个行为。后者主张，犯罪行为与自然行为不同，应当依照法律观念来认定。依照法律观念，数个举动可能只是法律上的一个行为。例如，装上子弹、举枪瞄准、开枪射击致人死亡，这一系列的举动，从法律上看，只是一个杀人行为。犯罪行为当然是根据法律评价的行为。上述二说，应以法律行为说为妥。不过，行为标准说并不足取。因为它只强调行为，结果不在考虑之列，犯罪主观方面的要件更丝毫没有触及。而犯罪是符合刑法规定的犯罪构成要件的行为，所以片面地以行为一个要件为标准，不可能将一罪与数罪区别开来。
(二)法益标准说
法益标准说又称结果标准说，持此说者认为，犯罪的本质是对法益的侵害，不侵害法益的行为就不可能构成犯罪，所以判断罪数是一罪还是数罪应以侵害法益或者犯罪结果的个数为标准。侵害一个法益或发生一个结果的，是一罪；侵害数个法益或发生数个结果的，是数罪。至于法益个数的计算，则因法益种类不同而不同：国家法益和社会法益为公法益，属概括的法益，为单数；个人法益为私法益，分为人身专属法益与非专属法益两类，前者指生命、健康、人格等与拥有人不可分离的法益，其法益个数以法益拥有人为准计算；后者指动产、不动产等财产法益，其法益个数以具有财产所有者的个数为准计算。法益标准说也为多数学者所否定。“根据犯罪的本质是违反社会秩序的法益侵害，由法益侵害的个数决定罪数的方法，虽然应当说基本上是妥当的，但因为在犯罪的成立上行为及构成要件是不可缺的，在完全无视这些而决定罪数这点上是不妥当的。“①
(三)犯意标准说
犯意标准说又称意思标准说，持此说者认为，犯罪是行为人主观上犯罪意思的外部表现，行为只是行为人犯罪意思或主观恶性的表征，所以判断罪数是一罪还是数罪应以犯罪意思为标准。行为基于一个犯罪意思实施犯罪的，是一罪；基于数个犯罪意思实施犯罪的，是数罪。例如，以一次杀二人的意思同时杀害二人是一罪，相反地，杀害一人之后决意杀另一人的，是数罪。犯意标准说强调了犯罪的主观方面，纠正了行为标准说和法益标准说忽视犯罪的主观方面的失误，但又走向了另一个极端，完全忽视了犯罪的客观方面，如前所述，犯罪是符合刑法规定的犯罪构成的行为，而犯罪构成则是犯罪的客观要件与主观要件的统一，所以只以犯意——犯罪的主观方面的要件作为判断罪数的标准，显然不可能正确地区分一罪与数罪，因而犯意标准说也被学者认为不妥。
(四)构成要件标准说
持此说者认为，犯罪首先以构成要件符合性为标准才能成立，行为不具备构成要件符合性就不可能构成犯罪，所以判断罪数是一罪还是数罪只能以构成要件为标准。在构成要件的评价中，一次符合构成要件的行为，是一罪；数次符合构成要件的行为，是数罪。此说为日本著名刑法学家小野清一郎所提倡，他说：“在罪数论中，我提倡以构成要件为标准，即有充分满足一次构成要件的事实是一罪，有充分满足两次构成要件的事实即为二罪，以此类推。“①此说在日本刑法理论界已成为通说。在现代西方刑法理论中，构成要件包含着行为、结果或法益侵害以及故意等要素，所以与行为标准说、法益标准说、犯意标准说等相比，构成要件标准说较为合理，因为它避免了上述诸说的片面性。但此说仍然存在严重缺陷。因为按照西方刑法理论，构成要件符合性，只是犯罪成立的条件之一，行为构成犯罪，除了具备构成要件符合性条件外，还必须具备违法性和有责性，否则犯罪就不能成立。所以，行为符合构成要件的次数不等于犯罪的个数，从而以构成要件为标准并不能准确地将一罪与数罪加以区分。据此，构成要件标准说也为我们所不取。不过，在如何解决判断罪数标准问题上.此说还是给我国学者以重要启示。
三、犯罪构成标准说的科学性
我国学者在全面评析西方学者关于判断罪数标准主要学说的基础上，提出了犯罪构成标准说。持此说者认为，我国刑法中的犯罪构成，是主客观要件的统一，是犯罪成立要件的整体，行为符合犯罪构成，犯罪即可成立，所以判断罪数是一罪还是数罪，应当以犯罪构成为标准，行为具备一个犯罪构成的，是一罪；行为具备数个犯罪构成的，是数罪。这里所说的犯罪构成，主要是指刑法分则条文对各种具体犯罪所规定的具体的犯罪构成，包括独立的犯罪构成与派生的犯罪构成(即加重或减轻的犯罪构成)、基本的犯罪构成与修正的犯罪构成(即共同犯罪或犯罪未完成形态的犯罪构成)等等。所以，运用犯罪构成标准说判断罪数，仍然是一个比较复杂的问题。但与前述诸说相比，此说还是科学的，其科学性主要表现在以下方面：
(一)贯彻了罪刑法定原则
罪刑法定原则的首要要求是犯罪和刑罚必须由成文法明文加以规定。《刑法》总则和分则全面地规定了犯罪构成的要件，这是罪刑法定原则的体现。以犯罪构成作为判断罪数的标准，就是贯彻我国刑法基本原则之一的罪刑法定原则。它符合“有法必依，执法必严”的要求，有利于判定罪数的统一性和公正性，避免随意性和擅断性，是在判定罪数问题上严格执法的表现。
(二)贯彻了主客观相统一的原则
如前所述，我国刑法中的犯罪构成是依照《刑法》规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一。在《刑法》分则规定的每一具体犯罪的构成中，都既有犯罪客体、对象、行为或危害结果等客观要件，又有犯罪主体、犯罪故意或过失、犯罪目的等主观要件。尽管具体的主客观要件不是每一犯罪都完全具备，但犯罪构成都是主客观要件的统一则是不容否定的。所以，以犯罪构成作为判断罪数的标准，既克服了行为标准说、法益标准说片面强调客观要件的弊端，又克服了犯意标准说片面强调主观要件的弊端，为区分一罪与数罪提供了主客观相统一的科学的依据。
(三)贯彻了犯罪构成理论
犯罪构成理论是我国刑法学的核心理论，它贯穿于刑法学的各个领域，如犯罪停止形态、共同犯罪以及《刑法》分则条文等，无不以犯罪构成理论为基石，在罪数形态领域当然也不例外。以犯罪构成为判断罪数的标准，不仅是犯罪构成理论作为刑法学核心理论的要求，也是发展和完善罪数形态论的需要。因为任何一种罪数形态，不论是一罪形态或是数罪形态，都具有客观要件和主观要件，是各自具有的独特类型的各种主客观要件的统一。所以，只有主客观相统一的犯罪构成标准说才能准确地区分一罪与数罪，才能阐明各种罪数形态的要件和特征，使罪数形态论形成日趋完善、科学的理论。除此之外，其他标准说包括构成要件标准说都是无能为力的。
需要说明的是：犯罪构成标准说是科学的，但在解决罪数问题上却不是万能的。这就是按照此说，有些通常按一罪处理的罪数形态如牵连犯，有时《刑法》明文规定实行数罪并罚。如《刑法》第198条规定的保险诈骗罪，如果故意造成财产损失或者故意造成被保险人死亡、伤残，“同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。在这种情况下，应依法认定数罪，实行并罚。可见在区分一罪与数罪时，通常固然要以犯罪构成为标准，但应考虑《刑法》有无特别规定，《刑法》如有特别规定，必须依照《刑法》的规定处理。
四、罪数的类型
罪数的类型首先分为一罪与数罪。一罪指一个犯罪，数罪指数个犯罪，这种区分看似简单，实则十分复杂，以致在刑法理论上，对于罪数的分类提出了各种不同的意见。经过学者研究，以下分类为一些著作所采用：
(一)一罪的类型
(1)实质的一罪，包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。
(2)法定的一罪，包括结合犯和集合犯。
(3)处断的一罪，包括连续犯、牵连犯和吸收犯。
(二)数罪的类型
(1)实质数罪与想象数罪。
(2)异种数罪与同种数罪。
(3)并罚数罪与非并罚数罪。
(4)判决宜告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪。①
我们认为上述罪数类型的划分基本上是可取的，本书拟采取这种分类，个别地方将根据《刑法》规定的情况稍作变更。
第二节 一罪的类型
一、实质的一罪
(一)继续犯
1.继续犯的概念
继续犯，也称持续犯。《刑法》第89条第1款规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。“这是我们研究继续犯的法律根据。什么是继续犯，表述颇不一致。我们认为，所谓继续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。非法拘禁罪通常被认为是典型的继续犯，此外，窝藏罪以及非法持有、私藏枪支、弹药罪等也都是典型的继续犯。
2.继续犯的要件
(1)必须是一个犯罪行为。
继续犯之所以是一个犯罪行为，因为在主观上继续犯支配行为的犯意只有一个，并且这种犯意贯穿实行行为的开始到终了，在客观上继续犯自始至终只有一个实行行为，并不因实行行为持续时间的长短而改变，即使行为地发生变化，仍然是一个实行行为。例如，行为人第一天将被害人拘禁于甲地，第二天转移拘禁于乙地，第三天再转移拘禁于丙地。尽管拘禁地一再转移，但非法拘禁行为并未间断，仍然是一个非法拘禁行为，而不是数个非法拘禁行为。继续犯只能是一个犯罪行为，如果不是一个行为，就不是继续犯。例如，在10天之内连续在夜间盗窃8户人家的大量财物，是连续数行为，应构成连续犯，而不是继续犯。继续犯通常由作为构成，如非法拘禁罪中的非法拘禁，就是作为；也可能由不作为构成，如遗弃罪的遗弃，即负有扶养义务而拒绝扶养，就是不作为。
(2)必须是持续地作用于同一对象。
继续犯持续作用的对象只能是同一对象。例如非法拘禁罪，行为人非法拘禁某甲一月有余，在持续非法拘禁一个多月的时间里，非法拘禁的对象始终只是某甲。这是继续犯。如果前天非法拘禁张三，昨天非法拘禁李四，今天非法拘禁王五，非法拘禁的对象不同，如果不是出于一个非法拘禁的概括故意，则构成数个非法拘禁罪，而不可能是一个继续犯。
(3)必须是犯罪行为与不法状态同时继续。
这是构成继续犯的重要条件，也是继续犯与有关形态相区别的显著特征。这一要件包括如下含义：首先是犯罪行为必须具有继续性，即犯罪行为从着手实行到行为终了在时间上有一个过程。在这个过程中实行行为一直处于不间断进行的状态中。其次是犯罪行为所引起的不法状态必须具有继续性。所谓不法状态，是指由于犯罪的实行行为使客体遭受侵害的状态。这种不法状态不是很快即行消失，而是在时间上处于继续存在的状态中。最后是犯罪行为与不法状态同时处于持续的过程中，而不只是犯罪行为的继续或者不法状态的继续。如果只是犯罪行为所造成的不法状态处于持续之中，而犯罪行为一经实行即已完成，并不处于继续状态，就不是继续犯。例如，行为人实施盗窃罪后之占有赃物，是不法状态的继续，但盗窃罪不是继续犯。因为作为盗窃罪构成要件的盗窃行为已经结束，而不是处于继续状态。而非法拘禁罪在行为人将被害人非法拘禁期间，既是非法拘禁行为的继续，同时也是非法拘禁不法状态的继续，所以是继续犯。
(4)必须是从着手实行到行为终了继续一定时间。
具有时间上的持续性，是继续犯的又一要件，没有一定的时间过程，就谈不到犯罪行为和不法状态的继续，从而也就谈不到继续犯。例如，行为人将被害人非法拘禁3分钟，就构不成非法拘禁罪。至于构成继续犯的时间继续应以多长时间为准，法律并没有规定，应当根据犯罪的性质和情节，具体分析加以认定。关于时间继续应从何时开始，在刑法理论界有犯罪既遂后说与犯罪实行后说等意见分歧。我们认为应以犯罪实行后说为妥。因为继续犯以一定时间的继续为要件，否则就不可能构成犯罪，也就谈不到犯罪既遂，只有经过一定的时间继续，才构成犯罪，才谈到犯罪既遂。所以继续犯的时间继续，不应认为是从犯罪既遂后开始，而应认为是从犯罪实行后开始。
以上四个要件是互相密切联系的，只有同时具备，才可能构成继续犯。
3.继续犯与有关罪数形态
(1)继续犯与状态犯。
状态犯，是指犯罪既遂后，其实行行为所造成的不法状态处于持续之中的犯罪形态。就不法状态处于持续之中来看，状态犯与继续犯颇为相似，但两者毕竟是不同的罪数形态，它们的主要区别是：第一，继续犯的不法状态从犯罪实行即行发生，一直存在于犯罪行为终止的整个犯罪过程中。状态犯的不法状态则发生于犯罪行为终止之后，而不存在于整个犯罪过程中。第二，继续犯是犯罪行为与不法状态同时继续；状态犯则只是不法状态的继续，而不存在犯罪行为的继续。例如，前述的盗窃罪，盗窃犯占有赃物，只是不法状态的继续，而盗窃行为已经结束，这是状态犯，而不是继续犯。
(2)继续犯与即成犯。
即成犯，是指犯罪行为实行终了，犯罪即行完成的犯罪形态。它有两种情况：一是犯罪实行终了，犯罪既遂成立，没有不法状态继续的犯罪，例如，杀人罪。一是犯罪实行终了，仍有不法状态继续的犯罪，例如，盗窃罪。也有学者认为，第一种是即成犯，第二种是状态犯。我们认为，从犯罪行为实行终了，犯罪即行完成这一特征来看，状态犯也是具备的，所以将它作为即成犯的两种情况之一，更符合实际。即成犯与继续犯的主要区别在于：继续犯以犯罪行为和不法状态在一定时间内继续为要件，而即成犯在犯罪构成要件上没有时间的要求。例如，伤害罪，可能一枪致人重伤，也可能将被害人打了两个小时造成重伤。后一种情况实行犯罪行为时间较为长些，但这不是伤害罪的构成要件。
(3)继续犯与接续犯。接续犯，是指行为人在同一机会以性质相同的数个举动接连不断地完成一个犯罪行为的犯罪形态。其特征是：第一，在同一机会实施，即在相接近的时间或场所内侵害同一犯罪的直接客体；第二，接连不断地实施性质相同的数个举动。这要求必须是数个举动，数个举动必须性质相同并且接连不断地实施，例如，行为人意图杀死被害人，每次下少量毒药，经多次下毒后致被害人死亡。这种情况的杀人，就是接续犯。接续犯与继续犯的区别主要在于：接续犯是数个相同的举动组成一个犯罪行为，但没有犯罪行为和不法状态的同时继续；而继续犯则是犯罪行为和不法状态同时处于持续之中。
4.继续犯的处断原则
《刑法》分则对属于继续犯的犯罪设专条加以规定，并置以相应的法定刑。所以对继续犯应依《刑法》规定以一罪论处，不实行数罪并罚，继续时间的长短在裁量刑罚时可以作为量刑情节加以考虑。
(二)想象竞合犯
1.想象竞合犯的概念
想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合，通说认为，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。如开一枪，打死了甲，打伤了乙。对想象竞合犯，《日本刑法典》第54条明文规定：“一个行为同时触犯两个以上罪……按照其最重的刑罚处断。“我国《刑法》没有规定想象竞合犯，但在刑法理论上一直是承认的，并为司法实践所接受。
2.想象竞合犯的要件
(1)行为人只实施了一个行为。
这是构成想象竞合犯的前提条件，如果是实施了数个行为，则不可能构成想象竞合犯。所谓一个行为，是指在社会生活的意义上被评价为一个的行为。这里所说的行为不只是狭义的行为，也是指包括结果在内的广义的行为。如上例所说开一枪，打死一人，打伤一人。所谓一行为触犯数罪名，即将死、伤的结果包括在行为之内。行为通常是作为，但也可能是不作为。至于行为是否必须出于一个犯意或一个罪过，理论上存在争论。从实际情况看，想象竞合犯可能出于一个故意行为。例如，故意开枪向人群射击，打死三人，打伤五人。可能出于过失，例如，某甲玩枪，不慎走火，打死一人，打伤一人。也可能实施一个行为但主观上既出于故意同时又存在过失，例如，行为人意图杀害某甲，担心伤害了站在某甲旁边的某乙，遂转移位置，选择不易伤害到某乙的角度向某甲射击，结果由于行为人枪法不准，还是将某乙打成重伤，某甲幸免于难。这里行为人的行为对某甲是故意，对某乙则是过失。
(2)一个行为触犯了数个罪名。
想象竞合犯只能是一个行为触犯数个罪名，如果是数个行为触犯数个罪名，则是实际的数罪；如果是作为犯罪手段的行为或结果的行为分别触犯不同的罪名，则构成牵连犯，均非想象竞合犯。所谓一个行为触犯数个罪名，就是一个行为在形式上或外观上同时符合刑法规定的数个犯罪构成。罪名与犯罪构成并不相同，但罪数毕竟以犯罪构成为基础，而不能脱离犯罪构成。至于数个罪名是否必须相同，在刑法理论上，意见还有分歧：一种意见认为，想象竞合犯分为异种类的想象竞合犯和同种类的想象竞合犯两种，前者指一个行为触犯不同种的数个罪名，如开一枪杀死一人，伤害一人，即一个行为触犯杀人罪和伤害罪两个罪名。后者指一行为触犯同种的数个罪名，如开一枪打死二人，触犯两个杀人罪。另一种意见认为，想象竞合犯只能是一个行为触犯不同种的数个罪名，触犯数个同种罪名，不能构成想象竞合犯。我们赞同后一观点。因为只有数个不同的罪名，才是数个罪名；数个相同的罪名，例如数个杀人罪，罪名仍然只是一个，也就谈不到想象竞合犯。并且承认想象竞合犯，目的在于行为触犯的数个罪名中，解决应按哪一个罪名定罪量刑的问题。同种类的想象竞合犯，在确定行为的罪名上不发生疑问，因而将它作为想象竞合犯，对审判工作没有实际意义。事实上，在我国的审判实践中，对于一个行为触犯同种类的数个罪名，例如行为人杀死被害人一家三人，只是作为一罪从重处罚，并未按照想象竞合犯处理。所以我们认为，还是以只承认异种类的想象竞合犯才是想象竞合犯为宜。
3.想象竞合犯的处断原则
对想象竞合犯，我国刑法理论界通说主张按“从一重处断原则”处理，即依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，而不实行数罪并罚。《刑法》第329条明文肯定了这一原则。该条第1款规定了抢夺、窃取国有档案罪，第2款规定了擅自出卖、转让国有档案罪，紧接着第3款规定“有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。我们认为，这一处断原则不仅适用于本条款规定的犯罪，对其他想象竞合犯同样适用；但刑法另有特别规定的，则应当依照特别规定论处。
4.想象竞合犯与法规竞合
想象竞合犯与法规竞合有相同之处，容易混淆，必须加以区别。法规竞合，或称法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容或交叉关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。所谓实施一个犯罪行为，是指基于一个罪过实施一个危害社会的行为。数个刑法规范可能表现为不同法律中规定的刑法规范，或者表现为同一法律中不同条款规定的刑法规范。不同刑法规范规定了不同的犯罪构成，同时触犯数个刑法规范，亦即行为在形式上同时符合数个犯罪构成，因而触犯数个罪名。但是数个犯罪构成之间在法律上具有包容或交叉关系.即一个犯罪构成在法律上为另一个犯罪构成所全部包容或部分包容，所以实质上只完全符合一个犯罪构成，因而只适用其中一个刑法规范论处。例如，某甲出于抢劫枪支、弹药的故意，实行了抢劫枪支、弹药的行为，同时触犯了《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药罪和第263条规定的抢劫罪，而抢劫枪支、弹药罪的构成就为抢劫罪的构成所包容，实际上只构成抢劫枪支、弹药罪，应依《刑法》第127条第2款的规定论处。这就是法规竞合。法规竞合适用法律的原则是：(1)特别法优于普通法；(2)重法优于轻法。如前所述的抢劫枪支、弹药罪和抢劫罪的两条规定，后者是普通法，相对于后者而言，前者是特别法。
想象竟合犯与法规竞合都是实施了一个行为，都是触犯了数个罪名，这是相同的，但两者存在着重大区别，应当加以划分。两者的区别在于：(1)法规竞合的一个行为，只是出于一个罪过，并且是产生一个结果；想象竞合犯的一个行为，往往是数个罪过和数个结果。如开一枪打死一人，打伤一人，只能是想象竞合犯，而不可能是法规竞合。(2)法规竞合，是由于法规的错杂规定即法律条文内容存在着包容或交叉关系，以致一个犯罪行为触犯数个刑法规范；想象竞合犯则是由于犯罪的事实特征，即出于数个罪过、产生数个结果，以致一行为触犯数罪名。(3)法规竞合，一行为触犯的数个刑法规范之间存在着此一规范规定的犯罪构成包容另一规范规定的犯罪构成的关系：想象竞合犯，一行为触犯规定的数个罪名的法条不存在上述犯罪构成之间的包容关系。(4)法规竞合，在竞合的数法规中，仅仅一法规可以适用其行为，其法律适用问题，依照特别法优于普通法等原则来解决；想象竞合犯，竞合的数法规均可以适用其行为，其法律适用问题，依照“从一重处断”的原则来解决。据此，我们可以把想象竟合犯与法规竞合清楚地区别开来。
(三)结果加重犯
1.结果加重犯的概念
结果加重犯，也称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，发生基本犯罪构成要件以外的重结果，因而刑法规定加重刑罚的犯罪形态。例如，《刑法》第260条规定，虐待罪处2年以下有期徒刑、拘役或者管制；致被害人重伤、死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑。虐待致人重伤或死亡，就是结果加重犯。
2.结果加重犯的要件
(1)实施了基本犯罪构成要件的行为。
基本犯罪构成是结果加重犯存在的前提，没有基本犯罪构成就没有结果加重犯。对此学者之间没有异议，但对基本犯罪是否必须是结果犯和是否只能出于故意，则存在不同认识。关于前一问题，有的学者认为，基本犯必须是结果犯，才能成立结果加重犯。有的学者认为，即使基本犯不是结果犯，也可以成立结果加重犯。例如，非法拘禁致人重伤或死亡的场合，就是适例。我们同意后一观点，因为只要行为符合刑法规定的基本犯罪构成要件，即具备结果加重犯的前提条件。关于后一问题，有的学者认为，基本犯的行为只能出于故意，不可能出于过失。有的学者认为，基本犯的行为通常是出于故意，但不排除出于过失，例如，《德国刑法典》第309条的失火致人死亡罪、第314条的过失决水致人死亡罪，都是过失犯的结果加重犯的立法例。我们赞同后一观点，因为这是立法例上客观存在的情况，不能不予以承认。
(2)产生了基本犯罪构成以外的重结果。
构成结果加重犯，以发生重结果为不可缺少的条件，并且重结果必须由基本犯罪的犯罪行为所引起，即重结果与基本犯罪行为之间必须具有因果关系；否则，不构成结果加重犯。例如，甲殴打乙致伤，乙住院治疗时，因建筑事故病房倒塌而死亡。甲只构成伤害罪，而不构成伤害致人死亡的结果加重犯。对此，学者们的意见是一致的，但对重结果是否以过失为必要，则还存在不同看法。一种意见认为，重结果的罪过形式只能是过失，而不包括故意。另一种意见认为，重结果的罪过形式通常是过失，但不排除故意，即对重结果出于故意，同样构成结果加重犯。如1975年《奥地利刑法典》第7条第2款规定：“犯罪行为有结果加重之规定者，以行为人至少对此结果有过失时，始予以加重处罚。”所谓至少有过失，即最小限度有过失，对重结果有故意当然包含在内。根据我国刑法规定的实际情况看，当以后说为妥。有的结果加重犯，重结果只能出于过失，不可能出于故意。例如伤害致人死亡，致人死亡就只能出于过失，如果出于故意，那就成为故意杀人罪，而不可能是伤害致人死亡的结果加重犯了。但有的结果加重犯，重结果可能出于过失，也可能出于故意。例如抢劫致人重伤、死亡，致人重伤、死亡，既可能出于过失，也可能出于故意，即使出于故意，亦无碍于抢劫罪的结果加重犯的成立。
(3)刑法规定了比基本犯罪较重的刑罚。
对结果加重犯，各国刑法都规定了重于基本犯的刑罚，这也是构成结果加重犯不可或缺的条件，否则，如果对重结果没有较重刑罚的规定，也就谈不到结果加重犯了。对重结果的较重刑罚规定的方式，有两种立法例：一是规定比照某某罪从重处罚，一是规定比基本犯罪更重的法定刑。我们认为第二种方式是可取的，因为它符合结果加重犯的立法本意，且便于审判人员操作。我国刑法即采取这种立法例。前面所举的《刑法》第260条第2款规定的虐待致人重伤、死亡就是如此。虽然实施了基本犯罪构成要件的行为，并由此产生了重结果，但刑法不是对其单独规定较重刑罚，而是规定按照另一较重犯罪定罪处罚，那就不是结果加重犯。例如，《刑法》第292条第2款规定的“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”。即依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，而不是聚众斗殴罪的结果加重犯。
3.结果加重犯的处断原则
由于刑法对结果加重犯规定了比基本犯罪较重的法定刑，所以对结果加重犯只能依照刑法的规定，在较重的法定刑幅度内量刑，而不实行数罪并罚。
二、法定的一罪
(一)结合犯
1.结合犯的概念
结合犯，是指数个各自独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合而成为另一个独立的新罪的犯罪形态。例如《日本刑法典》第241条规定的“犯强盗罪，而又强奸妇女者"，构成强盗强奸罪，就是结合犯的典型。
2.结合犯的要件
(1)结合犯所结合的数罪，原为刑法规定为数个独立的犯罪。
所谓独立的犯罪，是指不依附其他犯罪、符合独立的犯罪构成的行为。并且数个独立的犯罪，是数个不同的犯罪。如上例所举的强盗强奸罪是由强盗罪和强奸罪相结合而成，强盗罪和强奸罪就是刑法规定的各自独立的不同的犯罪。
(2)结合犯是将数个独立的犯罪，结合成为另一个独立的新罪。
结合犯之所以将数个犯罪结合在一起，往往是由于数个犯罪行为之间具有一定的牵连关系。例如1935年中华民国《刑法》第332条规定的强盗故意杀人罪，就有方法行为和目的行为的牵连关系。此外，也有的是因为两种犯罪往往同时发生而结合成一罪。例如前例所举的强盗强奸罪就是因为强盗罪与强奸罪往往同时发生而结合在一起。结合数罪成为一个新罪有两种方式，如用公式表述，其一为甲罪+乙罪=甲乙罪，如上例强盗罪+故意杀人罪=强盗故意杀人罪。这种方式在结合犯中比较常见。其二为甲罪+乙罪=丙罪，如暴行或胁迫+财物夺取行为=强盗罪。①这种方式在结合犯中比较少见。
(3)数个独立的犯罪结合成一个独立的新罪，是根据刑法的明文规定。
虽有数罪的结合，如果刑法没有明文规定结合为新罪，而是作为基本犯罪的加重情节或加重结果，那就不是结合犯，而是情节加重犯或结果加重犯。例如，根据《刑法》第263条规定，犯抢劫罪，“有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：…(五)抢劫致人重伤、死亡的……“由于刑法规定抢劫致人重伤、死亡为抢劫罪的加重犯罪构成的要件，而没有规定与抢劫罪结合成为新罪，所以不是结合犯，而是抢劫罪的结果加重犯。
我国刑法中没有结合犯的典型，这里只略作说明，以供参考。
3.结合犯的处断原则
由于结合犯是刑法规定将原来的数罪结合成为一个新罪，并规定相应的法定刑，应当依照刑法规定以新罪一罪论处，不实行数罪并罚。
(二)集合犯
1.集合犯的概念
集合犯，是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，虽然实施了数个同种犯罪行为，刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态。日本学者指出：“集合犯是构成要件本身预想有数个同种类的行为。例如常习犯的场合，常习赌博者即使实施数次赌博行为，只能构成常习赌博一罪。又营业犯的场合，即使反复实施未经准许的医业行为，仍不过是成立未经准许医业罪一罪。”我国刑法理论过去只注意研究惯犯，而对集合犯则很少问津。考虑到我国修订的《刑法》取消了惯犯的概念，并认为有关营业犯的规定应当纳人研究的视野。因而这里借鉴海外的刑法理论，以对集合犯的论述取代对惯犯的论述。
2.集合犯的要件
(1)集合犯是行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的。
即行为人不是意图实施一次犯罪行为即行结束，而是预计实施不定次数的同种犯罪行为。例如，《刑法》第336条规定的非法行医罪，行为人就是意图实施不定次数的非法行医行为。这是集合犯主观方面的特征。
(2)集合犯通常实施了数个同种的犯罪行为。
集合犯虽然是行为人意图实施不定次数的同种犯罪行为，并且通常也实施了数个同种的犯罪行为，如非法行医罪，虽多次非法行医，仍然只构成非法行医一罪，但行为人即使非法行医一次，情节严重的，如因非法行医造成就诊人身体健康受到严重损害，也构成非法行医罪。
(3)集合犯必须是刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪。
这就是说，“所谓集合犯'，因为构成要件本身预定同种行为的反复，所以被反复的同种行为无例外地予以包括，被作为一罪评价“①。正因为刑法将可能实施的数个同种行为规定为一罪，所以行为人实施了数个同种行为，仍然只能构成一罪。例如，前述的非法行医罪，虽然实施数个非法行医行为，仍只构成一个非法行医罪。从数个同种行为构成一罪来看，集合犯与连续犯相近似，但两者存在根本区别：集合犯是刑法规定同种的数行为为一罪，所以是法定的一罪；而连续犯，连续实施的同种数行为均独立构成犯罪，是数罪而只是作为一罪处理，所以是处断的一罪。从犯罪在时间上可能存在一定的过程来看，集合犯又与继续犯相近似，但两者也存在明显区别：集合犯是由数个同种的犯罪行为组成，并且行为之间存在时间的间隔，简言之，它是数个行为；而继续犯则是一行为处于不间断地持续之中，简言之，它是一个行为。
3.集合犯的种类
集合犯分为几种，当前在日本刑法理论中大体有两种意见：一是分为常习犯和营业犯两种；二是分为常习犯、营业犯和职业犯三种。我们参考前一分类，分为如下两种：
(1)常业犯，指以一定的行为为常业的犯罪。
详言之，指行为人意图实施多次同种犯罪行为，法律规定以反复实施同种犯罪行为为构成要件的犯罪。对这种犯罪来说，实施一次行为，犯罪还不能成立，只有反复实施同种犯罪行为，才能构成该罪。例如《刑法》第303条规定：“以赌博为业的"构成赌博罪。如果偶尔赌博，不是以赌博为业的，则不构成犯罪；以赌博为业，数十次赌博，也只构成一罪。
(2)营业犯，指通常以营利为目的，意图以反复实施一定的行为为业的犯罪。
它与常业犯的区别在于：对常业犯来说，实施一次某种行为，不构成犯罪；必须反复实施同种行为，才构成犯罪。而对营业犯来说，实施一次某种犯罪行为，可能构成犯罪；反复实施同种犯罪行为，仍然构成该种犯罪一罪。例如，《刑法》第363条第1款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，以牟利为目的，虽然制作、复制、出版、贩卖、传播一次淫秽物品也可能构成犯罪，但即使多次制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，仍只构成一罪。
4.集合犯的处断原则
集合犯是法定的一罪，刑法分则条文设有明文规定，对集合犯，不论行为人实施多少次行为，都只能根据刑法的规定以一罪论处，不实行数罪并罚。
三、处断的一罪
(一)连续犯
1.连续犯的概念
连续犯，是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。《刑法》第89条第1款规定：“……犯罪行为有连续……状态的，从犯罪行为终了之日起计算。“这是我们研究连续犯的法律依据。
2.连续犯的要件
(1)必须实施性质相同的独立成罪的数个行为。
这是连续犯成立的前提条件，没有实施数个行为，只实施一个行为的，不可能成立连续犯。例如，行为人以数个举动完成犯罪，而数个举动仅形成一个行为，就不是连续犯，而是接续犯。同时数个行为必须是独立成罪的，即各个行为都独立具备犯罪构成的要件，连续犯才可能成立。如果数个行为刑法规定作为一罪论处的，则是集合犯，而不是连续犯。并且数个行为还必须是性质相同的，例如实施数个行为，都是杀人行为，可能构成杀人罪的连续犯；如果实施的数个行为性质不同，例如一次实施盗窃行为，一次实施强奸行为，自不发生连续犯问题。
(2)数个行为必须基于同一的或概括的犯罪故意。
连续犯实施的数个犯罪行为，必须是基于同一的或概括的犯罪故意。同一的犯罪故意，指行为人预计实施数次同一犯罪的故意，每次实施的具体犯罪都明确地包含在行为人的故意内容之中。概括的犯罪故意，指行为人概括地具有实施数次同一犯罪的故意，每次实施的具体犯罪并非都是明确地包含在行为人的故意内容之中。例如，某甲与某乙有仇，蓄意报复某乙，准备对某乙及其家人造成伤害，除了明确伤害某乙之外，对其家属什么人伤害并无明确的目标。随后，某甲伤害了某乙的儿子，不久又伤害了某乙。这同样构成伤害罪的连续犯。至于出于过失能否构成连续犯，虽然通说持否定态度，但仍有学者持肯定说，认为连续的过失犯罪行为可以成立连续犯。例如公共汽车司机酒后开车，违章行驶十余公里，沿途先后三次将四人撞成重伤。这就是交通肇事罪的连续犯。我们认为，连续犯的主观要件之所以必须是故意，因为它是数个犯罪行为具有连续性的不可缺少的条件，而连续数次过失犯罪并没有犯意使它们具有连续性，不宜认定构成连续犯。
(3)性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性。
这是连续犯构成的重要条件；否则，独立成罪的数个行为之间，如果不具有连续性，则只能构成独立的数罪，而不构成连续犯。如何理解数个行为的连续性，在刑法理论上存在很大分歧。概括言之，计有三说：第一，主观说。认为连续犯以行为人主观方面有连续犯罪的决意或者同一的犯罪故意，即足以成立；至于数个行为之间客观上有无连续关系，对连续犯的构成毫无影响。第二，客观说。认为数个行为的连续不应以行为人的主观方面为标准，而应从客观行为上来认定，即数个行为有外部的类似关系和时间上的联络，就可认为数个行为有连续性。第三，折中说。认为连续犯的成立，不仅需要行为人主观上有连续犯罪的决意和同一的犯罪故意，而且需要客观上数个行为有外部的类似关系和时间上的联络。我国刑法理论上通说认为，连续犯的数个行为之间的连续性，应当以行为人主客观条件的统一为标准。我们认为通说的观点是正确的，因为它符合我国的犯罪构成理论，并且与确定罪数的“犯罪构成标准说”相一致。据此，行为人虽然有同一的或概括的犯罪故意，但客观上并未实施数个犯罪行为或实施的数个犯罪行为不具有连续性，固然谈不到成立连续犯。同样地，行为人虽然在时间间隔较近的情况下，实施了性质相同的数个犯罪行为，但主观上缺乏实施数罪的同一的或概括的犯罪故意，也不能成立连续犯。主观上具有同一或概括的犯罪故意，前已论及，兹不复述。客观上数个犯罪行为具有连续性表现为，数个行为的性质相同、手段类似和时间上前后具有连续性。例如，前后两次都是实施的抢劫行为，但一次是以暴力相威胁，一次是实施暴力，这就是数个行为的性质相同、手段类似。如果一次实施盗窃，一次实施抢劫，行为性质不同，就谈不到数个行为的连续性。时间上的连续性，就是数个犯罪行为在时间上没有发生前后被隔断的情况。例如，某甲在国道上抢劫旅客，一月接连作案四次，最后一次被抓获。这里数次抢劫行为就具有时间上的连续性。如果前罪已被判决，服刑期间脱逃后再犯性质相同之罪，数个犯罪行为之间，由于前罪的判决被隔断，在时间上就不具有连续性，从而就不能按连续犯处理。
(4)数个行为必须触犯同一罪名。
什么是同一罪名，中外刑法学者之间颇不一致。有的认为同一罪名是指犯罪性质相类似的犯罪；有的认为同一罪名是指犯罪性质完全相同的犯罪；有的认为同一罪名是指行为侵害的法益性质相同的犯罪，像抢夺罪和盗窃罪，既然都是侵害他人财产的犯罪，两者可成立连续犯；有的认为同一罪名是指同一法条中的罪名；有的认为同一罪名应以具体犯罪中基本犯的犯罪构成为标准来认定，只要行为符合同一基本犯罪构成的，即为触犯同一罪名。我们认为，连续犯本为数罪，由于行为人出于同一或概括的犯罪故意数次实施同一犯罪行为而合并为一罪，它的范围不宜过宽，上述性质类似说与相同法益说均失之宽泛，故不足取。性质相同说虽可避免上述弊端，但缺乏明确的界定；同条罪名说不符合我国的立法实际，例如《刑法》第114条规定了放火、决水、爆炸、投放危险物质和以危险方法危害公共安全罪等五个罪名，可见同条罪名并非就是同一罪名，因而均难以赞同。比较而言，同一基本犯罪构成说，既不扩大或缩小同一罪名的范围，又有基本犯罪构成作为界定的标准，易于掌握，所以我们对此说持肯定态度。据此，可以得出如下结论：第一，独立成罪的数个行为均与具体犯罪的基本构成相符合的，当然是同一罪名。例如数个行为均符合《刑法》第263条规定的抢劫罪的基本犯罪构成的，当然都触犯抢劫罪的罪名。第二，数个行为中有的与具体犯罪的基本构成相符合，有的与由该基本构成派生的构成即加重或减轻的构成相符合，亦成立同一罪名。例如数个行为中第一次是以暴力相威胁抢劫，第二次是持枪抢劫，都是触犯抢劫罪的罪名。第三，数个行为中有的与具体犯罪的基本构成相符合，有的与该基本构成的修正构成即共犯或犯罪停止形态的构成相符合，也是触犯同一罪名。例如数个行为中第一次抢夺既遂、第二次是教唆抢夺，第三次是抢夺未遂，均为触犯抢夺罪的罪名。此外，刑法有些条款中明文规定依照某某罪“定罪处罚”，这种情况也应成立同一罪名。
3.连续犯的处断原则
连续犯按照一罪处断，不实行数罪并罚。对连续犯的处理，应当按照不同情况，依据刑法的有关规定分别从重处罚或者加重处罚：
(1)刑法规定只有一个量刑档次，或者虽有两个量刑档次但无加重构成的量刑档次的，按照一个罪名从重处罚。
例如，《刑法》第262条规定的拐骗儿童罪就只有一个量刑档次，拐骗儿童罪的连续犯，只能在这个量刑档次内从重处罚。又如《刑法》第232条规定的故意杀人罪，虽有两个量刑档次，但无加重构成的量刑档次，故意杀人罪的连续犯，只能在该罪的基本构成的量刑档次内从重处罚。
(2)刑法对多次实施某种犯罪明文规定重于基本构成的量刑档次的连续犯，依照该加重构成的量刑档次处罚。
例如，《刑法》第263条“多次抢劫”明文规定远远重于抢劫基本构成的量刑档次，连续三次以上抢劫的，即应依照加重抢劫构成的量刑档次处罚。
(3)刑法对多次实施某种犯罪虽然没有明文规定，但对"情节严重”或“情节特别严重"分别规定了不同的加重刑罚的量刑档次，符合某种情况的连续犯，应依照有关的量刑档次处罚。
例如，《刑法》第267条对抢夺罪按照基本犯罪、情节严重和情节特别严重分为三个量刑档次加以规定，抢夺罪的连续犯，应根据连续实施抢夺次数的多少，依据刑法的规定，按照相应的量刑档次处罚。
(二)牵连犯
1.牵连犯的概念
牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。例如以伪造国家机关公文的方法(方法行为)骗取公私财物(目的行为)，分别触犯了伪造国家机关公文罪和诈骗罪，就是牵连犯。
2.牵连犯的要件
(1)牵连犯是以实施一个犯罪为目的。
这是牵连犯的本罪。牵连犯是为了实施某一犯罪，其方法行为或结果行为，又构成另一独立的犯罪，这是牵连犯的他罪。牵连犯的本罪是一个犯罪，他罪是围绕本罪而成立的。如果行为人出于实施数个犯罪的目的，在此目的支配下实施了数个犯罪。这个犯罪不构成牵连犯。
(2)牵连犯必须具有两个以上的行为。
这是牵连犯与想象竞合犯的重要区别。即牵连犯是数个行为，想象竟合犯是一个行为。牵连犯的数个行为表现为两种情况：
一是目的行为与方法行为(或称手段行为)。二是原因行为与结果行为。目的行为、原因行为是就本罪而言的，当与方法行为相对应时，称目的行为，当与结果行为相对应时，称原因行为。需要指出的是，这里指的是方法行为，而不是方法；是结果行为，而不是结果。否则，就不是数行为，就不可能构成牵连犯。目的行为或原因行为都是指实施本罪的行为。方法行为，是指为了便于本罪的实行而实施的行为。例如为了骗取财物而伪造公文，骗取财物是目的行为，伪造公文就是方法行为。结果行为，是指本罪行为实行后由于本罪而实施的行为。例如出于盗窃的故意盗窃他人提包，得手后打开提包，里面却是一支手枪、十发子弹，遂将手枪、子弹藏于家中。盗窃他人提包是原因行为，藏匿手枪、子弹就是结果行为。
(3)牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。
如何认定有无牵连关系，在刑法理论上有主观说、客观说和折中说的分歧。主观说认为有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准，即行为人主观意思上以手段或结果的关系使其与本罪发生牵连，即为有牵连关系。客观说认为有无牵连关系应以客观的事实是否具有牵连的性质为标准。其具体主张又有不同：有人主张只有触犯其他罪名的方法行为或结果行为属于其犯罪构成的一部分，才能认为有牵连关系。有人主张触犯其他罪名的方法行为或结果行为同所实施的犯罪具有不可分离的关系，就是有牵连关系。折中说认为本罪与方法行为或结果行为的牵连关系，应当从主客观两方面考察，即行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方法或结果关系。我们认为主观说与客观说都只从一个方面考察牵连关系，都不免失之于片面性。折中说既注意从主观意思上考察，又注意从客观事实上考察，克服了主观说和客观说的片面性，同时对牵连关系又作了适当限制，宜认为是可取的。
(4)牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。
这就是牵连犯以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名。这里也存在着两种情况：一是实施一种犯罪，其犯罪所采用的方法行为又触犯了其他罪名。例如，为了骗取财物伪造了国家机关公文，然后用伪造的国家机关公文去实施诈骗，行为人的目的行为是诈骗罪，其方法行为又触犯了伪造国家机关公文罪。二是实施一种犯罪，其犯罪的结果行为又触犯了其他罪名。例如，前述的盗窃他人提包，发现提包中是手枪和子弹然后加以隐藏。原因行为是盗窃罪，其结果行为则触犯了私藏枪支、弹药罪。如果实施一种犯罪，其犯罪的方法行为或结果行为不是触犯其他罪名，而是触犯相同的罪名，则不构成牵连犯。例如入户抢劫的，抢劫是目的行为，入户是方法行为，但刑法把入户抢劫规定为加重抢劫罪构成的条件之一，在这里方法行为也是触犯的抢劫罪，因而只能按加重抢劫罪论处，不构成牵连犯。
3.牵连犯的处断原则
对牵连犯如何处理，《刑法》总则没有规定。刑法理论上通说认为，对牵连犯的处理不实行数罪并罚，而应“从一重处罚"，即按照数罪中最重的一个罪所规定的刑罚处理，在该最重的罪所规定的法定刑范围内酌情确定执行的刑罚。随后有人提出，对牵连犯，应当按照其中最重的一个罪从重处罚，即“从一重从重处罚”。我们认为，这一原则是正确的，因为牵连犯实际上是数罪，对社会具有较大的危害性，只按一罪处理，未免对犯罪有所轻纵，按照一重罪从重处罚，才真正体现了罪责刑相适应的刑法基本原则。这应当成为刑法未作特别规定的牵连犯处断的一般原则。
但是，《刑法》分则对某些具体犯罪的牵连犯的处理作了特别规定，规定的情况不一：有规定从一重处罚的，有规定从一重从重处罚的，有规定独立的法定刑的，也有规定实行数罪并罚的。《刑法》分则条款对如何处理牵连犯作了特别规定的，只能按照分则有关条款的规定处理。如果《刑法》规定了实行数罪并罚，例如，《刑法》第198条规定：投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金，“同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。就应根据规定，依照数罪定罪，实行数罪并罚。
(三)吸收犯
1.吸收犯的概念
吸收犯，是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。例如，非法制造枪支、弹药，事后藏于家中。前一行为构成非法制造枪支、弹药罪，后一行为构成私藏枪支、弹药罪。前一犯罪行为吸收后一犯罪行为，仅仅成立非法制造枪支、弹药罪，私藏枪支、弹药罪被吸收不再论罪。这就是吸收犯。
2.吸收犯的要件
(1)吸收犯必须具有数个犯罪行为。
这是吸收犯成立的前提。因为吸收犯的特点是一个行为吸收其他行为，如果没有数个行为，就谈不到一个行为吸收另一个行为，从而也就无所谓吸收犯。同时吸收犯的数个行为还必须都是犯罪行为，即每个行为都符合刑法规定的犯罪构成。这里所说的犯罪构成，可能是基本的犯罪构成，或者是派生的犯罪构成，也可能是修正的犯罪构成。只要行为符合某种构成，即属于犯罪行为。如果数个行为中只有一个是犯罪行为，其余是违法行为，也不可能构成吸收犯。吸收犯是数个犯罪行为，这是吸收犯与想象竟合犯的重要区别之所在。如前所述，想象竟合犯是一行为触犯数罪名，而吸收犯则是数行为触犯数罪名。
(2)吸收犯的数个行为之间必须具有吸收关系。
这是吸收犯成立的关键。如果数个犯罪行为之间不存在一个犯罪行为吸收其他犯罪行为的关系，也就不可能成立吸收犯。所谓吸收，即一个行为包容其他行为，只成立一个行为构成的犯罪，其他行为构成的犯罪失去存在的意义，不再予以定罪。一个犯罪行为之所以能够吸收其他犯罪行为，是因为这些犯罪行为通常属于实施某种犯罪的同一过程，彼此之间存在着密切的联系：前一犯罪行为可能是后一犯罪行为发展的所经阶段，后一犯罪行为可能是前一犯罪行为发展的自然结果，或者在实施犯罪过程中具有其他密切关系。吸收关系有哪几种，在刑法理论上意见颇不一致，但大多认为有如下三种：第一，重行为吸收轻行为。这里所说的行为的轻重，主要是根据行为的性质来区分的，重行为在行为的性质上较轻行为严重，前后的行为有轻有重时，轻行为应为重行为所吸收。例如前述的非法制造枪支弹药，事后藏于家中，私藏是非法制造的自然结果，非法制造行为在性质上重于私藏行为，所以非法制造枪支、弹药行为吸收私藏枪支、弹药行为，只成立非法制造枪支、弹药罪，私藏枪支、弹药罪不另行成立。第二，实行行为吸收预备行为。预备行为是实行行为的先行阶段，尽管并非每种具体犯罪都有预备行为，但是许多犯罪往往是经过预备然后转人实行行为的。在这种情况下，预备行为为实行行为所吸收，仅依实行行为所构成的犯罪定罪。例如，为了使用伪造的信用卡诈骗财物，自己先伪造信用卡，伪造之后使用伪造的信用卡诈骗大量财物。伪造信用卡是信用卡诈骗罪的预备行为，触犯了伪造金融票证罪，其后使用伪造的信用卡诈骗财物的行为是实行行为，触犯了信用卡诈骗罪，实行行为吸收预备行为，仅依信用卡诈骗罪定罪处刑。第三，主行为吸收从行为。所谓主行为吸收从行为，是根据共同犯罪人在共同犯罪中的分工和作用区分的。在将共犯分为共同正犯、教唆犯、从犯(帮助犯)的情况下.通常认为实行行为与教唆行为、帮助行为相比，实行行为是主行为，教唆行为、帮助行为是从行为。教唆行为与帮助行为相比，教唆行为是主行为，帮助行为是从行为。据此，先教唆或帮助他人犯罪，随后又参与共同实行犯罪的，其教唆行为或帮助行为，应为共同实行行为所吸收。先教唆他人犯罪，随后又帮助他人犯罪的，其帮助行为应为教唆行为所吸收。在我国对共同犯罪人分类的情况下，主犯或教唆犯的行为是主行为，从犯的行为是从行为。据此，先教唆他人犯罪，后又帮助他人犯罪的，帮助行为为教唆行为所吸收，应以教唆犯罪处断。
3.吸收犯的处断原则
对吸收犯，依照吸收行为所构成的犯罪处断，不实行数罪并罚。
第三节 数罪的类型
一、实质数罪与想象数罪
实质数罪与想象数罪，是以行为人符合数个犯罪构成的行为个数为标准进行的分类。行为人实施数个行为，符合数个犯罪构成，构成数个独立的犯罪的，是实质数罪。例如，某甲一天夜间强奸了妇女某乙，几天后又在路上抢劫了出租汽车司机某丙，构成了强奸罪和抢劫罪两种犯罪，这就是实质数罪。行为人实施一个行为，符合数个犯罪构成，触犯数个罪名的，是想象数罪。如前例所说开一枪，打死一人，打伤一人，触犯故意杀人罪和故意伤害罪两个罪名，就是想象数罪，也就是想象竞合犯。如前所述，想象竞合犯，虽然触犯数罪名，但由于仅实施一个行为，通常只按一罪论处。对“实质数罪与想象数罪“这种数罪的区分，有的学者提出了不同意见，认为这一对数罪类型没有存在的意义。就想象数罪而言，指出如果把想象数罪理解为实质的数罪，则这一对数罪类型实际并不存在；如果把想象数罪理解为实质的一罪，它又不应成为数罪的类型，只能作为实质的一罪中包含的一种形态，何况它是一种具体的罪数形态，与实质数罪并列，缺少对应性。这一观点值得参考。
二、异种数罪与同种数罪
异种数罪和同种数罪，是以行为人的数个行为符合的数个基本犯罪构成的性质是否相同为标准所进行的分类。行为人出于数个不同的犯意，实施数个行为，符合数个性质不同的基本犯罪构成，触犯数个不同罪名的数罪，是异种数罪。例如，某甲出于抢劫的故意，实施暴力或暴力威胁的行为抢走某乙身上所带4000元人民币，不久又以杀人的故意，用毒药将自己的妻子某丙杀死。某甲以两个行为，触犯了抢劫罪和故意杀人罪两个罪名，就是异种数罪。行为人出于数个相同的犯意，实施数个行为，符合数个性质相同的基本犯罪构成，触犯数个罪名相同的数罪，是同种数罪。例如，某甲由于情场失意，为了报复，将与自己断绝恋爱关系的女朋友某乙杀死；后来为了不还拖欠某丙的债款而将某丙杀害。某甲出于两个杀人的故意，实施两个杀人行为，触犯了两个故意杀人罪，就是同种数罪。是否承认同种数罪，在我国刑法学界还有不同意见：有的持否定说，有的持肯定说。我们认为，同种数罪是客观存在的，至于是否数罪并罚，那是如何处罚问题，不应因此影响认定同种数罪是否存在。但是法律规定某种数次同种犯罪作为该罪的严重情节的，那就不应当认为是同种数罪，而应当认为是一个该罪的重罪构成。例如《刑法》第263条规定"多次抢劫”的，是严重抢劫的情节之一。如果多次抢劫，就不是构成数个抢劫罪，而是构成一个严重的抢劫罪。区分异种数罪与同种数罪的意义在于：有利于在量刑时正确地实行数罪并罚。因为在一定的法律条件下，异种数罪必须实行并罚，而同种数罪则不需实行并罚。
三、并罚数罪与非并罚数罪
并罚数罪与非并罚数罪，是以行为人已构成的实质数罪在量刑时是否实行数罪并罚为标准进行的分类。行为人基于数个罪过，实施数个行为，构成数个独立的犯罪，依照法律应当实行并罚的数罪，是并罚数罪。异种数罪在一般情况下，都是并罚数罪。同种数罪在法律有特别规定的情况下，也可能成为并罚数罪。例如《刑法》第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚”，依照数罪并罚的原则，决定执行的刑罚。这里所说新发现的罪，即包括同种的犯罪。行为人虽然实施数个行为，符合数个犯罪构成，触犯数个罪名，但由于特定事由或法律规定不实行并罚，只按一罪处罚的数罪，是非并罚数罪。一般情况下的同种数罪、处断一罪中的牵连犯、吸收犯等，都是非并罚数罪。牵连犯、吸收犯在我国刑法理论中被认为本来是数罪，因其形态上的特殊性，在运用刑罚上按一罪处理，称为处断的一罪，不实行数罪并罚。区分并罚数罪与非并罚数罪的意义在于，直接为实行数罪并罚提供罪数上的前提。
四、判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪
判决宜告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪，是以实质数罪发生的时间为标准进行的分类。行为人在判决宣告以前实施的并被发现的数罪，是判决宣告以前的数罪。行为人因犯罪受判决宣告和刑罚执行，在刑罚执行期间发现漏罪或再犯新罪而构成的数罪，是刑罚执行期间的数罪。又可分为如下两种情况：一是因犯罪受刑罚执行，在刑罚执行期间发现漏罪而构成的数罪；二是因犯罪受刑罚执行，在刑罚执行期间又犯新罪而构成的数罪。此种分类的意义在于，适应刑法关于数罪并罚的规定，便于根据不同情况确定如何并罚和应执行的刑罚。因为《刑法》第69条至第71条，对在不同时间条件下构成的数罪，规定了不同的并罚规则。此种分类可以说是正确适用这些不同并罚规则的前提条件。
上述数罪的分类，是从不同角度划分的。它们不是互相无关的，而是在某些方面存在着重合或交叉。因而如何更科学地对数罪进行分类，值得深入研究。217