第二十九章 涉外刑事诉讼程序与司法协助制度
第一节 涉外刑事诉讼程序概述
一、涉外刑事诉讼程序的概念
涉外刑事诉讼程序，是指公安司法机关在办理具有涉外因素的刑事案件时所适用的诉讼程序。所谓“涉外因素”主要是指诉讼当事人全部或部分为外国人(包括无国籍人、外国法人或组织，下同)，或者刑事案件发生在国外。根据最高法《解释》第475条的规定，具有涉外因素的刑事案件有以下四类：第一，在中华人民共和国领域内，外国人犯罪或者我国公民对外国、外国人犯罪的案件；第二，符合《刑法》第7条、第10条规定情形的我国公民在中华人民共和国领域外犯罪的案件；第三，符合《刑法》第8条、第10条规定情形的外国人犯罪的案件；第四，符合《刑法》第9条规定情形的中华人民共和国在所承担国际条约义务范围内行使管辖权的案件。
由于公安司法机关办理上述涉外刑事案件，既涉及国家主权，又涉及国家的对外关系；既要以我国国内立法为依据，又要承担我国缔结或者参加的国际条约所规定的义务，具有特殊性，必须慎重妥善地加以处理，因而法律对如何办理涉外刑事案件作了一些特别的规定，由此便构成了我国的涉外刑事诉讼程序。很显然，这是一种特殊的诉讼程序。
二、涉外刑事诉讼程序的立法
由于涉外刑事诉讼的特殊性，各国对涉外刑事诉讼程序都有专门或特别的规定。概括起来，各国的立法有以下三种体例：第一，制定单行的涉外刑事诉讼程序法。早期的涉外刑事诉讼立法多采用这种体例，所制定的单行法与国内的刑事诉讼法典相并列。但由于两个程序法在内容上大体相同，因此制定单行的涉外刑事诉讼程序法既显得多余，也不利于司法机关掌握和适用。目前各国立法已基本上不采用这种体例。第二，在刑事诉讼法典中设专门的篇章规定涉外刑事诉讼程序。这种体例既把涉外刑事诉讼纳人统一的刑事诉讼法典，又把涉外刑事诉讼的一些特殊问题加以集中规定，便于司法机关适用和诉讼参与人理解。目前多数国家的刑事诉讼立法采用这种体例，我国《民事诉讼法》也设单独一编对涉外民事诉讼程序作出特别规定。第三，在刑事诉讼法典及有关的专门法规中均有涉外刑事诉讼程序的规定。这种分散性规定的体例也有不少国家采用，我国《刑事诉讼法》亦采用该体例。
我国不存在相对独立、系统的涉外刑事诉讼程序法，但是我国《刑事诉讼法》包含了关于涉外刑事诉讼的原则性规定。同时，为了适应司法实践中办理涉外刑事案件的需要，我国还先后对涉外刑事诉讼程序作了一系列规定，从而使涉外刑事诉讼程序逐步规范化、制度化。归纳起来，这些规定包括：
(1)《刑法》第6条至第11条和《刑事诉讼法》第17条、第18条对涉外刑事案件的管辖以及法律适用原则等作了规定。
(2)1986年9月5日第六届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过《中华人民共和国外交特权与豁免条例》，明确规定外交代表和使馆其他人员享有刑事管辖的豁免权。
(3)1987年6月23日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》，决定对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。这些国际条约主要有：《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》《关于制止非法劫持航空器的公约》《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》《核材料实体保护公约》《反对劫持人质国际公约》《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、联合国《打击跨国犯罪公约》、联合国《反腐败公约》等。
(4)1987年8月27日外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于处理涉外案件若干问题的规定》，对办理涉外案件的原则，涉外案件通知外国驻华使、领馆以及通知的时限，驻华使、领馆要求探视被拘留、逮捕的本国公民等问题作了具体规定。
(5)2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国引渡法》对外国向我国请求引渡的条件和程序、我国向外国请求引渡的条件和程序作了具体的规定。
(6)最高法《解释》、最高检《规则》和公安部《规定》对办理涉外刑事案件的原则和程序作了具体规定。
第二节 涉外刑事诉讼程序的特有原则
涉外刑事诉讼的特有原则，既是公安司法机关办理涉外刑事案件的基本准则，也是涉外刑事案件诉讼参与人进行诉讼活动的基本依据。公安司法机关和诉讼参与人在涉外刑事诉讼中除了必须遵循我国《刑事诉讼法》规定的基本原则外，还必须遵循以下五项特有的原则：
一、国家主权原则
国家主权原则，是指公安司法机关办理涉外刑事案件适用中国法律的原则。对此，《刑法》第6一10条规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪和在中华人民共和国领域外犯罪，需要依照中国刑法追究刑事责任的，都适用中国刑法定罪量刑。《刑事诉讼法》第17条规定：“对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。”
国家主权是一个国家处理对内对外事务的最高权力，司法权是国家主权的重要组成部分。国家主权的独立，当然包括司法权的独立。我国是一个主权独立的国家，因此，我国公安司法机关办理涉外刑事案件时，除法律有特别规定的以外，一律适用我国法律；我国公安司法机关独立行使侦查权、检察权和审判权，不受任何外国势力的干涉和影响，也不接受任何不平等的歧视或限制，更不允许在我国境内存在治外法权或领事裁判权。
涉外刑事诉讼中的国家主权原则，主要表现在以下两个方面：第一，外国人在我国境内进行刑事诉讼，一律适用我国法律，依照我国法律规定的诉讼程序进行。但享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决。第二，依法应由我国公安司法机关管辖的涉外刑事案件，一律由我国公安司法机关受理，外国的警察机关和司法机关无管辖权。
二、诉讼权利和义务平等原则
诉讼权利和义务平等原则，是指外国人在我国参加刑事诉讼，与我国公民一样，享有我国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务。我国《刑事诉讼法》虽然没有明确规定这项原则，但第17条关于追究外国人刑事责任适用本法的规定以及第14条关于“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利”的规定，无疑包含和体现了这一原则的基本含义。同时，公安部《规定》和最高法《解释》均规定，在刑事诉讼中，外国籍当事人享有我国法律规定的诉讼权利，并承担相应的义务。
我国是社会主义国家，在国际关系中一贯坚持独立自主的外交方针，坚持在“和平共处”五项基本原则基础上发展与其他国家的友好关系。这表现在涉外刑事诉讼中，就是外国籍当事人和其他诉讼参与人依照我国法律享有与我国公民平等的诉讼权利，承担与我国公民同样的诉讼义务，既不享有任何特权，也不存在任何歧视或不平等待遇；公安司法机关在具体办理涉外刑事案件时，既不能卑躬屈膝，崇洋媚外，给予外国人特权或特殊待遇，也不能盲目排外，搞民族沙文主义，任意侵犯或限制外国籍当事人和其他诉讼参与人依法享有的诉讼权利，或使其承担额外的诉讼义务。
三、信守国际条约原则
信守国际条约原则，是指公安司法机关办理涉外刑事案件，凡是我国缔结或者参加的国际条约有规定的，除声明保留的条款外，都必须严格遵守。信守国际条约，是我国在涉外刑事诉讼中所应承担的国际义务。
国际条约是主权国家之间订立的多边或双边协议。按照订立的方式，有缔结和参加两种；按照条约的名称，一般包括条约、公约、宪章、盟约、协定、宣言等；按照订立者的数目，通常分为双边条约和多边条约。在国际法上，有所谓“条约必须遵守”的原则，它是指条约生效以后，各方必须按照条约规定的条款，履行自己的义务，不得违反。我国对于自己缔结或者参加的国际条约，历来是认真信守的。我国《刑事诉讼法》虽然没有明确规定这项原则，但公安司法机关在涉外刑事诉讼中一贯坚持这一原则。《关于处理涉外案件若干问题的规定》指出：处理涉外案件，在对等互惠原则的基础上，严格履行我国所承担的国际条约义务。当国内法或者我国内部规定同我国所承担的国际条约义务发生冲突时，应当适用国际条约的有关规定(我国声明保留的条款除外)。各主管部门不应当以国内法或者内部规定为由拒绝履行我国所承担的国际条约规定的义务。
在涉外刑事诉讼立法中，世界各国对于贯彻信守国际条约原则，一般采用两种方式：一是承认有关国际条约，即在国内立法中制定专门法律来实施国际条约的内容；二是在国内法中，规定承认国际条约的原则，将该国际条约的内容变通为国内法，在本国领域内实施。在我国，《民事诉讼法》对此作了明确规定，但《刑事诉讼法》还没有加以规定。为了使信守国际条约原则成为公安司法机关和诉讼参与人进行涉外刑事诉讼必须遵循的基本原则，《刑事诉讼法》亦应参照《民事诉讼法》，规定如下：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
在涉外刑事诉讼实践中，公安司法机关和诉讼参与人在遵守这一原则时，应注意以下两个问题：第一，我国刑事诉讼法律条文和我国缔结或者参加的国际条约中有关刑事诉讼的条款，都是我国的法律规定，均必须严格遵守，而不能以国内法规定为由拒绝执行有关国际条约中的刑事诉讼条款；第二，我国声明保留的国际条约中的条款，不能适用于涉外刑事诉讼，公安司法机关和诉讼参与人均无遵守的义务。
四、使用中国通用的语言文字进行诉讼原则
使用中国通用的语言文字进行诉讼原则，是指公安司法机关在办理涉外刑事案件过程中，应当使用中国通用的语言、文字进行诉讼活动，对于外国籍诉讼参与人，应当为他们提供翻译。使用本国通用的语言文字进行涉外刑事诉讼，这是国家司法主权独立和尊严的象征，是各国涉外刑事诉讼立法普遍采用的一项原则。因此公安司法机关在涉外刑事诉讼中必须遵守这一原则。
根据最高法《解释》、公安部《规定》和涉外刑事诉讼实践，使用中国通用的语言文字进行诉讼原则具体包括以下内容：(1)公安司法机关办理涉外刑事案件，使用中华人民共和国通用的语言、文字，应当为外国籍当事人提供翻译。(2)公安司法机关的诉讼文书为中文本；外国籍当事人不通晓中文的，应当附有外文译本，译本不加盖公安司法机关印章，以中文本为准。(3)外国籍当事人通晓中国语言、文字，拒绝他人翻译，或者不需要诉讼文书外文译本的，应当由其本人出具书面声明。
公安司法机关在贯彻执行使用中国通用的语言文字进行诉讼原则时，应当注意以下三个问题：第一，不能以使用中国通用的语言文字进行诉讼为理由，强迫外国籍诉讼参与人尤其是通晓中国通用的语言文字的外国籍当事人使用中国通用的语言文字来回答公安司法人员的讯问、询问、书写诉讼文书和发表辩护意见等，而应当允许他们使用其所在国通用的或者他们通晓的语言文字。第二，不能在使用中国通用的语言文字方面无原则地迁就外国籍当事人，如外国籍当事人以不懂中国通用的语言文字为由拒收诉讼文书或者拒绝签名，送达人在有见证人在场的情况下，把诉讼文书留在他的住处或者羁押场所，并记录在卷，即视为已经送达。第三，翻译费用由外国籍当事人承担。如果外国籍当事人无力承担翻译费用，不能因此而拒绝其要求提供翻译的请求。联合国《两权公约》第14条第3款第6项规定：“如他不懂或不会说法庭上所用的语言，能免费获得译员的帮助。”在外国籍当事人无力支付翻译费用的情况下为其免费提供译员翻译，既有利于查明案件真实情况，保护外国籍当事人的合法权益，保障诉讼活动的顺利进行，也有利于在国际上维护我国司法公正的形象。
五、指定或委托中国律师参加诉讼原则
指定或委托中国律师参加诉讼原则，是指公安司法机关依法为没有委托辩护人的外国籍犯罪嫌疑人、被告人指定辩护人，或者外国籍当事人委托辩护人或诉讼代理人只能指定或委托中国律师，外国律师不得在中国参加刑事诉讼活动。
律师制度是国家司法制度的重要组成部分，通常一国的司法制度只能在其主权范围内适用，因此各国一般都不允许外国律师在本国执行律师职务和出庭参加诉讼活动。但也有少数例外，如英国允许外国律师就其本国的有关法律知识、欧共体及国际法知识在英国提供咨询；意大利则允许具有8年以上执业经历且在本国获准在最高法院或高等法院出庭的外国律师在意大利的最高法院或高等法院参加诉讼活动。
我国不允许外国律师在我国从事诉讼业务。《行政诉讼法》和《民事诉讼法》规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国进行诉讼，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中国律师。同时，在刑事诉讼中，公安部《规定》第369条规定：“外国籍犯罪嫌疑人委托辩护人的，应当委托在中华人民共和国的律师事务所执业的律师。”最高法《解释》第485条第1、3款规定：“外国籍被告人委托律师辩护，或者外国籍附带民事诉讼原告人、自诉人委托律师代理诉讼的，应当委托具有中华人民共和国律师资格并依法取得执业证书的律师。”“外国籍当事人委托其监护人、近亲属担任辩护人、诉讼代理人的，被委托人应当提供与当事人关系的有效证明。经审查，符合刑事诉讼法、有关司法解释规定的，人民法院应当准许。”据此，在我国，外国籍当事人委托律师辩护或代理诉讼的，应当委托或者聘请中国律师，而不允许委托或者聘请外国律师。
为了保证外国籍当事人委托中国律师辩护或代理诉讼的合法性和有效性，最高法《解释》第486条规定，外国籍当事人从中华人民共和国领域外寄交或者托交给中国律师或者中国公民的委托书，以及外国籍当事人的监护人、近亲属提供的与当事人关系的证明，必须经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，但我国与该国之间有互免认证协定的除外。
第三节 涉外刑事诉讼程序的特别规定
涉外刑事诉讼的特殊性，决定了公安司法机关办理涉外刑事案件除适用《刑事诉讼法》规定的原则和程序外，还必须遵守涉外刑事诉讼的特别规定。我国《刑事诉讼法》对此没有作出系统规定，但我国缔结和参加的有关国际条约、公安部《规定》和最高法《解释》等作了一些具体的规定。其主要内容如下：
一、犯罪嫌疑人、被告人、被害人外国国籍的确认
在犯罪嫌疑人、被告人或者被害人是外国人的涉外刑事案件中，公安司法机关首先必须确认其国籍，以确定诉讼程序的采用和法律的适用。根据公安部《规定》和最高法《解释》的规定，外国籍犯罪嫌疑人、被告人的国籍，以其入境时持用的有效证件予以确认：国籍不明的，由出人境管理部门协助予以查明，或者根据有关国家驻华使领馆出具的证明确认；国籍确实无法查明的，以无国籍人对待，适用涉外刑事案件审理程序的有关规定，并在裁判文书中写明“国籍不明”。
在司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人、被害人的国籍确认以前，公安司法机关可以适用《刑事诉讼法》规定的一般程序；确认以后，则要将案件程序及时转为涉外刑事诉讼程序，并遵守涉外刑事诉讼的特别规定。
二、涉外刑事诉讼管辖
(一)侦查管辖
根据公安部《规定》第364条、第365条的规定，外国人犯罪案件的立案侦查，按以下情形办理：(1)外国人犯中华人民共和国缔结或者参加的国际条约规定的罪行后进人我国领域内的，由该外国人被抓获地的设区的市一级以上公安机关立案侦查。(2)外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，应当受刑罚处罚的，由该外国人人境地或者人境后居住地的县级以上公安机关立案侦查；该外国人未人境的，由被害人居住地的县级以上公安机关立案侦查；没有被害人或者是对中华人民共和国国家犯罪的，由公安部指定管辖。
(二)审判管辖
1996年《刑事诉讼法》第20条规定，外国人犯罪的第一审刑事案件由中级人民法院管辖。该规定违背了法律面前人人平等的原则，在立法上造成了中国人与外国人之间享有诉讼权利的不平等，而且外国人在我国犯罪的案件日益增多，规定由中级人民法院进行第一审审判将使其难以承担，因此，2012年修正的《刑事诉讼法》取消了“外国人犯罪的第一审刑事案件由中级人民法院管辖”的规定，而将外国人犯罪的刑事案件的一审管辖权下放给基层人民法院，由此，涉外刑事案件除了依照《刑事诉讼法》由上级人民法院管辖的以外，一律由基层人民法院管辖。必要时，中级人民法院可以指定辖区内若干基层人民法院集中管辖第一审涉外刑事案件，也可以依照《刑事诉讼法》第24条的规定，审理基层人民法院管辖的第一审涉外刑事案件。
根据《刑事诉讼法》第21一23条的规定，外国人、无国籍人危害国家安全、恐怖活动的第一审刑事案件以及外国人、无国籍人犯其他罪可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，由中级人民法院管辖；对于重大或特别重大的涉外刑事案件，如情节特别严重、案情疑难复杂、在全省或全国范围内有重大影响或者可能引起外交交涉的案件，也可以由高级人民法院或者最高人民法院进行第一审审判。
三、涉外刑事诉讼强制性措施的适用
公安司法机关在办理涉外刑事案件过程中，为保障诉讼活动的顺利进行，可以依法对外国籍犯罪疑人、被告人、证人等采取有关的强制性措施。根据公安部《规定》和最高法《解释》的规定，公安司法机关在采取强制性措施时应当遵守以下特别规定：
(1)对外国籍犯罪嫌疑人依法作出取保候审、监视居住决定或者执行拘留、逮捕后，应当在48小时以内层报省级公安机关，同时通报同级人民政府外事办公室；重大涉外案件应当在48小时以内层报公安部，同时通报同级人民政府外事办公室。
(2)对外国籍犯罪嫌疑人依法作出取保候审、监视居住决定或者执行拘留、逮捕后，由省级公安机关根据有关规定，将其姓名、性别、人境时间、护照或者证件号码、案件发生的时间、地点，涉嫌犯罪的主要事实，已采取的强制措施及其法律依据等，通知该外国人所属国家的驻华使领事馆，同时报告公安部。
(3)在侦查羁押期间，经公安机关批准，外国籍犯罪嫌疑人可以与其近亲属、监护人会见、与外界通信。侦查终结前，外国驻华外交、领事官员要求探视被监视居住、拘留、逮捕或者正在看守所服刑的本国公民的，应当及时安排有关探视事宜。犯罪嫌疑人拒绝其国籍国驻华外交、领事官员探视的，可以不予安排，但应当由其本人提出书面声明。
(4)涉外刑事案件审判期间，人民法院决定应当将对外国籍被告人采取强制措施的情况，包括外国籍当事人的姓名(包括译名)、性别、入境时间、护照或者证件号码、采取的强制措施及法律依据、羁押地点等，及时通报同级人民政府外事主管部门，并依照有关规定通知有关国家驻华使领馆。
(5)对涉外刑事案件的被告人，可以决定限制出境；对开庭审理案件时必须到庭的证人，可以要求暂缓出境。限制外国人出境的，应当通报同级人民政府外事主管部门和当事人国籍国驻华使领馆。人民法院决定限制外国人和中国公民出境的，应当书面通知被限制出境的人在案件审理终结前不得离境，并可以采取扣留护照或者其他出人境证件的办法限制其出境；扣留证件的，应当履行必要手续，并发给本人扣留证件的证明。
(6)需要对外国人和中国公民在口岸采取边控措施的，受理案件的人民法院应当按照规定制作边控对象通知书，并附有关法律文书，层报高级人民法院办理交控手续。紧急情况下，需要采取临时边控措施的，受理案件的人民法院可以先向有关口岸所在地出人境边防检查机关交控，但应当在7日以内按照规定层报高级人民法院办理手续。
四、涉外刑事诉讼文书的送达
根据最高法《解释》第495条的规定，人民法院向在中华人民共和国领域外居住的当事人送达刑事诉讼文书，可以采用下列方式：
(1)根据受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约规定的方式送达；
(2)通过外交途径送达；
(3)对中国籍当事人，所在国法律允许或者经所在国同意的，可以委托我国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；
(4)当事人是自诉案件的自诉人或者附带民事诉讼原告人的，可以向有权代其接受送达的诉讼代理人送达；
(5)当事人是外国单位的，可以向其在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；(6)受送达人所在国法律允许的，可以邮寄送达；自邮寄之日起满3个月，送达回证未退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，视为送达；(7)受送达人所在国法律允许的，可以采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达。
人民法院与同我国建交国家的法院通过外交途径相互请求送达法律文书的，除该国同我国已有司法协助协定的依协定外，依据互惠原则办理。
五、涉外刑事案件的侦查、起诉、审判和执行
公安部《规定》、最高法《解释》对涉外刑事案件的侦查、审判和执行作了以下一些特别规定，各级公安司法机关在办理涉外刑事案件时均应严格遵守：
(1)外国人在公安机关侦查或者执行刑罚期间死亡的，有关省级公安机关应当通知该外国人国籍国的驻华使馆领事馆，同时报告公安部；未在华设立使馆领事馆的国家，可以通知其代管国家的驻华使馆领事馆；无代管国家或者代管国家不明的，可以不予通知。
(2)人民法院受理涉外刑事案件后，应当告知在押的外国籍被告人享有与其国籍国驻华使领馆联系，与其监护人、近亲属会见、通信，以及请求人民法院提供翻译的权利。外国籍被告人在押，其国籍国驻华使、领馆官员要求探视的，可以向受理案件的人民法院所在地的高级人民法院提出。人民法院应当根据我国与被告人国籍国签订的双边领事条约规定的时限予以安排；没有条约规定的，应当尽快安排。必要时，可以请人民政府外事主管部门协助。外国籍被告人在押，其监护人、近亲属申请会见的，可以向受理案件的人民法院所在地的高级人民法院提出，并提供经过公证与认证的与被告人关系的证明。人民法院经审查认为不妨碍案件审判的，可以批准。被告人拒绝接受探视、会见的，应当由其本人出具书面声明。拒绝出具书面声明的，应当记录在案；必要时，应当录音录像。
(3)涉外刑事案件审判期间，人民法院应当将开庭的时间、地点、是否公开审理等事项，以及宣判的时间、地点及时通报同级人民政府外事主管部门，并通知有关国家驻华使领馆。公开审理的涉外刑事案件，外国籍当事人国籍国驻华使领馆官员要求旁听的，可以向受理案件的人民法院所在地的高级人民法院提出申请，人民法院应当安排。外国籍当事人国籍国驻华使领馆要求提供裁判文书的，可以向受理案件的人民法院所在地的高级人民法院提出，人民法院可以提供。
(4)涉外刑事案件宣判后，人民法院应当将处理结果及时通报同级人民政府外事主管部门；对外国籍被告人执行死刑的，死刑裁决下达后执行前，应当通知其国籍国驻华使领馆。外国籍被告人在案件审理中死亡的，应当及时通报同级人民政府外事主管部门，并通知有关国家驻华使领馆。
(5)对判处独立适用驱逐出境刑罚的外国人，省级公安机关在收到人民法院的刑事判决书、执行通知书的副本后，应当指定该外国人所在地的设区的市一级公安机关执行。被判处徒刑的外国人，主刑执行期满后应当执行驱逐出境附加刑的，省级公安机关在收到执行监狱的上级主管部门转交的刑事判决书、执行通知书副本或者复印件后，应当指定该外国人所在地的设区的市一级公安机关或者指定有关公安机关执行。
第四节 刑事司法协助制度
一、刑事司法协助的概念和意义
根据《国际刑事司法协助法》第2条的规定，国际刑事司法协助，是指我国和外国在刑事案件调查、侦查、起诉、审判和执行等活动中相互提供协助，包括送达文书，调查取证，安排证人作证或者协助调查，查封、扣押、冻结涉案财物，没收、返还违法所得及其他涉案财物，移管被判刑人以及其他协助。
我国和外国进行刑事司法协助，具有十分重要的意义：
首先，有利于维护国家主权和利益，保护我国公民的合法权益。司法协助是不同国家的司法机关之间的一种互助性行为，对一国司法机关来说，它意味着既有对外国司法机关的请求进行协助的义务，也有请求外国司法机关予以协助的权利。因此，我国和外国进行刑事司法协助，一旦发生对我国和我国公民的犯罪而又需要外国司法机关予以协助时，就可以通过这一途径有效证实犯罪和惩罚犯罪，维护国家主权和利益，保护我国公民的合法利益。
其次，有利于加强刑事司法领域的国际合作。恐怖活动、海盗、贩毒、腐败等严重犯罪往往涉及跨国作案，同时危害数国乃至众多国家的利益，这必然使得任何一个国家仅靠自身的司法力量都不足以进行有效的打击。通过我国和外国相互提供刑事司法协助，我国司法机关就可以和其他国家的司法机关开展刑事领域的合作，共同采取有力措施预防和惩治这类犯罪，从而保护人类的共同利益，为世界的和平和发展作出应有的贡献。
二、刑事司法协助的主体
根据《国际刑事司法协助法》第5条、第6条的规定，我国刑事司法协助的主体包括以下几类：
1.对外联系机关
我国和外国之间开展刑事司法协助，通过司法部等对外联系机关联系。在许多国家，基于政府机关对外联系的便利性，通常将刑事司法协助的对外联系机关确定为司法部，我国也不例外。但在和有关国家签订的司法协助条约有明确规定的情况下，刑事司法协助的对外联系机关也可以是其他最高国家机关。例如，《中华人民共和国和乌克兰关于民事和刑事司法协助的条约》就对等地指定各自的司法部、最高审判机关、最高检察机关进行相互联系。此时，最高人民法院和最高人民检察院也是对外联系机关。
我国司法部等对外联系机关负责提出、接收和转递刑事司法协助请求，处理其他与国际刑事司法协助相关的事务。我国和外国之间没有刑事司法协助条约的，通过外交途径联系。
2.主管机关
国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部等部门是开展国际刑事司法协助的主管机关，按照职责分工，审核向外国提出的刑事司法协助请求，审查处理对外联系机关转递的外国提出的刑事司法协助请求，并承担其他与国际刑事司法协助相关的工作。在移管被判刑人案件中，司法部按照职责分工，承担相应的主管机关职责。
3.办案机关
地方各级监察委员会、人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关是国际刑事司法协助的办案机关，负责办理刑事司法协助相关案件，包括负责向所属主管机关层交需要向外国提出的刑事司法协助请求和执行所属主管机关交办的外国提出的刑事司法协助请求。
三、刑事司法协助的依据
我国司法机关和外国司法机关相互请求刑事司法协助，必须有明确的依据，否则不得进行。根据《国际刑事司法协助法》第3条、第4条和《刑事诉讼法》第18条的规定，其依据有以下三类：
(一)《国际刑事司法协助法》
该法第3条第1款明确规定：“中华人民共和国和外国之间开展刑事司法协助，依照本法进行。”
(二)我国缔结或者参加的国际条约
自1987年以来，我国已同波兰、蒙古、罗马尼亚、保加利亚、俄罗斯、希腊、西班牙、加拿大、土耳其、泰国、越南、韩国、美国、日本、南非、巴西、委内瑞拉等50多个国家签订了关于民事和刑事司法协助或关于刑事司法协助的条约，同泰国、俄罗斯、白俄罗斯、罗马尼亚、保加利亚、哈萨克斯坦、蒙古、乌克兰、束埔寨、乌兹别克斯坦、立陶宛、韩国、老挝、菲律宾、秘鲁、突尼斯、南非、西班牙、法国、安哥拉、纳米比亚等40多个国家签订了引渡条约，同俄罗斯、乌克兰、西班牙、葡萄牙、澳大利亚、韩国、哈萨克斯坦、蒙古等10多个国家签订了移管被判刑人条约。同时，我国还先后参加了载有司法协助条款的《麻醉品单一公约》《海牙公约》《蒙特利尔公约》《精神药物公约》《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、联合国《打击跨国犯罪公约》和《反腐败公约》等。这些公约均规定，对于国际犯罪，缔约国对被告人提起刑事诉讼时，应相互给予最大限度的司法协助，包括提供证据等。我国已缔结和参加的国际条约，均是司法机关进行刑事司法协助的法律依据。
(三)平等互利原则
平等互利是现代国际法的一项基本原则，同样适用于司法领域。因此，在我国与某一国家没有缔结司法协助条约，两国也没有共同参加载有司法协助条款的国际公约的情况下，如果该国根据我国的请求提供司法协助，则我国也应当根据该国的请求提供刑事司法协助。这样做，有利于在平等的基础上发展我国和外国的友好合作关系，也有利于我国涉外刑事诉讼的顺利进行和涉外刑事案件的正确处理。但需要注意的是，国际刑事司法协助不得损害我国的主权、安全和社会公共利益，不得违反我国法律的基本原则；非经我国主管机关同意，外国机构、组织和个人不得在我国境内进行刑事诉讼活动，我国境内的机构、组织和个人亦不得向外国提供证据材料和其他协助。
四、刑事司法协助的范围
刑事司法协助，可以分为我国司法机关请求外国司法机关提供刑事司法协助和外国司法机关请求我国司法机关提供刑事司法协助两个方面。但无论是哪个方面，其范围都是相同的。根据《国际刑事司法协助法》的规定，刑事司法协助的范围主要包括：
1.送达文书。
具体包括协助送达传票、通知书、起诉书、判决书和其他司法文书(如裁定书、调解书等)。
2.调查取证。
具体是指就下列事项协助调查取证：
(1)查找、辨认有关人员；
(2)查询、核实涉案财物、金融账户信息；
(3)获取并提供有关人员的证言或者陈述；
(4)获取并提供有关文件、记录、电子数据和物品；
(5)获取并提供鉴定意见；
(6)勘验或者检查场所、物品、人身、尸体；
(7)搜查人身、物品、住所和其他有关场所；
(8)其他事项。
3.安排证人作证或者协助调查。
具体是指协助安排证人、鉴定人来我国或赴外国作证或者通过视频、音频作证，或者协助调查。
4.查封、扣押、冻结涉案财物。
5.没收、返还违法所得及其他涉案财物。
6.移管被判刑人。
即一国将触犯本国法律而判处自由刑的外国公民移送给其国籍国或惯常住所地国(居留国)，以使其在熟悉的环境中服刑改造。
7.其他协助。
包括移交证据、通报诉讼结果、引渡、犯罪情报信息的交流与合作等。
五、刑事司法协助的程序
(一)我国向外国请求刑事司法协助的程序
办案机关需要向外国请求刑事司法协助的，应当制作刑事司法协助请求书并附相关材料，经所属主管机关审核同意后，由对外联系机关及时向外国提出请求。向外国的刑事司法协助请求书，应当依照刑事司法协助条约的规定提出；没有条约或者条约没有规定的，可以参照《国际刑事司法协助法》第13条的规定(该条规定了外国向我国提出刑事司法协助请求，其请求书应当载明的事项)提出；被请求国有特殊要求的，在不违反我国法律的基本原则的情况下，可以按照被请求国的特殊要求提出。请求书及所附材料应当以中文制作，并附有被请求国官方文字的译文。
被请求国就执行刑事司法协助请求提出附加条件，不损害我国的主权、安全和社会公共利益的，可以由外交部作出承诺。被请求国明确表示对外联系机关作出的承诺充分有效的，也可以由对外联系机关作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。在对涉案人员追究刑事责任时，有关机关应当受所作出的承诺的约束。
对外联系机关收到外国的有关通知或者执行结果后，应当及时转交或者转告有关主管机关。外国就其提供刑事司法协助的案件要求通报诉讼结果的，对外联系机关应转交有关主管机关办理。
根据公安部《规定》第381条的规定，需要通过国际刑事警察组织缉捕犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯，查询资料、调查取证的，应当提出申请层报国际刑事警察组织中国国家中心局。
(二)外国向我国请求刑事司法协助的程序
外国向我国提出刑事司法协助请求的，应当依照刑事司法协助条约的规定提出请求书。没有条约或者条约没有规定的，应当在请求书中载明下列事项并附相关材料：(1)请求机关的名称；(2)案件性质、涉案人员基本信息及犯罪事实；(3)本案适用的法律规定；(4)请求的事项和目的；(5)请求的事项与案件之间的关联性；(6)希望请求得以执行的期限；(7)其他必要的信息或者附加的要求。在没有刑事司法协助条约的情况下，请求国应当作出互惠的承诺。请求书及所附材料应当附有中文译文。
外国向我国提出的刑事司法协助请求，有下列情形之一的，可以拒绝提供协助：(1)根据我国法律，请求针对的行为不构成犯罪；(2)在收到请求时，在我国境内对于请求针对的犯罪正在进行调查、侦查、起诉、审判，已经作出生效判决，终止刑事诉讼程序，或者犯罪已过追诉时效期限；(3)请求针对的犯罪属于政治犯罪；(4)请求针对的犯罪纯属军事犯罪；(5)请求的目的是基于种族、民族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而进行调查、侦查、起诉、审判、执行刑罚，或者当事人可能由于上述原因受到不公正待遇；(6)请求的事项与请求协助的案件之间缺乏实质性联系；(7)其他可以拒绝的情形。
对外联系机关收到外国提出的刑事司法协助请求，应当对请求书及所附材料进行审查。对于请求书形式和内容符合要求的，应当按照职责分工，将请求书及所附材料转交有关主管机关处理；对于请求书形式和内容不符合要求的，可以要求请求国补充材料或者重新提出请求；对于刑事司法协助请求明显损害我国的主权、安全和社会公共利益的，对外联系机关可以直接拒绝协助。
主管机关收到对外联系机关转交的刑事司法协助请求书及所附材料后，应当进行审查，并分别作出以下处理：(1)根据《国际刑事司法协助法》和刑事司法协助条约的规定认为可以协助执行的，作出决定并安排有关办案机关执行；(2)根据《国际刑事司法协助法》第4条、第14条或者刑事司法协助条约的规定，认为应当全部或者部分拒绝协助的，将请求书及所附材料退回对外联系机关并说明理由；(3)对执行请求有保密要求或者有其他附加条件的，通过对外联系机关向外国提出，在外国接受条件并且作出书面保证后，决定附条件执行；(4)需要补充材料的，书面通知对外联系机关要求请求国在合理期限内提供。执行请求可能妨碍我国有关机关正在进行的调查、侦查、起诉、审判或者执行的，主管机关可以决定推迟协助，并将推迟协助的决定和理由书面通知对外联系机关。外国对执行其请求有保密要求或者特殊程序要求的，在不违反我国法律的基本原则的情况下，主管机关可以按照其要求安排执行。
办案机关收到主管机关交办的外国刑事司法协助请求后，应当依法执行，并将执行结果或者妨碍执行的情形及时报告主管机关。办案机关在执行请求过程中，应当维护当事人和其他相关人员的合法权益，保护个人信息。
外国请求将通过刑事司法协助取得的证据材料用于请求针对的案件以外的其他目的的，对外联系机关应当转交主管机关，由主管机关作出是否同意的决定。
对外联系机关收到主管机关的有关通知或者执行结果后，应当及时转交或者转告请求国。对于我国提供刑事司法协助的案件，主管机关可以通过对外联系机关要求外国通报诉讼结果。外国通报诉讼结果的，对外联系机关收到相关材料后，应当及时转交或者转告主管机关，涉及对我国公民提起刑事诉讼的，还应当通知外交部。
(三)我国《引渡法》规定的引渡程序
1.外国向我国请求引渡的条件和程序
根据《引渡法》的规定，外国向我国提出的引渡请求必须同时符合下列两个条件，才能准予引渡：(1)引渡请求所指的行为，依照我国法律和请求国法律均构成犯罪；(2)为了提起刑事诉讼而请求引渡的，根据我国法律和请求国法律，对于引渡请求所指的犯罪均可判处1年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚；为了执行刑罚而请求引渡的，在提出引渡请求时，被请求引渡人尚未服完的刑期至少为6个月。
外国向我国提出的引渡请求，有下列情形之一的，应当拒绝引渡：(1)根据我国法律，被请求引渡人具有中华人民共和国国籍的；(2)在收到引渡请求时，我国司法机关对于引渡请求所指的犯罪已经作出生效判决，或者已经终止刑事诉讼程序的；(3)因政治犯罪而请求引渡的，或者我国已经给予被请求引渡人受庇护权利的；(4)被请求引渡人可能因其种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而被提起刑事诉讼或者执行刑罚，或者被请求引渡人在司法程序中可能由于上述原因受到不公正待遇的；(5)根据我国或者请求国法律，引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的；(6)根据我国或者请求国法律，在收到引渡请求时，由于犯罪已过追诉时效期限或者被请求引渡人已被赦免等原因，不应当追究被请求引渡人的刑事责任的；(7)被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的；(8)请求国根据缺席判决提出引渡请求的，但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外。
外国向我国提出的引渡请求，有下列情形之一的，可以拒绝引渡：(1)我国对于引渡请求所指的犯罪具有刑事管辖权，并且对被请求引渡人正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼的；(2)由于被请求引渡人的年龄、健康等原因，根据人道主义原则不宜引渡的。
请求国应当向我国外交部提出引渡请求，并出具《引渡请求书》。《引渡请求书》应当载明以下事项：(1)请求机关的名称；(2)被请求引渡人的姓名、性别、年龄、国籍、身份证件的种类及号码、职业、外表特征、住所地和居住地以及其他有助于辨别其身份和查找该人的情况；(3)犯罪事实，包括犯罪的时间、地点、行为、结果等；(4)对犯罪的定罪量刑以及追诉时效方面的法律规定。
请求国请求引渡，应当在出具《引渡请求书》的同时，提供以下材料：(1)为了提起刑事诉讼而请求引渡的，应当附有逮捕证或者其他具有同等效力的文件的副本；为了执行刑罚而请求引渡的，应当附有发生法律效力的判决书或者裁定书的副本，对于已经执行部分刑罚的，还应当附有已经执行刑期的证明；(2)必要的犯罪证据或者证据材料。此外，请求国掌握被请求引渡人照片、指纹以及其他可供确认被请求引渡人的材料的，也应当提供。请求国提交的《引渡请求书》或者其他有关文件，应当由请求国的主管机关正式签署或者盖章，并应当附有中文译本或者经我国外交部同意使用的其他文字的译本。
请求国请求引渡，应当作出如下保证：(1)请求国不对被引渡人在引渡前实施的其他未准予引渡的犯罪追究刑事责任，也不将该人再引渡给第三国。但经我国同意，或者被引渡人在其引渡罪行诉讼终结、服刑期满或者提前释放之日起30日内没有离开请求国，或者离开后又自愿返回的除外。(2)请求国提出请求后撤销、放弃引渡请求，或者提出引渡请求错误的，由请求国承担因请求引渡对被请求引渡人造成损害的责任。在没有引渡条约的情况下，请求国应当作出互惠的承诺。
我国外交部收到请求国提出的引渡请求后，应当对《引渡请求书》及其所附文件、材料是否符合《引渡法》和引渡条约的规定进行审查。经审查，认为不符合《引渡法》和引渡条约的规定的，可以要求请求国在30日内提供补充材料。经请求国请求，上述期限可以延长15日。请求国未在上述期限内提供补充材料的，外交部应当终止该引渡案件，请求国可以对同一犯罪再次提出引渡该人的请求；认为符合《引渡法》和引渡条约的规定的，应当将《引渡请求书》及其所附文件和材料转交最高人民法院、最高人民检察院。
外国提出正式引渡请求前被请求引渡人已经被引渡拘留的，最高人民法院接到《引渡请求书》及其所附文件和材料后，应当将《引渡请求书》及其所附文件和材料及时转交有关高级人民法院进行审查；外国提出正式引渡请求前被请求引渡人未被引渡拘留的，最高人民法院接到《引渡请求书》及其所附文件和材料后，应当通知公安部查找被请求引渡人。公安机关查找到被请求引渡人后，应当根据情况对被请求引渡人予以引渡拘留或者引渡监视居住，并由公安部通知最高人民法院。最高人民法院接到公安部的通知后，应当及时将《引渡请求书》及其所附文件和材料转交有关高级人民法院进行审查。公安机关经查找后，确认被请求引渡人不在我国境内或者查找不到被请求引渡人的，公安部应当及时通知最高人民法院。最高人民法院接到公安部的通知后，应当及时将查找情况通知外交部，由外交部通知请求国。
最高人民检察院经审查，认为对引渡请求所指的犯罪或者被请求引渡人的其他犯罪，应当由我国司法机关追诉，但尚未提起刑事诉讼的，应当自收到《引渡请求书》及其所附文件和材料之日起1个月内，将准备提起刑事诉讼的意见分别告知最高人民法院和外交部。
高级人民法院根据《引渡法》和引渡条约关于引渡条件等的规定，对请求国的引渡请求进行审查，应当由审判员3人组成合议庭进行。高级人民法院审查引渡案件，应当听取被请求引渡人的陈述及其委托的中国律师的意见，并应当在收到最高人民法院转来的《引渡请求书》之日起10日内将《引渡请求书》副本发送被请求引渡人。被请求引渡人应当在收到之日起30日内提出意见。
高级人民法院经审查后，应当分别作出以下裁定：(1)认为请求国的引渡请求符合《引渡法》和引渡条约规定的，应当作出符合引渡条件的裁定。如果被请求引渡人具有《引渡法》规定的暂缓引渡情形的，裁定中应当予以说明。根据请求国的请求，在不影响我国领域内正在进行的其他诉讼，不侵害我国领域内任何第三人的合法权益的情况下，可以在作出符合引渡条件的裁定的同时，作出移交与案件有关财物的裁定。(2)认为请求国的引渡请求不符合《引渡法》和引渡条约规定的，应当作出不引渡的裁定。
高级人民法院作出符合引渡条件或者不引渡的裁定后，应当向被请求引渡人宣读，并在作出裁定之日起7日内将裁定书连同有关材料报请最高人民法院复核。被请求引渡人对高级人民法院作出符合引渡条件的裁定不服的，被请求引渡人及其委托的中国律师可以在人民法院向被请求引渡人宣读裁定之日起10日内，向最高人民法院提出意见。
最高人民法院复核高级人民法院的裁定，应当根据下列情形分别处理：(1)认为高级人民法院作出的裁定符合《引渡法》和引渡条约规定的，应当对高级人民法院的裁定予以核准；(2)认为高级人民法院作出的裁定不符合《引渡法》和引渡条约规定的，可以裁定撤销，发回原审人民法院重新审查，也可以直接作出变更的裁定。最高人民法院作出核准或者变更的裁定后，应当在作出裁定之日起7日内将裁定书送交外交部，并同时送达被请求引渡人。最高人民法院核准或者作出不引渡裁定的，应当立即通知公安机关解除对被请求引渡人采取的强制措施。
外交部接到最高人民法院不引渡的裁定后，应当及时通知请求国；接到最高人民法院符合引渡条件的裁定后，应当报送国务院决定是否引渡。国务院决定不引渡的，外交部应当及时通知请求国，人民法院应当立即通知公安机关解除对被请求引渡人采取的强制措施。
引渡由公安机关执行。对于国务院决定准予引渡的，外交部应当及时通知公安部，并通知请求国与公安部约定移交被请求引渡人的时间、地点、方式以及与执行引渡有关的其他事宜。公安机关执行引渡应当根据人民法院的裁定，向请求国移交与案件有关的财物。因被请求引渡人死亡、逃脱或者其他原因而无法执行引渡时，也可以向请求国移交上述财物。
2.我国向外国请求引渡的程序
我国请求外国准予引渡或者引渡过境的，应当由负责办理有关案件的省、自治区、直辖市的审判、检察、公安、国家安全或者监狱管理机关分别向最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部提出意见书，并附有关文件和材料及其经证明无误的译文。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部分别会同外交部审核同意后，通过外交部向外国提出请求。在紧急情况下，可以在向外国正式提出引渡请求前，通过外交途径或者被请求国同意的其他途径，请求外国对有关人员先行采取强制措施。
引渡、引渡过境或者采取强制措施的请求所需的文书、文件和材料，应当依照引渡条约的规定提出；没有引渡条约或者引渡条约没有规定的，可以参照《引渡法》的有关规定提出；被请求国有特殊要求的，在不违反我国法律的基本原则的情况下，可以按照被请求国的特殊要求提出。
被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害我国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表我国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。
公安机关负责接收外国准予引渡的人以及与案件有关的财物。对于其他部门提出引渡请求的，公安机关在接收被引渡人以及与案件有关的财物后，应当及时转交提出引渡请求的部门；也可以会同有关部门共同接收被引渡人以及与案件有关的财物。