第十章 民事诉讼证明
第一节 民事诉讼证明概述
一、民事诉讼证明的概念与特征
(一)民事诉讼证明的概念
“证明”一词在日常生活中以及在自然科学和人文社会科学领域中被广泛使用。从一般意义上说，“证明”是指用某种或某些手段或材料去论证某种观点或事实主张的正确性或真实性的活动。诉讼证明是证明的一种特殊表现形式，是法定主体依照法定的程序和方法，运用证据确认案件事实真伪的活动。在民事诉讼中，证明则是指当事人和法院依法运用证据确定案件事实的活动。除了法定的例外情形，民事诉讼当事人必须运用证据向法院证明案件事实发生、发展和演变的过程，以便使法院相信该事实存在或不存在，从而为裁判奠定事实基础。
(二)民事诉讼证明的特征
1.民事诉讼证明的主体主要是当事人。
诉讼证明的主体受证明责任的影响和支配。一般而言，诉讼证明的主体应当是负有证明责任的主体。依法承担证明责任的主体未能依照法律的要求实施诉讼行为、履行证明责任时，将要承担相应的法律后果，最直接的后果就是可能面临败诉的风险。在民事诉讼中，证明责任是由当事人来承担的，因而当事人即是民事诉讼证明的主体。其他诉讼参与人，例如证人、鉴定人、翻译人员等，不属于证明的主体。法官在诉讼中是接受证明的主体，一般情况下不能成为证明的主体，但在少数情形下，也可能成为证明的主体，例如，对于“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”，人民法院应当依职权调查收集证据，以便对该事实的真伪形成心证。
2.民事诉讼证明主要是一种他向性证明。
证明存在自向性证明和他向性证明两种状态。前者是指证明者为了解决某一特定问题而寻找证据进行的求证，以便自己在内心形成确信；后者是指向他人证明，说服他人接受自己的观点或意见。在诉讼活动中，自向性证明和他向性证明都是存在的，但在不同的诉讼制度下，这两种证明的地位和作用有所不同。在纠问式或职权主义的诉讼制度下，当事人的他向性证明虽然不可缺少，但是司法官员的自向性证明显然发挥着特别重要的作用；而在抗辩式或当事人主义的诉讼制度下，自向性证明虽依然存在，但相当弱化，他向性证明则成为整个诉讼证明的基本内容。①就民事诉讼而言，绝大多数国家和地区的民事诉讼法贯彻的是当事人主义，由当事人负主张和证明责任，因此民事诉讼中的证明主要是他向性证明。
3.民事诉讼证明的目的是证实诉讼中的争议事实，说服审理案件的法官，追求有利于己的诉讼结果。在民事诉讼中，当事人进行诉讼证明的目的就是追求有利于己的事实判断或认定。因此，当事人需要就特定的有争议的案件事实进行证明，以说服法官相信己方主张的事实是真实的。
4.民事诉讼证明具有严格的程序性和规范性。民事诉讼证明作为司法证明的一种，与司法外的证明的重要区别之一在于，其必须在法定的时间、空间，依法律规定的程序进行，因而具有严格的程序性和规范性的特点。
5.民事诉讼证明的手段限于具有证据能力的证据。诉讼证明的手段仅限于对案件真实情况具有证明意义的证据，即它是运用已知的事实材料去证明案件的待证事实。这一点不同于司法外的证明，后者在某些情形下不一定仰赖证据，例如，思维的抽象推演和逻辑演算也可能是在进行证明。
二、证明与释明的区别
民事诉讼证明制度和理论中，存在着“证明”和“释明”的区别。这是以其是否需要使法官的心证达到确信为标准所进行的分类。当事人提出证据，使法官就其主张的事实，产生强固的心证，相信其确实如此者，称为证明。当事人提出证据，使法院就其主张的事实，产生薄弱的心证，相信其大概如此者，称为释明。@换句话说，证明是指用充足的证据让法官确信待证事实为真的过程，而释明是指让法官根据有限的证据大致相信待证事实为真的过程。因此，证明与释明虽然都是诉讼中的证实行为，但其影响法官心证形成的程度有所不同。
在诉讼过程中，对于当事人主张的实体法律事实，原则上要求必须进行证明，而对于一些程序性的事项，则要求释明即可。从大陆法系国家和地区的民事诉讼法的规定来看，对于释明的对象，一般有明确的规定。例如，申请法官回避的原因，应予以释明②；请求诉讼救助的事实，应当释明④；等等。需注意的是，将一些程序性的事项作为“释明”的对象，而不是“证明”的对象，并非意味着立法上不重视程序性问题，而是考虑到简易而迅速处理程序问题的需要，以便促进诉讼迅速进行，避免诉讼延误。正因为如此，释明时所使用的证据方法一般只限于能够立即进行调查的证据方法，例如，以文书为释明方法，应向法院提供文书的原件，以证人为释明方法的，须偕同证人到场以便即时询问。
在民事诉讼中，对于“证明”这一概念，有时是从狭义的角度使用的，即仅仅是指使法官确信待证事实为真的诉讼证明。有时是从广义的角度使用的，即包括狭义的证明和释明。我国民事诉讼立法中没有区别这两个概念，以往很多民事诉讼法学教科书中也没有对二者加以区分。本章下文也是从广义上使用“证明”这一术语的，但读者应注意在不同境况下，该“证明”是指狭义的诉讼证明还是指诉讼中的释明。
三、民事诉讼证明与刑事诉讼证明、行政诉讼证明的区别
1.证明主体不同。在刑事诉讼中，证明主体主要是控诉机关和负有证明责任的当事人，具体包括人民检察院、自诉案件的自诉人。在民事诉讼和行政诉讼中，证明主体主要是当事人。其中，在民事诉讼中，证明主体是各方当事人，并且根据证明责任的分配规则分别由各方当事人就一定的事实进行证明；而在行政诉讼中，证明主体主要是作为被告的行政机关，由其对自己作出的行政行为的合法性进行证明。
2.证明对象不同。在刑事诉讼中，证明对象主要是犯罪嫌疑人、被告人是否实施了犯罪行为的事实以及是否具有从重、加重或者从轻、减轻、免除处罚的事实。在民事诉讼中，证明对象主要是指当事人之间民事权利义务关系发生、变更和消灭的事实。在行政诉讼中，证明对象主要是指对确定行政行为是否合法具有意义的事实。
3.证明手段不同。在证明手段方面，虽然三大诉讼法关于证据种类的规定基本相同，但同一种类证据在不同诉讼中的证明意义却不完全相同。如在民事诉讼中，被告的承认在一般情况下可以免除原告对事实主张的举证责任；但在刑事诉讼中，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。①而且，在证据的收集、提供方面，三大诉讼法亦存在着不同。在刑事诉讼中，履行控诉职能的机关(人民检察院和公安机关)具有强大的侦查能力，可以动用国家权力去收集证据。相比较而言，民事诉讼当事人收集证据的方法则要受到很多限制，收集证据的能力较弱。而在行政诉讼中，被告行政机关收集证据的行为是受到严格限制的，即被告不得在行政诉讼过程中自行向原告和证人收集证据。
四、诉讼证明的要素
诉讼证明的要素是指构成证明的基本因素。任何一个待证事实的证明，都是由特定的要素构成的。一般说来，诉讼证明由证明主体、证明对象、证明方法、证明责任、证明标准和证明程序等要素构成。在诉讼过程中，证明主体须遵循证明程序，运用证明方法，就证明对象的真实性与否予以证明。当证明活动达到证明标准时，即被认为成功地进行了证明；若没有达到证明标准而使证明对象陷人真伪不明状态时，则需要根据证明责任的分配规则来确定由谁承担事实不明所产生的不利法律后果。
1.证明主体。
证明主体是指负责完成证明活动的人。证明主体与接受证明的主体是两个不同的概念。证明主体是用证据进行说服活动的主体，是能动的主体；接受证明的主体是接受证据、形成确信从而作出事实判断的主体，是被动的主体。在民事诉讼中，当事人和法官之间是证明活动的从事者和接受者，当事人是证明的主体，而法官等审判人员是接受证明的主体。法官等审判人员充当证明主体仅限于极少数例外情形，并且需要有立法的明文规定。
2.证明对象。
证明对象又称为证明的客体、要证事实、待证事实，是指有必要提供证据加以证明的事实。只有未知的和发生争议的案件事实才有必要作为证明对象，才需用运用证据加以证明。在诉讼过程中，证明对象在证明任务完成之后便告消失。一般而言，随着诉讼程序的推进和证明活动的发展，证明对象的范围会越来越小。但在有些情况下，到诉讼结束之际，证明对象仍然存在，此时即需要由对该证明对象负证明责任的主体承担不利的法律后果。
3.证明方法。
证明方法又称为证明手段，是指用什么来对案件事实进行证明。在证据裁判主义下，证实案件事实的主要方法或手段就是证据。关于证据的含义、特征、分类等有关内容，本书第九章已经作了阐述。
4.证明责任。
当事人应当提供证据对特定的案件事实进行证明，并且在经过一定的证明活动后，如果该事实仍然处于真伪不明的状态时，则需要承担不利的法律后果，此即证明责任问题。证明责任为当事人从事证明活动施加了内在的压力，同时也为其举出证据证明案件事实提供了实质性的动力。对于某一特定的事实主张或发生争议的事实来说，只能由一方当事人负担证明责任，因而该方当事人可认为是真正意义上的证明主体，而对方当事人则属于反证的主体。故此，证明责任与证明主体是紧密联系的：证明责任是证明主体所负担的诉讼责任，证明主体是证明责任的实际承担者。
5.证明标准。
证明标准是指证明应达到的程度。证明标准与证明责任具有紧密的联系：证明责任是内含一定标准的责任，而证明标准则是指向某种责任的标准。证明责任的最终负担是由证明标准予以界定的。当事人对案件事实的证明达到了证明标准时，相应地即解除了其证明责任；而对案件事实的证明没有达到证明标准时，则往往需要承担因该事实没有得到确切的证明而产生的不利法律后果之责任。
6.证明程序。
证明程序又可称为证明的环节、证明的阶段，是指运用证据完成证明活动的过程。一般地说，证明程序包括证据的收集程序、证据的提供和展示程序、证据的审查判断程序、运用证据认定事实的程序。在不同的证明环节或阶段，其任务往往不同。
第二节 证明对象
一、证明对象的概念与意义
证明对象，也称待证事实，是指需要证明主体运用证据予以证明的对案件的解决有法律意义的事实。证明对象的确定，可以说是诉讼证明的起点。只有确定了证明对象，诉讼证明活动才有目标与方向，民事诉讼才能有效地进行。同时，只有作为证明对象的事实被依法证明，法院才能以该事实为依据作出裁判。但在具体的诉讼中，并非所有的案件事实都需要作为证明对象，借助证据来认定。需要运用证据加以证明的，往往只是其中的一部分案件事实。
一般而言，成为证明对象须符合以下条件：
(1)该事实对于正确处理案件具有法律意义，即该事实应当是对于正确适用民事实体法和民事诉讼法具有意义的案件事实，包括原告提出的作为其诉讼请求的根据的事实、被告提出的作为反驳诉讼请求或者反诉根据的事实以及那些具有程序法意义的事实。
(2)双方当事人对该事实存在着争议。不存在争议的事实一般不需要证明，除非法官认为该事实涉及国家利益、社会公共利益或第三人的合法权益且存在双方当事人恶意串通之嫌。
(3)该事实不属于诉讼上免于证明的事实。法律明确规定不需要证明的事实，无须证据就可认定，因而不需要作为证明对象。
明确证明对象对于当事人和法院具有重要意义：一方面，确定了证明对象，就明确了当事人之间的事实争点，当事人就可以围绕该事实去收集、提供证据，有效地进行质证和辩论。另一方面，确定了证明对象，就明确了法院审理的事实范围和证据调查范围，有利于其及时、高效地审判案件。
二、证明对象的范围
证明对象的范围因对“证明”这一概念采广义的理解还是狭义的理解而有所不同，如对“证明”采狭义的理解，则证明对象应仅限于当事人争议的实体法律事实。如对“证明”采广义的理解(即包括了狭义的“证明”和“释明”)，则证明对象除了实体法律事实外，还包括“释明”的对象，例如有关的程序法律事实等。此处所说的证明对象的范围，是指广义的证明对象的范围。
(一)实体法律事实
实体法律事实是指引起民事法律关系发生、变更或消灭的事实。例如，合同的签订、变更和履行的事实，实施侵权行为的事实，导致夫妻双方感情破裂的事实，等等。当事人对有关的实体法律事实发生争议时，该事实即应当作为证明对象。在民事诉讼中，实体法律事实对解决民事纠纷具有实质意义，一般也是诉讼争执的焦点，因而是证明对象的重点部分、主要部分。
作为证明对象的实体法律事实，一般可分为以下三个层次。
1.主要事实。
主要事实是指关于法律构成要件的事实，即由民事实体法规范规定的作为形成特定民事权利义务关系基本要素的事实，故又称为要件事实。例如，基于侵权行为而请求损害赔偿时，关于被告实施了侵权行为、给原告造成损害后果、侵权行为与损害后果之间具有因果关系等事实，就是该侵权损害赔偿请求的主要事实。又如，基于买卖合同主张付款请求权时，关于标的物的所有权已转移给买受人、买受人负有付款义务等事实，就是该请求权得以成立的主要事实。
主要事实大致可以分为以下几种情况：一是构成请求原因的法律要件的事实，例如，在依据买卖合同请求支付货款的诉讼中，关于付款的约定、标的物所有权已转移等事实。二是请求所不可缺少的附随要件的事实，例如，条件的成就、期限的到来等事实。三是导致该请求不发生、变更或者消灭的抗辩事实，例如，清偿、时效等事实。原则上，请求原因事实与原告利益有关，应由原告主张并证明；抗辩事实与被告利益有关，应由被告主张并证明。
2.间接事实。
间接事实是指借助于经验规则、理论原理能够推断主要事实存在与否的事实。在诉讼实践中，有时很难获得足够的证据来直接证明主要事实是否存在，而需要通过证据来证实与该主要事实有关的另一些事实，并根据这些事实来推断主要事实。这些据以推断主要事实存在与否的事实，就属于间接事实。例如，原告诉请被告返还借款，被告辩称并未借款，而且不存在能够直接证明借款这一主要事实的证据，但在相当于原告诉称借款给被告的时期，被告的资金周转突然大有改善，而且被告当时并无其他渠道的资金来源等事实，就属于可以用来推断主要事实的间接事实。
3.辅助事实，
是指能够明确证据的证据能力和证据力的事实，或者说对证据能力和证据的可信性有影响的事实，例如，能证明证人是否一贯撒谎或者证明证人是当事人的朋友、配偶的事实等。
(二)程序法律事实
程序法律事实是指能够引起诉讼法律关系发生、变更、消灭等对解决诉讼程序问题具有法律意义的事实。虽然程序法律事实一般不直接涉及实体问题，但如不予以证明，就会影响诉讼程序的顺利进行。程序法律事实大多数属于法院应依职权调查的事项，当事人即使没有主张，法院也应主动予以查明，例如，本案当事人是否适格、法院对该纠纷是否有审判的权限、当事人是否有诉讼能力、诉讼代理人是否有代理权、回避的原因、是否存在适用强制措施的法定情形、期间的计算，等等。但也有一些程序法律事实，是当事人向法院主张后，才需要查明的，如关于存在仲裁协议或诉讼管辖协议的事实，关于耽误期间有正当理由的事实等。
(三)法官所不知的地方性法规、习惯、外国法律
法官应当知悉本国的法律，故本国法律一般无须作为诉讼中的证明对象，但是地方性法规和民事习惯以及外国法律，法官可能无法尽知，因而有时需要将其作为证明对象。就地方性法规而言，由于其数量多、变化快，本地的法官可能不完全了解外地制定的地方性法规。存在于某一地方的民事习惯一般只为本地人所知悉，审理案件的外地法官可能并不清楚。外国法律一般不属于法官职务上应当知悉的范围。因此，地方性法规、习惯和外国法律，有时需要作为证明对象予以证明。
(四)经验法则
经验法则是指人类以经验归纳所获得的有关事物因果关系或性质状态的法则或知识。众所周知的经验法则无须证明，但若运用专门性经验法则并且该法则为一般人所不知时，则有必要对其加以证明。
对于证据事实是否应当作为证明对象的问题，在我国的民事诉讼法学和证据法学中存在着争论。肯定说认为，证据事实应当作为证明对象。理由是：证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据，而查证属实的过程就是证明的过程。否定说认为，证据属于证明手段，不应当将证据事实列人证明对象的范围。理由是：证据与其所要证明的案件事实是证明手段与证明对象的关系，二者之间的界限十分清楚，把证据事实也说成是证明对象，必然会造成二者关系的混淆，致使证明理论混乱化；立法上要求证据必须查证属实，并不意味着处在查证属实之中或之前的证据，便是证明对象，而只是说明，证据只有查证属实，才能作为证明和确定案件事实的手段，否则即不具有作为证明手段的资格。本书倾向于不把证据事实列人证明对象的范围。
三、无须证明的事实
无须证明的事实又称为免证事实，是指法律规定不需要举证证明的事实。根据《民诉解释》第92、93条和《证据规定》第8条的规定，无须证明的事实包括如下几类。
(一)诉讼上自认的事实
诉讼上自认的事实，简称为诉讼上的自认或裁判上的自认，或者直接简称为自认，是指在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人所主张的案件事实，承认其为真实。对于诉讼上的自认，《民诉解释》第92条和《证据规定》第8条作了规定，包括自认的要件、类型、效力、撤回等内容，以下分别予以介绍。
1.诉讼上自认的构成要件
(1)自认的对象是案件事实。
自认是指一方当事人对于另一方当事人主张的案件事实加以承认，因而其对象是案件事实。对方当事人关于适用和解释法律的陈述，不能成为自认的对象，因为如何适用和解释法律，应由法官予以判断，是法官职权范围内的事，而当事人对法律的认同不能拘束法院。
自认的对象是案件事实，因而与认诺不同。所谓认诺，是指被告对原告的诉讼请求的承认。尽管认诺也会发生作为诉讼请求根据的事实无须证明的效果，但二者存在如下区别：其一，自认的对象为案件事实；而认诺的对象是诉讼请求，也即认诺是承认对方当事人关于法律上效果的主张，其二，自认的效果是免除对方对该事实的举证责任，但自认者不一定败诉，因为其在自认的同时可能提出新的抗辩事实；而认诺的后果则是导致法院根据认诺作出被告全部或部分败诉的判决。其三，自认的主体可以是双方当事人；而认诺的主体仅限于被告。其四，自认的主要理论基础是辩论主义；而认诺的主要理论基础是处分权主义。
关于作为自认之对象的案件事实，是仅限于主要事实(要件事实)，还是既包括主要事实也包括间接事实和辅助事实的问题，《民诉解释》等司法解释并未予以明确。《民诉解释》第92条第1款中仅仅规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。对于这一问题，大陆法系国家和地区民事诉讼法学的主流观点认为，自认的对象应仅限于主要事实，对于间接事实或辅助事实的承认，不生自认的效力。①我国亦有学者认为，间接事实一般不能成为自认的对象，辅助事实也不能成为自认的对象，因为如果承认间接事实、辅助事实也能够成为自认的对象，就会与法院有权通过自由心证来认定事实的原则相抵触。②
(2)自认必须是与对方当事人所主张的案件事实相一致的陈述。
这种相一致的事实陈述，既可以是针对部分事实作相一致的陈述，也可以是就全部事实作相一致的陈述。关于“与对方主张的事实相一致”的理解，通说认为，只要当事人进行援用即可，而在时间上不论两种主张或陈述的先后关系。也就是说，无论是在对方先进行主张之后再作出自认，还是自己先进行了某种不利于己的陈述，而后对方当事人予以援引，都是符合“一致性”之要件的，都能够成立诉讼上的自认。后一种情形在诉讼理论中称为“先行自认”。
(3)自认应当是在诉讼过程中向法院所作的陈述。
所谓“诉讼过程中”，根据《民诉解释》第92条第1款的规定，是指“在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中”。一方当事人如果是在诉讼程序之外对另一方当事人主张的事实作相一致的陈述，其只能是诉讼外的自认，不具有诉讼上自认的法律效力。在诉讼过程中所作的自认之陈述，还应当是向法院作出的，如果不是向法院作出的，也不能发生自认的法律效力。须注意的是，关于审前准备程序中能否成立自认的问题，《民诉解释》第92条第1款只是规定一方当事人在起诉状、答辩状等书面材料中明确承认于己不利的事实，才发生该款规定的对方无须举证的法律后果；而对于口头承认，基于对该款的反面解释，似乎应认为并不发生该款规定的免除对方举证责任的法律后果。
(4)自认仅适用于有关财产关系的事实陈述，而不适用于身份关系的事实陈述。
身份关系主要是指婚姻关系、父母子女关系等。人的身份关系一般涉及社会公共利益的维护，属于法律的强制性规定，故不适用自认的规定。
(5)自认是一种于己不利的陈述。
关于这一要件，大陆法系国家和地区的民事诉讼立法中虽然一般未明确规定，但其理论和实践中的主流观点认为，自认是一种于己不利的陈述，即自认系当事人针对于己不利的事实所作的承认，我国《民诉解释》第92条第1款则明确规定了这一要件。关于何谓“于己不利的陈述”，在理论上有两种解释方法：(1)败诉可能性说。该说认为，只要法院基于该陈述事实作出的判决会导致陈述者败诉(部分败诉或全部败诉)，即属于陈述者(自认者)作出的“于己不利的陈述”。(2)证明责任说。该说认为，所谓于己不利的陈述，是指自认方当事人对对方当事人负有证明责任的事实作出的陈述。①具体而言，在辩论主义的前提下，承认对方当事人应负证明责任的事实，该构成要件事实即确定，此“不利益”显而易见，因而当事人就该事实为承认之陈述，即为自认。就我国而言，从《民诉解释》第92条第1款的表述来看，应采取上述第二种解释方法。
2.诉讼上自认的分类
(1)完全的自认与附加限制的自认。
这是以当事人的自认是否附加有限制为标准进行的分类，完全的自认是指一方对另一方所主张的事实全部予以自认；附加限制的自认是指一方承认对方所主张的事实时附加有一定的限制条件。附加限制的自认主要有两种情况：其一，一方在承认对方所主张的事实时，附加独立的攻击或防御方法，例如，被告依原告的主张，自认有借款事实，但同时又主张业已清偿，其业已清偿的主张即为附加的独立防御方法。其二，一方对于他方所主张的事实，承认其中一部分而不承认其他部分，例如，原告主张被告曾借款1000元，被告只承认曾借款500元。
(2)明示的自认与默示的自认。
这是根据当事人是否作出明确的意思表示为标准进行的分类。明示的自认是指当事人一方对另一方所主张的事实，以口头或书面的形式明确表示承认；默示的自认又称拟制的自认或准自认，是指当事人一方对另一方所主张的事实，既未明确表示承认，也未作否认的表示，而法律规定应视为自认的情况。多数国家的民事诉讼法对这两种方式均作了规定。我国《证据规定》第8条第2款也增设了默示的自认之规定，即“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”
(3)当事人自认与诉讼代理人自认。
根据作出自认的主体不同，可以将自认分为当事人自认与诉讼代理人自认。前者是指由当事人本人所作出的自认，后者是指由诉讼代理人所作的自认。法定诉讼代理人自然有权代理当事人作出自认。委托诉讼代理人也可以代理当事人作出自认，但是，如果经当事人或其法定代理人当场撤销或更正的，则不发生自认的效力。关于委托诉讼代理人的自认，《证据规定》第8条第3款作了如下规定：“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认，”由于对事实的承认有时会产生承认诉讼请求的效果，而代理人在未经特别授权的情况下作出这样的承认，就会超越其代理权限的范围，因而司法解释中规定，未经特别授权的代理人对事实的承认，如果直接导致承认对方的诉讼请求，则不能产生自认的效果。
3.诉讼上自认的效力
(1)对当事人的效力。
一方面，诉讼上的自认具有免除对方当事人举证责任的效力，即主张该事实的对方当事人无须举证证明该事实。另一方面，作出自认的一方当事人也应受其自认的拘束，除有法律规定的情形外，不得任意地予以撤回。
(2)对法院的效力。
诉讼上的自认一般应具有拘束法院的效力，法院应当对自认的事实予以认定，并将其作为裁判的基础。
(3)自认效力的限制。
诉讼上的自认具有拘束当事人和法院的效力，但这种拘束力并非绝对。根据《民诉解释》第92条的规定，在下列几种情形下，不适用自认的规定：第一，涉及人的身份关系的事实。第二，涉及国家利益、社会公共利益的事实。第三，其他应当由人民法院依职权调查的事实。例如，就当事人适格等诉讼要件事项加以自认的，不产生自认的效力，法院仍应依职权进行调查，不受当事人自认的约束。第四，自认的事实与人民法院查明的事实不符的。自认的事实与法院已经查明的事实不符的，如果仍然坚持自认的约束力，要求法院应当认定自认的事实并据之作出裁判，则与法官自由心证原则相矛盾。另外，从理论上讲，在下述情况下，亦不适用自认的规定：其一，共同诉讼人中一人所作的自认，显然不利于共同诉讼人整体时，不产生自认的效力。但如事先得到特别授权或者在事后得到追认，则应该承认其效力。其二，自认的事实，与众所周知的事实或其他为法院应予司法认知的事实相反，或根本为不可能的事实，则应认定自认无效，.因为法院的裁判，不应以明显不真实或虚构的自认事实为基础。
4.自认的撒回
通常情况下，当事人在诉讼中作出自认后，不允许再随意予以撤回。因为如允许自认者可以随意撤回自认，则不仅会增加法院认定事实的负担，而且可能使对方当事人难以顺利地组织攻击、防御，同时，还可能破坏诉讼程序的安定和造成诉讼的迟延。但作为例外，在当事人具有充分、正当的理由时，则应允许其撤回自认。对此，《证据规定》第8条第4款规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”也就是说，在经对方当事人同意时，或者有充分证据证明其自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，自认者可以撤回自认。需注意的是，根据《民诉解释》第229条的规定，对于审前准备程序中承认的事实，当事人在庭审中又提出不同意见的，其适用条件较之《证据规定》第8条第4款的规定更为宽松。《民诉解释》第229条规定：“当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列人争议焦点进行审理。”
(二)自然规律及定理、定律
自然规律及定理、定律具有客观性和必然性，其真实性与正确性已经过科学证明，因此应当作为免证事实。自然规律及定理、定律作为免证事实，有些是众所周知的，因此与下述“众所周知的事实”这类免证事实具有重合性，但有些并非众所周知，而是从事特定领域的专业人员才知晓的。无论是否具有公知性，自然规律及定理、定律在诉讼中都免于证明。由于自然规律及定理、定律已经过反复的科学验证，因而其免于证明的效力具有不可反驳性。在诉讼中，当事人的自认、证人证言、专家意见等与其不一致时，法院应当认定自然规律及定理、定律的效力，而排斥其他证据。
(三)众所周知的事实
众所周知的事实是指一定区域内一般人都知道的事实，包括众所周知的自然现象、常识、一般性经验、习俗以及政治、经济、文化方面的重大事件等。众所周知的事实不必证明，是因为该事实为当地的人普遍知晓，审理案件的法官作为该地域的成员，也知道这一事实。需注意的是，众所周知的事实是指一般人所公知的事实，而不以每一个人均知悉该事实为必要条件。
众所周知的事实在诉讼法理论上属于司法认知的事实，其效力是免除主张该事实的当事人的举证责任。但众所周知的事实作为免证事实并不是绝对的，当事人有相反证据足以反驳时，该事实即不再作为免证事实。
(四)推定的事实
推定的事实，是指根据法律的规定或者经验法则，从已知事实中所推断出的另一事实。其中，作为推论前提的已知事实，一般称为“基础事实”或“前提事实”；依据推定所得的结果事实，一般称为“结论事实”或“推定事实”；作为沟通基础事实与结论事实之桥梁的推论关系，既可以是法律规则也可以是经验规则。
推定可以分为法律上的推定和事实上的推定。
1.法律上的推定。
法律上的推定，是指法律明确规定，应当基于某一已知事实的存在而认定另一事实的存在，例如，《民法总则》第46条关于失踪人死亡的推定，《继承法意见》第2条关于相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡的时间顺序的推定，《著作权法》第11条关于作者的推定等。
需要说明的是，法律上的推定，一般系指法律上之事实推定，但从广义上来说，法律上的推定包括法律上之事实推定和法律上之权利推定。法律上之权利推定又称为权利推定、权利状态推定，是指法律就某权利或法律关系是否存在直接加以推定。例如《物权法》第16条和第17条关于不动产物权的归属之规定，即属于权利推定。按照此二条规定，不动产物权归属于不动产登记簿所载的物权人；不动产登记簿所载的物权人与不动产权属证书中所载的物权人不一致的，推定物权归属于不动产登记簿所载的物权人，除非有证据证明不动产登记簿确有错误。与法律上之事实推定不同，权利推定的对象不是事实，尤其不是权利(法律关系)产生或消灭的要件事实，而是直接推定权利存在或者不存在。因此，受权利推定的当事人，虽应就其主张之权利存否为主张，但除推定出发点之事实以外(例如上述不动产登记簿之记载内容)，对产生或消灭权利的要件事实既不需要提出主张也不需要提出证明(例如，不动产登记簿之物权人不需要主张和证明其物权是基于诸如买受、继承、受赠等原因中何种要件事实而取得)。与此相适应，法院在判断该权利或法律关系存否时，也不必去认定该权利或法律关系发生或消灭的要件事实，而是直接适用推定规定，去认定权利或法律关系存在与否。当然，权利推定也可以运用相反的证据加以推翻(例如举证证明不动产登记簿确有错误以推翻权利推定)。
2.事实上的推定。
事实上的推定，是指法院根据已知的客观事实和日常生活经验法则，推断出另一事实的存在。例如，主张存在契约关系的一方，虽不能证明其契约缔结的事实，但依据契约履行的事实，足以推定其契约关系的存在。此时，不允许契约当事人随意否认契约关系的存在。法院根据已知的事实推断出另一事实的真伪，主要有下列情形：其一，两事实间互有因果关系；其二，两事实间有主从关系；其三，两事实间互不相容。
推定具有免除主张推定事实的当事人的举证责任的法律效力。但在理解这一效力时需注意：第一，当作为推定事实的前提事实处于真伪不明状态时，主张推定事实的当事人虽然不必证明推定事实，但需要对前提事实的存在进行证明。第二，在运用“已知的客观事实和日常生活经验法则”进行推定时，作为已知事实与推定事实之中介的“日常经验法则”，应当具有高度的盖然性。高度盖然性意味着，某种现象的发生具有极大的可能性，一般情况下是没有例外的；而且，作为人们从生活经验中归纳出来的关于事物因果关系或属性状态的具有普遍性的法则，“日常经验法则”应当是社会上一般人所普遍认同的，而不是法官个人的认识。如果其不具有这种高度盖然性，那么就不能作为推定中介的经验法则。①第三，推定事实并非都是不可争议的事实。无论是法律上的推定还是事实上的推定，都允许当事人提出相反的证据反驳推定事实。当事人提出相反的证据足以反驳推定事实时，推定事实将重新成为证明的对象。
从证明对象的角度来看，推定的事实可以作为无须证明的事实；但从事实认定的角度看，推定实际上是一种非常重要的事实认定方法，同时也是一项涉及证明责任分配的重要规则。例如，法律上的推定，实际上是将证明不存在推定事实的证明责任分配给对方当事人，对方当事人如果不能证明不存在推定事实，就要承担不利的法律后果。
推定与拟制不同。拟制是指立法者根据客观需要，将甲事实等同于乙事实，并赋予其与乙事实相同的法律效果。在立法上，拟制通常借助“视为”这一术语来表达。例如，《民法总则》第18条规定：16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收人为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。第25条规定：自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。第171条第2款就无权代理的法律后果规定：相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。《合同法》第45条第2款规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。拟制与推定的区别在于：第一，立法技术不同。拟制是一种法律上的等价技术，即将甲事实等同于乙事实，使二者具有相同的法律效果；而推定是一种由甲事实推断出乙事实的推论关系，根据这种推论关系，尽管两种彼此不同的事实可以产生相同的法律效果，但这两种事实却并不因此具有等同的性质。第二，法律效力不同。拟制确立的是一种法律上的等价关系，法律所拟制的事实，不允许通过相反的证据加以反驳、推翻；而在推定的情形下，允许以相反的证据将推定的事实予以反驳、推翻。第三，对证明责任的影响不同。拟制不影响证明责任的分配；而推定则与证明责任的分配有着密切的联系。
(五)预决的事实
预决的事实，是指已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实或者已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实。如果该事实成为其后的案件需要认定的事实，则无须证明，即对于其后的案件的有关事实的认定具有预决的效力。承认生效裁判和生效仲裁裁决具有预决效力的意义在于：一是可以防止法院在不同的案件判决中对同一事实作出前后矛盾的认定；二是可以免除对已为生效裁判或生效仲裁裁决所认定的事实再次进行证明，从而节约诉讼成本，提高诉讼效率。
预决的事实虽无须举证证明，但当事人主张该事实已为生效裁判或生效仲裁裁决确认时一般应当对该事实已经过生效裁判或生效仲裁裁决的确认这一事实承担证明责任。该当事人应当提供上述生效的法律文书，无正当理由不能提供的，应当就该主张的事实承担举证责任。①此外，当事人有相反的证据足以推翻生效裁判或生效仲裁裁决所确认的事实的，对方当事人仍需就该裁判确认的事实承担举证责任。
《民诉解释》第93条中一般性地规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实或者已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无须举证证明。据此似乎可以认为，凡是经人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实或者已被仲裁机构的生效裁决所确认的事实，在后来的诉讼中，都应作为免证事实的范围。这一规定在理论上有进一步探讨的余地，在立法上有进一步细化的必要。我们认为，生效裁判或生效仲裁裁决对后诉的案件事实是否具有预决的效力，应当具体情况具体分析，而不应一概而论。首先，判决(或仲裁裁决)的既判力的客观范围一般仅限于判决的主文，而不包括判决的理由，因而判决主文中认定的事实应对后续的民事诉讼具有预决的效力，但判决理由中的判断一般不具有预决的效力，其次，判决(或仲裁裁决)的既判力的主观范围一般是特定的，非属于该范围内的主体，不受该判决的既判力的约束，因而如果前诉判决既判力约束的主体与后续的民事诉讼的主体相同，则前诉判决主文中认定的事实应对后续的民事诉讼具有预决的效力，否则，如果前诉判决的既判力约束的主体与后续的民事诉讼的主体不相同，则前诉判决主文中认定的事实对后续的民事诉讼一般不应具有预决的效力。最后，由于刑事、民事诉讼程序本质不同，且其证明标准也不同，因而刑事判决认定的事实对民事诉讼的预决效力问题，也应具体分析，区别对待。刑事判决分有罪判决与无罪判决。有罪判决中认定的犯罪事实，对于后续的民事损害赔偿诉讼具有预决的效力。认定不存在犯罪事实、被告人不构成犯罪的无罪判决，一般对民事诉讼也具有预决效力。但是，由于案件事实不清、证据不足，不能认定被告人有罪，而作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，则对民事诉讼不应具有预决效力。因为刑事诉讼与民事诉讼的证明标准不同，被告人在刑事诉讼中因证据不足被认定为无罪，不等于在民事诉讼中也一定被认定为侵权行为不能成立而免责。
(六)公证证明的事实
公证证明的事实，是指已为有效公证文书所证明的事实。《民诉法》第69条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。根据这一规定，当事人主张的事实如经过公证证明，便成为无须证明的事实。《公证法》第36条@、《民诉解释》第93条亦明确将公证证明的事实列人免证事实的范围。但是，公证证明的事实无须证明不是绝对的，如对方当事人有相反的证据足以推翻公证证明，则不能免除当事人的举证责任。
需注意的是，根据《民诉解释》第93条第2款的规定，对于众所周知的事实和推定的事实，如当事人有相反证据足以反驳的，则对方仍须举证证明，而对于已为生效裁判或生效仲裁裁决确认的事实或者已为有效公证文书所证明的事实，则规定的是“有相反证据足以推翻的”，才要求其仍须举证证明。因此，就相反证据之证明度而言，后者的要求更高，即后者要求“足以推翻”，而前者只要求“足以反驳”即可。
第三节 证明责任
一、证明责任的含义与特征
(一)证明责任的含义
民事诉讼中的证明责任，又称为举证责任。对于证明责任的含义，理论上主要有三种界定，即行为责任说、双重含义说、危险负担说，反映了我国不同时期对证明责任问题的理解，也表明了对这一问题认识的不断深化。在我国，目前理论上有很多人主张采危险负担说，但在诉讼实践中，主要是按双重含义说来理解证明责任的。
1.行为责任说。
行为责任说认为，证明责任(举证责任)是指在诉讼中，当事人对于自己主张的事实，负有提供证据以证明其真实性的责任。由于这种观点是从当事人提供证据的行为之角度来界定证明责任，因而可称之为“行为责任说”。这种界定没有涉及当该事实最终处于真伪不明状态时应当如何处理的问题。
2.双重含义说。
双重含义说认为，证明责任包括行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任这两层含义。前者是指对于诉讼中的待证事实，应当由谁提出证据加以证明的责任，又称为形式上的证明责任、主观的证明责任、提供证据的责任；后者是指当待证事实的存在与否最终处于真伪不明状态时，应当由谁承担因此而产生的不利法律后果的责任，又称为实质上的举证责任、客观的举证责任、说服责任。
双重含义说承认，在诉讼中，确实存在着事实无法查明的现实，而在此情况下，法官也不能拒绝作出裁判，因此证明责任必须包含结果意义上的证明责任这一层含义。双重含义说是目前我国司法实践中的主流观点，也是《证据规定》等司法解释予以肯定的一种界定。《民诉解释》第90条则明确对证明责任的两个层面的含义进行了规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外(第1款)。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果(第2款)。
3.危险负担说。
危险负担说，又称为风险负担说、败诉风险说、结果责任说，认为证明责任是指案件事实真伪不明时，当事人一方所承担的败诉风险。危险负担说将证明责任与事实真伪不明的现象联系起来，并将证明责任的性质明确为一种风险责任，揭示了证明责任制度的实质与目的，为法院在遇到案件事实真伪不明的困难情形时如何处理提供了裁判规范。
从其含义的界定看，危险负担说与上述双重含义说中的结果意义上的证明责任实际上是一致的，但将双重含义说中的行为意义上的证明责任(提供证据的责任)排除在“证明责任”的含义之外，认为“证明责任”与提供证据的责任是两个不同的概念，应当加以区别，而不能混淆。
应当注意的是，在概念的使用上，《民诉解释》既没有使用此前相关立法和司法解释中的“举证责任”这一概念(例如《侵权法》第66条、《婚姻法解释一》第18条以及《证据规定》中的大量条款)，也未使用民事诉讼法学理论中经常使用的“证明责任”概念，而使用的是“举证证明责任”这一概念(《民诉解释》第90、91、108、110、111、112、268、311条)，其意图在于将证明责任的两层含义均包含在内，即“举证证明责任”包含着客观证明责任(结果意义上的证明责任)以及与客观证明责任方向一致的主观证明责任(提供证据责任)。但在理论和实践中，人们仍习惯于使用“证明责任”或“举证责任”的表述，不过，在使用“证明责任(或举证责任)”这一概念时，有时是从行为意义的角度即提供证据的角度使用的，有时是从结果意义的角度或者说是从危险负担的角度来理解的，有时则包含这两层含义。因此，需要根据具体情况来理解“证明责任”在特定场合的真正含义。
(二)证明责任的特征
结果意义上的证明责任(客观的证明责任)，体现了证明责任制度的本质，对于当事人提供证据的行为和诉讼的结果具有决定性的影响，因而在诉讼证明中具有极为重要的地位和意义。从结果意义的角度来看，证明责任具有如下特征。
1.证明责任是当事人在待证事实真伪不明时所承担的一种不利诉讼后果的风险，同时也是法院在事实真伪不明时的一种裁判规范。
在诉讼中，有争议的待证事实经过证明活动后可能呈现三种状态：
其一是该事实被证明为真；
其二是该事实被证明为假；
其三是该事实真伪不明。
前两种状态均与证明责任无关，因为法院是依据已查清的事实作出裁判的，只有第三种状态，才涉及证明责任问题。事实真伪不明时，法院不能以此为由拒绝裁判，而必须寻找一种解决争议、结束诉讼的机制，证明责任就为法院在此情形下确定由一方当事人承担不利的法律后果提供了裁判规范。
2.证明责任是法律抽象加以规定的责任规范，不会因为具体诉讼的不同或当事人的态度不同而发生变化。
一般而言，证明责任的分配或承担在诉讼发生之前就存在于民事诉讼法和民事实体法之中，只是在案件的审理过程中，出现了待证事实真伪不明时，它的作用才表现出来。
3.对于同一事实，证明责任只能由一方当事人负担，而不能同时由双方当事人负担。否则，在该事实真伪不明时，法院就无法根据证明责任作出裁判。
4.法院在诉讼中不承担证明责任。
尽管在有些情形下，法院也要依职权调查收集证据和运用自己收集的证据，但在待证事实真伪不明时，不存在由法院承担证明责任问题。
二、两种意义上的证明责任的关系
按照双重含义说，当事人为了避免败诉的风险，负有提供证据证明其事实主张的责任，如果该事实最终处于真伪不明状态，则当事人要承担由此产生的不利法律后果。从诉讼理论上来看，行为意义上的证明责任与结果意义上的证明责任之间既有联系也有区别。①
(一)两种意义上的证明责任的联系
1.它们都是证明责任的组成部分，是从不同层次上来理解证明责任的
2.承担结果意义上证明责任的可能性的存在，是当事人必须履行行为意义上证明责任的原因。
3.当案件发生争议时，负担结果责任的一方当事人在诉讼中总是负担着首先提供证据的责任，并且在证据不足时，负担着补充证据的责任。
4.在一定情形下，当事人是否掌握或控制着必要的证据，是否有能力负担提供证据的责任，直接影响到结果责任的承担。
(二)两种意义上的证明责任的区别
1.涉及的领域不同。
前者涉及的是诉讼过程中的事实认定问题，要解决的问题是，对于特定的争议事实，应当由谁提供证据予以证明。后者涉及的是法律适用问题，解决的是在事实真伪不明时，法官如何适用法律的问题。
2.承担责任的原因不同。
前者产生于双方当事人为避免败诉而竞相说服法官的必要性；后者是因为在待证事实真伪不明时法官也必须作出裁判。
3.责任发生的时间不同。
前者主要存在于起诉至开庭前的各诉讼阶段；后者发生在诉讼中的较后阶段，通常是诉讼终结前的法庭评议阶段。
4.诉讼过程中是否会发生转移不同。
前者是一种动态的责任，在证明过程中会随举证的必要而转移；后者按照法律规定确定由某一方当事人承担后，始终固定于该方当事人。
5.能否在双方当事人之间预先分配不同。
有无举证的必要，须视诉讼中的实际情况而定，因而一般无法对前者预先分配；后者一般是根据预先设定的标准在双方当事人之间进行合理的分配。
6.能否由代理人代为承担不同。
前者可以由诉讼代理人全部或部分地代为承担；后者只能由当事人本人承担。
三、证明责任与主张责任的关系
主张责任，是指当事人为了获得对自己有利的裁判，需要向法院主张对自己有利的案件事实。
主张责任是与辩论主义紧密相关的一个概念。在实行辩论主义的民事诉讼中，法院不主动调查当事人未主张的案件事实，也不得以当事人未主张的事实作为裁判的基础。因此作为当事人来说，客观上就需要向法院主张对自己有利的案件事实，如果不加以主张，就存在着承担败诉后果的危险。
关于主张责任与证明责任的关系，从表面上看，似乎是主张责任发生在先，证明责任发生在后，即原告在提起诉讼时或被告在答辩时，就须提出一定的事实主张，然后才产生提供证据的责任，最后在事实真伪不明时才承担不利法律后果的责任。但从实质上看，结果意义上的证明责任规范先于主张责任而存在。正是事先存在着该证明责任规范，当事人才不得不负担起主张责任，并使其知道哪些事实应当在诉讼中加以主张并提供证据加以证明。
证明责任不仅先于主张责任存在，而且还决定了主张责任的分配。在诉讼中，主张责任与证明责任相类似，也存在着在双方当事人之间如何分配的问题，即需要明确原告应提出哪些事实作为自己诉讼请求的依据，被告应提出哪些事实作为反驳原告诉讼请求的依据。主张责任应如何分配，实际上取决于证明责任的分配，是按照分配证明责任的同一标准进行的。也就是说，原告对其负有证明责任的事实同时也负有主张责任，被告对其负有证明责任的事实同样亦负有主张责任。
四、证明责任分配的学说
证明责任的分配，又称为证明责任的分担、举证责任的分配(分担)，是指按照一定的标准，将事实真伪不明时承受不利的裁判后果的风险，预先在双方当事人之间进行分配，使各方当事人分别负担一些事实真伪不明的风险。
证明责任分配的核心问题是，应当按照什么标准来分配证明责任，以便使其分配的结果既符合公平、正义的要求，又能使纠纷得到较为迅速的解决。关于证明责任的分配标准，长期以来存在着争论。传统学说有待证事实分类说、法规分类说、法律要件分类说，其中以法律要件分类说为通说，并被应用于司法实践。20世纪60年代之后，德国学者又提出了危险领域说、盖然性说、损害归属说等新的学说，企图取代或修正法律要件分类说，但仍没有动摇法律要件分类说的通说地位。
法律要件分类说主张，应根据实体法所规定的法律要件事实的不同类别来分配证明责任该说总的分配法则是：主张存在权利或其他法律效果的当事人，应当对该权利或法律效果的发生所必须具备的要件事实负证明责任。
法律要件分类说中又有几种不同的观点， 其中最具有代表性的是德国的罗森贝克(Rosen berg) 提出的“规范说”。罗森贝克将民事实体法规范分为两大对立的规范：一是权利发生规范，即能够引起某一实体权利发生的规范。这类规范又称为基本规范、请求权规范、通常规范。二是与权利发生规范对立的规范，其中又可分为以下三种规范：(1)权利妨碍规范，是指在权利欲发生之时，便与之对抗，使之不得发生的规范。例如，关于当事人主张受欺诈、胁迫而使民事行为无效或可撤销的规范等。(2)权利消灭规范，是指权利发生之后，能够引起权利消灭的规范。例如，关于债务已履行(清偿)、抵销、债务免除的规范等。(3)权利排除规范，又称为权利受制规范，是指权利发生之后，在权利人行使权利之时发生对抗作用，而将该权利排除的规范，例如，消灭时效等。在对实体法规范作上述分类的基础上，罗森贝克提出的分配证明责任的标准是：凡主张权利存在的人，应当对权利发生的法律要件事实负证明责任；否认权利存在的当事人，应当就权利妨碍、权利消灭或权利受制的法律要件事实负证明责任。
法律要件分类说在德国、日本等大陆法系国家和地区一直处于通说地位，对我国民事诉讼中证明责任分配的立法理论和实践也产生了深刻的影响。
五、我国民事诉讼中证明责任的分配
对于证明责任的分配问题，《合同法》《著作权法》《侵权法》等实体法中的有关条款以及有关的司法解释就特定情形下应如何进行分配作出了明确规定，例如，《合同法》第68、118、152、302、311、374、402条，《物权法》第17、142条，《侵权法》第6、38、66、70~73、75、78、85、87、88、90、91条，《著作权法》第53条，《海商法》第51、52、54、58、59、114、115、120、162、196、251条，《婚姻法解释一》第18条，《婚姻法解释二》第23、24条，《票据规定》第9~11条，等等。但是，实体法中明文规定证明责任分配的毕竟是少数，在多数情况下仍然需要运用一定的分配标准，去确定应当由哪一方当事人对特定的案件事实负证明责任。为便于公平、合理地分配案件事实的证明责任，《民诉法》等法律和《民诉解释》《证据规定》等司法解释对证明责任分配的原则或者说一般标准进行了界定，并明确规定了一些特别的分配规则。
(一)证明责任分配的一般规定
1.“谁主张，谁举证”原则与证明责任的分配
《民诉法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在相当长的一段时间里，这一规定被认为是我国民事诉讼证明责任分配的原则，实践中常将其简称为“谁主张，谁举证”原则。依此观点，民事诉讼证明责任分配的标准是：原告、被告、第三人对于自己提出的主张，应当举证证明。
但是，进一步的理论研究表明，“谁主张，谁举证”原则并不能很好地解决我国民事诉讼证明责任的分配问题。这是因为：(1)这一标准只是确立了行为意义上的证明责任，并未确立结果意义上的证明责任，没有解决要件事实真伪不明时法官如何作出裁判、由谁承受不利的裁判后果的问题。(2)这一标准过于笼统，在实践中往往是难以操作的。特别是对于同一个需要证明的问题，一方主张了一些肯定性的事实，另一方主张了一些否定性的事实，此时究竟应当由哪一方承担证明责任呢?依照“谁主张，谁举证”原则，可能难以作出准确的判断。
2.《民诉解释》对证明责任分配的一般规定
由于法律要件分类说较之其他证明责任分配的学说更具合理性和可操作性，因而将法律要件分类说作为我国民事诉讼证明责任分配的一般标准，并在某些特别情形下参照其他学说对证明责任的分配于以局部的修正或调整，已经成为我国民事诉讼法学界的主流观点。有鉴于此，《民诉解释》以这一理论为基础，在第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”其中，所谓“主张法律关系存在”，也就是主张应当适用产生该法律关系的实体法规范，通常表现为产生实体权利的规范，这是民法中的基本规范，主张者应当对适用该规范所必须具备的基本事实(也即要件事实)负责举证；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的，即是主张应当适用可以使法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的实体法规范，相应地，主张者应当对这类实体法规范之适用时必须具备的基本事实负责举证。
另外，《证据规定》第5条关于合同纠纷案件的证明责任的分配规则，也体现了法律要件分类说的基本原理。该条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任(第1款)。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任(第2款)，对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任(第3款).
(二)某些侵权案件的证明责任分配的特别规定
对于某些侵权案件中特定事实的证明责任分配问题，《证据规定》第4条和《侵权法》等法律的相关条款作了特别规定，主要有以下几种。
1.专利侵权诉讼
因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。
在专利侵权纠纷中，被控侵权人认为其实施的技术或设计属于现有技术或现有设计，从而不构成侵犯专利权的，应当对该事实承担举证责任(《专利法》第62条)。
2.高度危险作业致人损害的侵权诉讼
高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。对此，《侵权法》第70~73、75、76条针对不同情形又具体规定：(1)民用核设施发生核事故造成他人损害的，由民用核设施的经营者对损害是因战争等情形或者受害人故意造成的事实承担举证责任。(2)民用航空器造成他人损害的，由民用航空器的经营者就损害是因受害人故意造成的事实承担举证责任。(3)占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，由占有人或者使用人就损害是因受害人故意或者不可抗力造成的事实以及被侵权人对损害的发生有重大过失的事实承担举证责任。(4)从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，由经营者就损害是因受害人故意或者不可抗力造成的事实以及被侵权人对损害的发生有过失的事实承担举证责任。(5)非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人应当对防止他人非法占有尽到高度注意义务的事实承担举证责任，否则与非法占有人承担连带责任。(6)未经许可进人高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害的，由管理人就其已经采取安全措施并尽到警示义务的事实承担举证责任。
3.环境污染致人损害的侵权诉讼
《证据规定》第4条第1款第3项规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。《侵权法》第66条亦规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。关于此处“不存在因果关系”的认定问题，《环境侵权解释》第7条规定：“污染者举证证明下列情形之一的，人民法院应当认定其污染行为与损害之间不存在因果关系：(一)排放的污染物没有造成该损害可能的；(二)排放的可造成该损害的污染物未到达该损害发生地的；(三)该损害于排放污染物之前已发生的；(四)其他可以认定污染行为与损害之间不存在因果关系的情形。”对于被侵权人的证明责任，《环境侵权解释》第6条规定，被侵权人请求污染者赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料：(1)污染者排放了污染物；(2)被侵权人的损害；(3)污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。
4.建筑物等致人损害的侵权诉讼
《证据规定》第4条第1款第4项规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。但由于这项规定与《侵权法》的规定不完全一致，故应当按照《侵权法》第十一章的规定针对不同情形进行处理：(1)建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的诉讼，由所有人、管理人或者使用人就其无过错承担举证责任。(2)建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。此种情形实行的是严格责任即无过错责任，受害人只需证明倒塌事实、损害事实、因果关系即可。(3)从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，由可能加害的建筑物使用人就自己不是侵权人承担举证责任。(4)堆放物倒塌造成他人损害的诉讼，由堆放人就自己无过错承担举证责任。(5)因林木折断造成他人损害的诉讼，由林木的所有人或者管理人就自己无过错承担举证责任。(6)因窨井等地下设施造成他人损害而提起的诉讼，由管理人就其已尽到管理职责的事实承担举证责任。
5.饲养动物致人损害的侵权诉讼
《证据规定》第4条第1款第5项规定：饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。《侵权法》第十章则对动物饲养人或管理人等的责任承担和举证责任分配问题作了更具体的规定。其中，《侵权法》第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”而对于因第三人的过错造成损害的，《侵权法》第83条则规定：“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”据此，“第三人的过错”不再作为动物饲养人或管理人的免责事由，也即动物饲养人或管理人即使能够证明损害是由第三人的过错造成的，也不能主张对受害人免责。而第三人对被侵权人承担的是过错责任，故被侵权人诉请第三人赔偿时，被侵权人需证明第三人有过错。另外，根据《侵权法》第81条的规定，动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。
6.缺陷产品致人损害的侵权诉讼
因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。根据《产品质量法》第41条第2款的规定，生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：(1)未将产品投人流通的；(2)产品投人流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；(3)将产品投人流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。
7.共同危险行为致人損害的侵权诉讼
《证据规定》第4条第1款第7项规定：因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。《人身损害赔偿解释》第4条则规定，“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。据此，对于共同危险行为致人损害的侵权诉讼，危险行为人之一如果能够证明自己的行为与损害后果之间不存在因果关系，即不承担赔偿责任。但《侵权法》第10条改变了这一规则。该条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”据此，危险行为人之一即使能够证明自己的行为与损害后果之间不存在因果关系，也不能免责，只有举证证明是谁的行为造成了实际损害，才可以免责。
8.医疗行为引起的侵权诉讼
《证据规定》第4条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这一规定因《侵权法》的颁布而部分适用：(1)对于过错的证明问题，由于《侵权法》规定医疗损害责任一般情况下实行过错责任原则，特殊情形下实行过错推定原则，因而一般情况下应由患者或其继承人就医疗过错承担举证责任，而在《侵权法》第58条规定的特定条件下，由医疗机构就其无过错承担举证责任。①(2)对于医疗行为与损害结果之间的因果关系的证明问题，由于《侵权法》并未就如何分配举证责任进行规定，故仍然可以适用《证据规定》第4条第1款第8项的规定。
在理解上述侵权案件的证明责任的分配规则时，需了解和注意证据理论中的一个重要概念，即“证明责任的倒置(举证责任的倒置)”问题。所谓证明责任的倒置，是指对于依照法律要件分类说本来应当由主张权利的一方当事人负责举证的法律要件事实，改由否认权利的另一方当事人就该事实的不存在负证明责任。因此，证明责任的倒置是针对法律要件分类说而言的，没有法律要件分类说，也就不存在证明责任倒置这一概念。证明责任的倒置主要发生于某些特殊类型的侵权诉讼中，例如上述第1、3、4、7、8类案件中，对于某些事实的证明责任，即实行了倒置，主要是针对因果关系、过错这两个要件事实。
(三)劳动争议案件证明责任分配的特别规定
《证据规定》第6条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”之所以作出这样的规定，是因为在劳动者与用人单位之间的劳动法律关系中，一般认为，劳动者处于弱者、被管理者的地位，其权利容易受到侵犯，更需要得到法律保护；而且，用人单位在作出上述涉及劳动者权益的决定时，其本来就应当有法律根据和事实根据，而不能随意作出。基于这一认识，对于上述案件，要求用人单位负证明责任。
(四)法院对证明责任分配的裁量性规定
民事案件的证明问题错综复杂，新型纠纷又不断涌现，有时仅根据现有实体法和司法解释，还不能完全解决证明责任的分配问题，但法官却不能因此而回避作出裁判，所以有必要在一定条件下赋予法官对证明责任分配的自由裁量权。《证据规定》第7条对此作了规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
第四节 证明标准
一、证明标准的概念与意义
证明标准，是指运用证据证明待证事实所应达到的程度或尺度，又称为证明要求①，在我国台湾地区一般称其为“证明度”。在诉讼证明中，证明主体对待证事实的证明达到了证明标准时，法院就应当对待证事实予以认定；反之，达不到证明标准时，就说明待证事未被证明或者仍处于真伪不明的状态。
证明标准对于诉讼证明活动具有重要意义。在诉讼进行中，程序如何进行以及许多程序的采取，尤其是裁判的作出，都涉及证明标准问题。具体来说，其意义表现在以下几个方面。
1.证明标准对于诉讼的提起和进行具有重要影响。
对当事人来说，证明标准可以帮助其正确地进行利益衡量，决定是否提起诉讼或反诉以及是否将诉讼进行下去。当事人只有了解证明标准，才不至于由于对证明标准估计过低而在证据明显不足时贸然提起诉讼，也不至于由于对证明标准估计过高而在证据已经具备的情况下却不敢去主张自己的权利。在诉讼进行中，和解、调解、撤诉、放弃诉讼请求、承认诉讼请求等行为，都与证明标准有很大关系。
2.证明标准是当事人提供证据的调节阀。
明确了证明标准，有利于当事人对法官可能认定的事实作出正确估计，及时提供证据证明自己的主张，或者反驳对方的主张。凭借证明标准，当事人可以知道何时应当提供证据，何时可以暂停举证，对方当事人也可以知道何时应当提供相反的证据进行反驳，何时可以停止反驳性举证，等待负证明责任的对方当事人继续提供证据。通过证明标准的调节作用，促使当事人恰当地进行举证，既有利于查明案件事实，又有利于提高诉讼效率。
3.证明标准是法官等事实认定者决定具体事实能否认定的行为准则。根据当事人提供的证据，如果事实认定者认为这些证据对待证事实的证明达到了证明标准，则认定该事实为真；反之，如果证明责任承担者提供的证据未能满足证明标准，则认定该事实为伪。事实之真伪，就在于与证明标准是否吻合。
二、证明标准与证明责任的关系
证明标准是指证明主体提供证据对案件事实加以证明所应达到的程度，其实质就在于，负担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所应达到的最低限度的要求。因而证明标准与证明责任是紧密联系在一起的。当事人提供的证据达到了证明标准，即说明其已完成了证明责任，这意味着，该当事人不可能因为该特定的待证事实的证明问题而受到诉讼中的不利益；反之，如果当事人提供的证据未能达到证明标准，则表明其证明责任未能履行完毕，此时该当事人将因之而受到诉讼中的不利益。
因此，证明标准和证明责任本质上是一物两面的概念，它们是从不同的角度就同一个诉讼现象进行考察所得出的不同概念。证明责任回答的问题是，就特定的待证事实，应当由谁提供证据加以证明；证明标准回答的问题是，就特定的待证事实，当事人应当提供多少证据加以证明。证明责任确定了提供证据的主体，证明标准确定了提供证据的内容。没有证明标准，证明责任便是毫无内容、毫无目标、毫无约束性的空中楼阁。证明责任因为证明标准而充实化，并富有了实在性和可操作性。
三、我国民事诉讼的证明标准
我国过去在相当长的时期内实行一元化的证明标准，即三大诉讼法中实行的证明标准，都是“案件事实清楚，证据确实、充分”，在理论上，一般将这一标准称为“客观真实”标准。这种一元化的“客观真实”证明标准，要求将所有案件的结论都建立在经确实、充分的证据证明的“客观真实”的案件事实基础上，其出发点无疑是好的，也是任何诉讼制度和程序应当追求的最高理想。但是，将“客观真实”这一诉讼证明的最高理想作为民事诉讼的证明标准却未必合适，而且，不考虑不同诉讼制度的区别，特别是民事诉讼与刑事诉讼的区别，规定二者都适用统一的证明标准也未必科学和合理，故近年来，学者们对此进行了广泛的探讨，提出了诸多批评和建议。
在进行理论探讨和总结审判经验的基础上，《民诉解释》第108、109条试图针对不同情形分别规定了其证明标准，以便建立以“高度盖然性”为主、由多个证明标准构成的证明标准体系。
(一)“高度盖然性”的证明标准
依照《民诉解释》的规定，普通民事案件，实行“高度盖然性”的证明标准。所谓“高度盖然性”的证明标准，是指法院基于对证明待证事实的证据的审查判断之结果，并结合其他相关事实，认为待证事实的存在具有高度可能性的，即应当依法对该事实予以认定。《民诉解释》第108条第1款明确规定了这一证明标准：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”这一证明标准，是在现有证据对待证事实的证明无法达到完全还原“客观真实”的情况下，基于对事物发展的盖然性规律的科学认识所确立的认定案件事实的证明规则。一方面，它要求人民法院只有确信待证事实的存在具有“高度可能性”，才能认定该事实存在，在达不到“高度可能性”的确信程度时，则应当认定该事实不存在，这样一来，就可以尽量减少案件事实认定错误的可能性。《民诉解释》第108条第2款关于待证事实真伪不明时的处理，亦体现了这一证明标准的适用。该款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”另一方面，上述证明标准并不要求人民法院对待证事实达到绝对确信的程度，从而使权利人更容易获得司法救济，并可提高诉讼效率。
在理解和适用上述“高度盖然性”证明标准时，需注意的是：第一，“高度盖然性”证明标准是最低限度的证明标准，是对法官内心确信上的最低限度的要求。法官不能以此为借口，放弃对其他证据的认真审查和判断，从而达到更强的内心确信，尽可能地接近客观真实。第二，“高度盖然性”证明标准是适用于普通类型的案件事实的证明标准，而不适用于所有的案件。为维护人类基本伦理价值和社会公益，对于涉及人的身份关系的案件等，应当适用更高的证明标准，在这类案件中不适用自认规则，法院对当事人自认的事实仍可以要求当事人举证证明。第三，无论对方是否提出反证，均应适用“高度盖然性”证明标准。也就是说，在对方提出了反证时，人民法院固然需要考量双方提出的证据，并依照“高度盖然性”标准对负证明责任的一方当事人所主张的事实进行认定；在对方并未提出任何相反证据时，人民法院也不能直接认定负证明责任的一方当事人所主张的事实(对方自认时除外)，仍然应当审核其所提出的证据并结合其他相关事实，按“高度盖然性”证明标准对待证事实进行认定。第四，适用该证明标准认定证据和案件事实时，法官应当公开心证的理由和结果，特别是应当在裁判文书中充分阐述和说明采纳证据和认定事实的理由。
(二)“排除合理怀疑”的证明标准
根据《民诉解释》第109条的规定，一些特殊的待证事实，实行“排除合理怀疑”的证明标准。“排除合理怀疑”原本是英美法系刑事诉讼中证明被告人有罪的标准，我国2012年修改后的《刑诉法》第53条第2款也规定了这一证明标准。关于“排除合理怀疑”的含义，英美法系的法学著作中有不同表述。在我国刑事诉讼法学界，有人认为其含义是指“对于认定的事实，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度”。有人认为，“所谓排除合理怀疑，是指综合所有经过法庭调查和法庭辩论的证据，法官对于被告人的犯罪事实已经产生了内心确信，而不再有任何有证据支持或者符合经验法则或逻辑法则的疑问”D。概而言之，这一刑事诉讼证明标准中的所谓“合理怀疑”，是指一个普通的理性人凭借日常生活经验对被告人的犯罪事实明智而审慎地产生的怀疑；只要对被告人的犯罪事实存在这种合理的怀疑，法官就应当不予认定该事实。
在《民诉解释》颁布之前，《民诉法》及其相关司法解释并未引人这一原本在刑事诉讼领域讨论和适用的证明标准。《民诉解释》在第109条针对某些特殊案件规定了较之“高度盖然性”证明标准更为严格的“排除合理怀疑”证明标准。该条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”据此，负证明责任的当事人对于本条所规定的事实的证明，应当使法官确信该事实存在的可能性能够排除合理怀疑。根据本条规定，适用“排除合理怀疑”证明标准的待证事实主要分为以下两类。
(1)欺诈、胁迫或恶意串通的事实。
关于其理由，一是认为提高此类事实的证明标准，反映了实体法相关规定的意图。二是认为，“但凡发生了欺诈、胁迫或恶意串通的行为，就会发生相应的实体法效果：导致现有的法律关系无效或者可撤销。因而，从维护法律秩序的稳定性、保障交易安全的民商事立法目的来看，需要对这些事实赋予更高的证明标准”Q，三是认为，当事人的行为如被认定为欺诈、胁迫或恶意串通，则该当事人可能因该民事诉讼的结果而涉嫌刑事犯罪，比如合同诈骗罪、敲诈勒索罪等，故对这类事实的认定，有必要比一般的民事法律事实的认定更为严格，在证明标准上有必要采取与刑事诉讼相类似的标准。另者，法院如认定当事人的行为构成欺诈、胁迫或恶意串通，即使该当事人未因此而承担刑事责任，也可能因上述行为本身具有的“恶意”和违反诚信原则的性质，造成当事人的社会评价降低，甚至信用等级的下降，从而对其以后的生活或生产经营产生不利影响。因此，对于上述事实的认定，《民诉解释》规定应适用“排除合理怀疑”的证明标准。
(2)口头遗嘱或者赠与的事实。
这类事实适用“排除合理怀疑”证明标准的理由在于：口头遗嘱是立遗嘱人在危急情况下口述的遗嘱，又没有事后可感知的载体以供确认，因而口头遗嘱更容易受到质疑。口头赠与的事实亦容易捏造，不可轻易认定；而且，即使口头赠与的事实最终未能被认定，于被赠与人来说损失的仅仅是期待利益和信赖利益，相对于赠与人来说，损失更容易接受。因此，对口头遗嘱或口头赠与事实的认定，有必要确立更严格的证明标准。
其实，《民诉解释》第109条提高上述两类事实的证明标准的理由并不充分。@刑事诉讼与民事诉讼基于性质上的重大差异，在证明标准的设定上亦应当有所区别，即前者实行“排除合理怀疑”的证明标准，后者则主要适用“高度盖然性”的证明标准。尽管学界对于“排除合理怀疑”和“高度盖然性”这两种标准的具体内涵在解释上尚存在一定的分歧，但总体而言，在刑、民事诉讼中分别适用这两种证明标准，且“排除合理怀疑”较之“高度盖然性”是一种要求更高的证明标准，可以说是我国诉讼法学界和司法实务中所达成的基本共识。而《民诉解释》第109条却规定，对于欺诈、胁迫、恶意串通的事实以及口头遗嘱或口头赠与的事实之证明，应当达到排除合理怀疑的程度，这一规定显然混淆了民事诉讼证明标准与刑事诉讼证明标准的区别，既没有法律上的根据，也缺乏理论上的充分论证，在实务操作中则会产生诸多弊端。该证明标准的实施，不仅与我国民事诉讼法学界多年来所倡导、论证并赢得共识的证明标准格格不人，使得长久以来在我国刑、民事诉讼法中建立起的“多元化”的证明标准体系重新模糊化，而且明显不适当地增加了欺诈、胁迫、恶意串通行为之受害人的维权难度，有碍于民事诉讼目的的实现，并会使违法行为人更容易逃避法律的制裁，且对于类似违法行为的发生具有“激励”作用。其实，在《民诉解释》第108条第1款已经确立了“高度盖然性”证明标准的情况下，没有必要再不适当地拔高上述事实的证明标准，因为，“高度盖然性”标准较之英美法系国家所实行的“盖然性权衡”“盖然性优势”“优势占据”的证明标准而言，实际上已经属于要求很高的证明标准，完全能够合理解决民事诉讼中欺诈、胁迫、恶意串通的事实以及口头遗嘱或口头赠与的事实之证明与认定问题。
(三)其他证明标准
除了上述两类证明标准外，《民诉解释》第108条第3款规定：“法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”故此，司法实践中，人民法院在认定待证事实时，可能还需要适用其他证明标准。例如，《食品药品规定》第5条第2款规定：“消费者举证证明因食用食品或者使用药品受到损害，初步证明损害与食用食品或者使用药品存在因果关系，并请求食品、药品的生产者、销售者承担侵权责任的，人民法院应予支持，但食品、药品的生产者、销售者能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外。”本条款中关于消费者对因果关系之要件事实的证明，仅需达到“初步证明”的程度，人民法院即应当认定存在该因果关系事实并据此支持消费者的请求。而所谓“初步证明”，从证明标准的角度而言，可以理解为：对于该类案件，人民法院在确信存在因果关系之待证事实时，达到大致的可能性也即较大可能性的证明标准即可， 或者说达到“盖然性优势”(preponderance of probability) 、“优势证据”(preponderance of evidence) 的证明标准即可， 这一标准与《民诉解释》第108条第1款规定的“高度盖然性”证明标准相比，显然有所降低。
问题与思考
甲凌晨在一栋十几层高的居民楼下，被一个突然从天而降的烟灰缸砸成重伤，从烟灰缸落下的位置来判断，烟灰缸不可能是从居民楼上自然坠落，但甲无法弄清是谁扔下了烟灰缸。后来，甲将烟灰缸坠落处的二十几户居民告到法院，法院欲判决不能证明烟灰缸不是自己扔下的居民共担责任。请思考：
(1)如果按照法律要件分类说，本案中原告请求侵权损害赔偿时应当证明哪些要件事实?
(2)按照《侵权法》第87条的规定，本案应如何进行证明责任的分配?是否存在证明责任分配的倒置?
(3)结合本案，试分析《侵权法》第87条关于证明责任的分配以及民事责任的承担之规定是否科学、合理。
(4)假如本案中烟灰缸是从某户居民的阳台上坠落致人损害，试分析证明责任的分配规则应当适用《侵权法》第87条的规定还是应当适用《侵权法》第85条的規定。
参考答案：
(1)如果按照法律要件分类说，本案中原告请求侵权损害赔偿时需要证明的要件事实主要有；被告实施了侵权行为、原告所受到的损害、该侵权行为与损害后果之间具有因果关系以及被告有过错。
(2)按照《侵权法》第87条的规定，本案原告需要对自己所受到的损害、侵权行为与自己所受损害之间的因果关系等要件事实进行举证，但不必证明谁是真正的侵权人，而被告需要就自己不是侵权人进行证明。故按照《侵权法》第87条的规定，对于“谁实施侵权行为”这一要件事实，实行了证明责任分配的倒置。
(3)《侵权法》第87条的主要理由在于“同情弱者”，尽量使受害者获得补偿(賠偿)，体現对受害者的公平，但从理论和实践看，该条关于证明责任的分配以及民事责任的承担之规定是否科学、合理，值得怀疑。该条违背了证明责任分配规则的一般原理，其适用对那些根本未实施加害行为的人来说是不公平的。
(4)假如本案中烟灰缸是从某户居民的阳台上坠落致人损害，则关于其证明责任的分配规则是适用《侵权法》第87条还是《侵权法》第85条的规定，是存在疑问的。这是因为，《侵权法》第87条和第85条中均有“从建筑物上坠落的物品造成他人损害”的情形，按照第85条的规定，受害人需要证明侵权人是谁，但按照第87条的规定，受害人不需要证明谁是侵权人，而是由被告方(即建筑物的所有人、管理人或者使用人)证明自己不是侵权人。223