第十二章 临时性救济
临时性救济是相对于本案诉讼救济而言，是指在本案诉讼提起之前，或者在本案诉讼确认的终局判决之前，因对方当事人的行为给权利或利益的实现造成紧急损害，如危及债权实现或造成重大威胁等，当事人向法院申请对被申请人财产进行查封、扣押、冻结或者责令其为或不为一定行为的救济制度。向法院提出申请的当事人称为申请人或债权人，对方当事人称为被申请人或债务人。临时性救济在不同的国家或地区有不同的称谓，如在大陆法系国家称为保全，其中包括假扣押、假处分(包括一般假处分和定暂时状态假处分)，法国法包括紧急审理程序和依申请作出的裁定；而英美法则一般以“禁令”统称之，如判决前的救济、玛利瓦禁令、中间禁令等。临时性救济在广义上还包括证据保全等临时性措施。我国目前的临时性救济包括财产保全、先予执行、行为保全(如知识产权诉前禁令、家庭暴力案件中的人身安全保护令)等。我国《民诉法》第九章以“保全和先予执行”为标题对临时性救济制度予以规定，在《海诉法》、《商标法》等特别法中，又规定了海事强制令、诉前停止侵权行为等特殊类型的行为保全制度。
第一节 财产保全
保全程序在民事诉讼程序中居于重要地位，它是联结审判程序与执行程序的纽带。大陆法系国家，保全制度和保全程序的立法非常细致，理论研究上也自成体系，尤其在德、日等国，民事保全法的专题研究成果极为丰硕，蔚为壮观。
一、保全程序的性质和类型
保全程序是以保障债权人在民事裁判中所确认的权利能够获得实现，或者防止法律规定的权利遭受无法弥补的损害为目的的临时救济制度。债权人因私权纠纷对债务人提起民事诉讼前或起诉后，由于债务人隐匿、转移或处分其财产，或单方面擅自改变双方当事人有争议的请求标的之状态，致使债权人日后取得终局判决也无法实现其权利，判决落空成为“法律白条”。为避免此结果的发生，立法特设保全程序，在终局判决之前给债权人以临时性救济，确保其权利能够获得最终实现。
(一)保全程序的性质
1.实现本案权利的目的指向性
保全程序是为了配合审判程序、执行程序或者其他权利保护程序中对权利人的保护而设置的程序，始终以实现本案权利为依归。债权人要进人执行程序实现其权利，须持有法定的执行依据，而经由审判程序获得执行依据頗费时日，在此期间，可能因债务人的原因或其他原因致使本案判决难以执行，为补救审判程序在确定权利上的滞后性之弊端，乃设保全制度，使债权人无须经审判程序就能获得一个应急性的执行依据，这是设置保全程序的重要原因。
2.独立性与附属性并存
就形式而言，保全程序在现代民诉法典中一般作为一项独立的制度加以规定(如德国、法国、俄罗斯和我国)，日本甚至于1989年颁布《民事保全法》单行法，足见保全程序的独立性。保全程序的独立性体现在：(1)保全程序有独特的程序规则，不能简单套用审判程序或执行程序；(2)保全程序体现了诉讼法理与非讼法理的结合；(3)在立法安排上，保全程序既可放在审判程序中加以规定，也可置于执行程序中，还可制定单行法。基于此，德国著名民事诉讼法学家奥特马·尧厄尼希将保全程序视为与审判程序、执行程序相并列的第三类程序D，是不无道理的。
当然，就保全程序所欲达致的目的和其实际功能而言，保全程序不完全是一个逻辑自洽的制度体系。以避免造成当事人其他损害尤其是难以弥补的损害为目的之保全程序，具有独立于本案诉讼程序的特质。例如，各国家庭暴力防治法中引人民事保护令(我国称为人身安全保护令)，是20世纪80年代以来西方国家普遍采用的一种预防和制止家庭暴力行为的特殊救济制度，有临时保护令、通常保护令之分。民事保护令运用司法手段对受害人进行人身保护和财产保护，改变了原有的单纯事后处罚的补救手段，为事前保护家庭暴力受害人提供了预防措施。民事保护令也为法院通过司法程序干预家庭暴力、保障受暴者尤其是妇女、儿童、老人等弱者的人权提供了有力的法律手段，一定程度上改变了法院司法消极、被动的传统形象。民事保护令的首要目标是保护受害人，而非惩罚加害人。民事保护令通过限制加害人行为并为受害人提供保护性救济而增强受害人的安全并促进其独立。如警告加害人不得接触、伤害、骚扰或跟踪受害人，或者责令施暴人搬离与受害人的共同住处，以便让受害人重新感到安全。与外国法一样，我国《反家庭暴力法》也赋子人身安全保护令以独立性，可以不依赖于离婚、赡养、抚养、收养、继承等民事案件而独立存在；对于诉前民事保护令，允许受害人在人民法院作出裁定后，不适用《民诉法》第101条第3款“三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全”的规定(《反家庭暴力法》第30条)。其原因在于：普通的保全程序旨在保护财产权益，而民事保护令涉及宪法所保护的生命权、身体权和健康权等人身权利。人身权应当获得更有效的法律保护，以满足大部分家庭暴力受害妇女“制止对方暴力，但不离婚”的正当诉求。
但是，以确保本案的终局执行为目的之保全程序，具有手段方法的工具性质，须依赖本案诉讼程序的存在才有意义。如果称本案诉讼程序为主程序的话，则这种保全程序即为附随程序，当本案诉讼程序尚未开始时，尽管也允许启动保全程序，但要求申请人必须在法定期间内提起本案诉讼或申请仲裁，其道理就在于此。
3.紧急性
保全程序以“近水救近火”的方式确保本案判决的执行或者维持权利关系的现状。法院在适用保全程序时，一般仅需债权人一方的书面申请和债权人对事实理由的释明，无须言词辩论，就可作出裁决。该裁决程序与本案诉讼的判决程序有显著的差别，其原因在于，保全程序对于权利保护的时间性要求比较迫切，如不迅速地裁定和执行，将无法确保债权人的权利。
4.预防性和暂定性
保全程序不具有最后确定权利存在的性质，仅具有暂定权利存在的性质。“现代社会之法律思想，已经由传统之事后损害赔偿制裁之救济方法，进人以事前预防损害及实现权利之保护措施。”①出于保护权利的紧迫性要求，保全裁定和保全执行，无法同民事审判程序那样达到最终确认权利的程度，只要债权人对其权利的存在达到必要程度的释明，法院即可作出裁定和执行。
(二)保全程序的类型
依据不同的标准，保全程序可以作以下不同的分类
1.依保全程序作用的法律领域为标准，可以分为诉讼程序上的保全、仲裁程序上的保全和破产程序中的保全三种。
诉讼程序上的保全，是指在民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼程序上发挥作用的保全。民事诉讼上的保全自不待言，刑事诉讼中的财产刑、刑事附带民事诉讼以及行政诉讼程序运行中均可能存在保全问题。仲裁程序开始之前或仲裁进行之中，为保证将来裁决的执行，利害关系人或申请人也可向法院或仲裁机构申请保全。在破产案件受理后，破产宣告前，为了保证将来的破产清偿能够顺利进行，并有效地维护债权人的合法权益，有必要对债务人的财产处分权加以限制。
2.根据保全程序所欲保全的本案请求权的不同类型，可以将保全程序分为金钱请求的保全与非金钱请求的保全。
前者是指债权人为保全其金钱请求或可以转化为金钱请求的请求权将来得以强制执行，而暂时扣押债务人的财产或权利禁止其处分，也称假扣押；后者是指就非金钱请求(包括交付物的请求和作为不作为请求)的强制执行或为了维持法律关系的现状所作的保全，也称假处分这是以德、日为代表的大陆法系国家最常见的分类方法，我国台湾地区的法律也延续了这种分类。
3.根据保全程序所欲保全的对象是否限于本案请求以及本案请求是否具有财产性质，可以将保全程序分为财产保全与行为保全(非财产保全)。
财产保全的对象限于本案请求，针对本案的金钱请求的保全与交付物的请求的保全，采用财产保全措施。行为保全的对象则不限于本案请求，为了防止当事人的其他合法权益受到损害，可以采取行为保全措施；即使以本案请求的实现为保全的目的，那么行为保全也只能针对本案中作为请求和不作为请求采取保全措施。在以本案请求为保全对象时，该分类与大陆法系国家的假扣押、假处分的分类具有某种相似性，但区别是对于交付物的请求的保全在归类方法上不同。①
二、财产保全的类型和适用条件
财产保全在民事程序法中广泛使用。依《民诉法》第100条、第101条，《财产保全规定》，《民诉解释》第163条，《查封规定》第3条、第4条，《仲裁法》第28条，财产保全分为诉讼财产保全、诉前财产保全、执行前财产保全和仲裁财产保全四种。
(一)诉讼财产保全
诉讼财产保全，是指人民法院在受理案件之后、作出判决之前，对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的临时措施，以保证判决将来能够执行。
诉讼财产保全的适用条件是：(1)需要对争议的财产采取诉讼保全的案件必须是给付之诉，即该案的诉讼请求具有财产给付内容，包括金钱给付请求或物的交付请求，但排除完成行为的给付请求。(2)存在着判决将来难以执行的情形。(3)发生在民事案件受理后、法院尚未作出生效判决前。(4)一般由当事人提出申请书，并提供相关证据材料，人民法院在必要时也可以主动采取保全措施。申请书应当载明如下事项：申请保全人与被保全人的身份、送达地址、联系方式；请求事项和所根据的事实与理由；请求保全数额或者争议标的；明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索；为财产保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由；其他事项(《财产保全规定》第1条)。
当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提供明确的被保全财产信息。当事人在诉讼中申请财产保全，确因客观原因不能提供明确的被保全财产信息，但提供了具体财产线索的，人民法院可以依法裁定采取财产保全措施。
在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额，其中，担保数额不超过请求保全数额的30%；申请保全的财产系争议标的的，担保数额不超过争议标的价值的30%(《财产保全规定》第5条第1款)；责令当事人提供担保的，人民法院应当书面通知(《民诉解释》第152条第3款)。对申请保全人或者他人提供的担保财产，人民法院应当依法办理查封、扣押、冻结等手续(《民诉解释》第164条)。
(二)诉前财产保全
诉前财产保全，是指在紧急情况下，法院不立即采取保全措施，利害关系人的合法权利会受到难以弥补的损害，因此法律赋予利害关系人在起诉(或立案)前申请法院采取的财产保全。
诉前财产保全的适用条件是以下几点。
(1)需要采取诉前财产保全的本案请求须具有给付内容，包括金钱给付请求或物的交付请求，但排除完成行为的给付请求。
(2)情况紧急，不立即采取相应的保全措施，可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。《民诉法》第101条诉前财产保全的规定，旨在确保判决将来的执行。对“难以弥补的损害”的解释，要符合立法的这一目的。因此，“难以弥补的损害”与“难以执行”在诉前财产保全中是等值的概念，指的是因判决将来难以执行而可能造成的巨大损害。在诉前阶段，由于案件尚未受理，利害关系人将来是否起诉、起诉后是否胜诉，人民法院均无法事先知晓；加之“情况紧急”，人民法院在接到申请后，需要斟酌各种可能的因素，在很短时间内作出快速的判断，因此，我们认为，在诉前财产保全中，“难以弥补的损害”更强调“难以执行”的高度盖然性。
(3)由利害关系人向法院提出申请书，并提供相关证据材料(包括明确的被保全财产信息)。
(4)申请人应当提供相应担保。责令利害关系人提供担保的，人民法院应当书面通知；担保应当相当于请求保全的数额；情况特殊的，人民法院可以酌情处理(《民诉解释》第152条第2款、《财产保全规定》第5条第2款)。对申请保全人或者他人提供的担保财产，人民法院应当依法办理查封、扣押、冻结等手续(《民诉解释》第164条)。申请人不提供担保的，法院应当裁定驳回申请。因申请保全错误给被申请人造成损失的，被申请人可以从申请人提供担保的财产中得到赔偿。
利害关系人须在法院裁定采取保全措施后30日内提起诉讼或者申请仲裁。在法院采取保全措施后，诉前财产保全措施自动转为诉讼或仲裁中的保全措施(《财产保全规定》第17条)；30日内未起诉或申请仲裁的，法院应当解除财产保全措施。
(三)执行前财产保全
作为执行依据的法律文书生效后至申请执行前，债权人可以向有执行管辖权的人民法院申请保全债务人或者拟变更、追加的被执行人的财产。人民法院可以参照《民诉法》第100条、第101条的规定作出保全裁定，保全裁定应当立即执行(《查封规定》第3条、《变更追加规定》第29条中)。
设立执行前的财产保全是出于以下几个因素的考虑：作为执行依据的法律文书附有期限；财产登记在第三人名下，先保全再说；正式执行程序有迟延性，不利于及时控制财产，这是因为从法律文书生效到执行立案，存在一定时间差，在此期间内可能因当事人的行为或其他原因，致使案件不能执行或难以执行；诉讼中没有申请财产保全或者实施了财产保全，但保全期限届满，保全措施失效。此外，所要保全的财产是申请人将要申请变更、追加的被申请人的财产时，也需采取执行前的财产保全。《变更追加规定》第29条规定，申请执行人在申请变更、追加第三人前，向执行法院申请查封、扣押、冻结该第三人财产的，执行法院应当参照《民诉法》第101条的规定办理。执行法院审查变更、追加被执行人申请期间，申请人申请对被申请人的财产采取保全措施的，执行法院应当参照《民诉法》第100条的规定办理。
按照《民诉解释》第163条的规定，申请执行前财产保全，应当具备以下条件：(1)申请法律文书生效后，进人执行程序前。(2)事由：债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行。(3)由债权人向执行法院提出申请书，应当写明生效法律文书的制作机关、文号和主要内容，并附生效法律文书副本(《财产保全规定》第1条第2款)。债权人在法律文书指定的履行期间届满后5日内不申请执行的，人民法院应当解除保全。
(四)仲裁财产保全
一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料。人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构应当通过仲裁机构(《仲裁法》第28条、《财产保全规定》第3条)。
涉外仲裁案件的当事人申请采取保全措施的，我国涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定(《民诉法》第272条)。人民法院经审查后，裁定是否进行保全。裁定保全的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请(《民诉解释》第542条第1款)。
申请仲裁财产保全的主体是当事人，而非仲裁机构；有权作出仲裁保全措施的机关是人民法院，仲裁委员会相当于“二传手”，不过1982年以前仲裁委员会也曾有权作出临时性裁定。《仲裁法》第28条仅规定仲裁程序中的财产保全，未明确规定仲裁前财产保全，这是《仲裁法》的一个漏洞。D《民诉法》第101条进一步填补了这一立法漏洞，规定：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。按此，申请人申请仲裁前财产保全，可以直接向人民法院提出申请，不再由仲裁委员会转交，这有利于增强仲裁财产保全的实效性，防止因转交申请而造成的拖延而贻误财产保全的时机。
《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》(2015版)第19条对仲裁前临时措施作了详细规定，是迄今为止我国各个机构仲裁规则中最为具体、最具操作性的。该条规定如下。
“(一)临时措施申请人在提起仲裁前，可以根据临时措施执行地所在国家/地区的有关法律规定，直接向具有管辖权的法院提出临时措施申请，也可以请求仲裁委员会协助其向具有管辖权的法院提出临时措施申请。
(二)临时措施申请人请求仲裁委员会协助的，应当提供下列文件：
1.仲裁协议；
2.符合本规则第二十条第(一)款规定的临时措施申请书。
仲裁委员会经审查后认为可以协助的，应在收到前述文件之日起3日内将该文件转交具有管辖权的法院，并通知临时措施申请人。
(三)临时措施申请人应当根据临时措施执行地所在国家/地区的有关法律规定在法院采取临时措施后的法定期限内向仲裁委员会申请仲裁。”
三、财产保全程序中的审执分立
无论是财产保全还是行为保全，完整的保全程序在结构上包括两个层次：保全命令程序与保全执行程序。保全命令程序也称保全审判程序，是指保全程序执行依据的取得程序；保全执行程序是指保全裁定作出后，法院以保全裁定书为执行依据实施控制性执行行为的程序。在德、日等大陆法系国家，保全审判程序与保全执行程序分别遵循不同的程序原理，采用不同的制度设置，并且由不同的法院内设机关践行这两种程序。但是，在立法体例上，保全审判程序与保全执行程序是否分开立法，是否将保全执行程序纳人整个强制执行制度中，则存在不小分歧。
以德国为代表的国家，无论保全命令程序还是保全执行程序，都统一规定在《民事诉讼法》第八编“强制执行”中。我国台湾地区彻底贯彻了保全程序中的审执分立原则，“民事诉讼法”上规定保全审判程序，“强制执行法”上规定了保全执行程序。《日本民事诉讼法》于昭和五十四年(1979年)以前，于其第六编规定强制执行，所采立法例与德国相同，未将保全审判程序与保全执行程序分开规定。昭和五十四年(1979年)3月30日，日本实施民事执行法，保全执行程序规定于民事执行法中，而保全审判程序则留在民事诉讼法中。此时期日本立法例与目前我国台湾地区相同。1989年12月22日，日本实施《民事保全法》，将民事诉讼法上的保全审判程序与民事执行法上的保全执行程序合并在一起，民事保全程序完全脱离民事诉讼法与民事执行法而独立成为法典。1991年中国《民诉法》第九章“财产保全和先予执行”，既规定了保全裁定的作出程序，也规定了保全执行的方式方法，奉行的是审执合一的保全程序立法例。
通常认为，法庭在作出保全裁定的阶段，要遵循正当程序的基本准则，给保全申请人和被申请人参与保全裁定作出程序的程序保障。法院作出保全裁定之前，要听取被申请人的意见和申辩，当然，听取其陈述影响保全效力或保全目的实现的除外。即便是在审理“一面之词”(ex parte) 的保全申请时， 也要尽可能地维护被申请人的利益， 即保全裁定作出后， 保全裁定要尽快送达给被申请人，给被申请人申请法庭撤销保全裁定的救济机会。从这个意义上说，保全栽定的作出程序虽然审理方法较通常审理程序简便而以裁定为之，但性质上可以归结为一种特别诉讼程序，适用法律时应当适用民事诉讼法，而不能适用非讼事件法的规定。
保全裁定的执行属于控制性的执行行为，其性质在学理上一直存在着诉讼事件说和非讼事件说之争。主张执行程序属于诉讼事件者多认为，执行程序是实现私权的程序，具有维持法律及确保其实效性为目的的作用，其程序构造也是法院就对立双方当事人的参与而设置，在沿革上一直作为民事诉讼的一部分，诉讼事件说非常盛行，一度成为主流学说，目前持该观点的主要有英美法系国家和以法国为代表的大陆法系国家。主张执行程序为非讼事件者认为，诉讼事件在于解决纠纷，确定私权存否及其范围，而非讼事件不在于解决纠纷、确定私权，而是依司法行政作用使法律关系发生、变更或消灭。持此观点的主要是德、日等大陆法系国家的一些学者。我国台湾地区大多数学者也赞成此观点。
依据保全程序审执分立理论，承认仲裁机构(仲裁庭)享有财产保全决定的作出权，同时不排斥法院在此问题上的固有权限，仲裁庭与法院享有平行的作出保全定的权力，此即“并存权力”(concurrent power of the arbitral tribunal and the courts) 说。保全裁定程序与保全执行程序分立后，就把原来笼罩在保全制度上的强制性色彩予以分解、剥离，从中离析出不具有强制性色彩的保全裁定程序，使民间仲裁机构足以胜任该程序的运作。尤其在仲裁庭组成以后，仲裁庭对案情最为了解，对是否需要采取保全措施最为明了，由仲裁庭作出保全裁定将避免时间上的拖延，有利于仲裁裁决的执行。
我国现行法明确了区分保全命令程序与保全执行程序，并且为两种程序分别设定了不同的后续救济程序。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2015版)、《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》(2015版)规定的紧急仲裁员制度，正是保全程序中审执分立的典型示例。这是因为，紧急仲裁员只能就保全申请进行审查判断，作出相应的决定、命令或栽定。而保全决定、命令或裁定的执行权，则由法院垄断性行使，当事人、利害关系人必须向有管辖权的人民法院申请执行。
四、财产保全的主体和范围
(一)财产保全的主体
1.保全审理程序中财产保全的主体
在保全审理程序中，有权作出财产保全裁定的主体是人民法院、仲裁庭、紧急仲裁员。
(1)人民法院
人民法院拥有最广泛的保全审理权，有权处理所有争议解决程序中的财产保全申请。在诉前财产保全中，有权处理保全申请的是被保全财产所在地、被申请人住所地或者对本案诉讼有管辖权的人民法院(《民诉法》第101条)。当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的，采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定(《民诉解释》第160条)。
在诉讼财产保全中，有权作出保全裁定的是审理本案诉讼的人民法院。一审判决作出后，对当事人不服一审判决提起上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定，应当及时报送第二审人民法院(《民诉解释》第161条)。二审期间需要采取新的保全措施的，可以由二审法院自行裁定保全，也可以委托第一审人民法院裁定保全。再审审理期间需要采取新的保全措施的，可以由再审法院自行裁定保全，也可以委托原审人民法院或者执行法院作出保全裁定(《民诉解释》第162条)，但再审审查期间，债务人申请保全生效法律文书确定给付的财产的，人民法院不予受理(《财产保全规定》第19条)。
在执行前财产保全中，有权作出保全裁定的是对执行案件行使管辖权的执行法院(《民诉解释》第163条)。
进人执行程序后，原财产保全裁定的效力，司法解释定有明文，即保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进人执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无须重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外《《民诉解释》第168条、《财产保全规定》第17条)。
(2)仲裁庭
在涉外或国际仲裁财产保全中，仲裁庭在一定条件下有权对当事人的财产保全申请进行审理并且作出裁定。例如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2015版)第23条第3项规定：“经一方当事人请求，仲裁庭依据所适用的法律或当事人的约定可以决定采取其认为必要或适当的临时措施，并有权决定由请求临时措施的一方当事人提供适当的担保。”
(3)紧急仲裁员
紧急仲裁员制度最早由斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC) 规定在其2010年仲裁规则中， 其意义在于在仲裁庭组庭前由一名紧急仲裁员采取临时措施，向当事人提供紧急救济。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2015版)、《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》(2015版)均规定了紧急仲裁员制度。·
2.保全执行程序中财产保全的主体
按照审执分离的原则，财产保全裁定的作出主体与执行主体是分离的。保全裁定由立案、审判机构作出，一般应当移送执行机构实施保全执行措施(《财产保全规定》第2条)。
(1)诉前、申请执行前的财产保全申请由立案机构进行审查并作出裁定；裁定保全的，移交执行局执行(《执行权配置意见》第15条)。
(2)诉中财产保全的申请由相关审判机构审查并作出裁定；裁定财产保全的，移交执行局执行(《执行权配置意见》第16条)。
(3)仲裁财产保全的裁定可以由仲裁庭、紧急仲裁员或人民法院作出；仲裁财产保全裁定的执行，由仲裁被申请人住所地或保全财产所在地的中级人民法院执行局实施，或者由作出仲裁财产保全裁定的人民法院执行局实施。
(4)一审法院作出财产保全裁定后，二审法院需要对保全措施予以续保的，可以由二审法院执行局自行采取续保措施，也可以委托第一审人民法院执行局实施、再审法院需要对保全措施予以续保的，可以由再审法院执行局自行采取续保措施，也可以委托原审人民法院或者执行法院执行局实施。
(5)二审期间作出新的保全裁定的，由作出裁定的人民法院执行局执行。再审期间作出新的保全裁定的，由作出裁定的人民法院执行局执行(《民诉解释》第162条)。
(二)财产保全的担保
1.两种类型的财产保全担保
财产保全担保可以分为两种类型：一是申请人提供的保全担保，二是被申请人提供的保全反担保。
两种保全担保的功能不同。申请人的保全担保，具有补充申请人保全要件疏明不足，以及承担申请保全错误时对被申请人的赔偿责任的功能。而被申请人的反担保，旨在替代财产保全的功能，并达到解除财产保全的目的。
2.财产保全担保的方式
(1)财产担保
申请保全人或第三人为财产保全提供财产担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明担保人、担保方式、担保范围、担保财产及其价值、担保责任承担等内容，并附相关证据材料(《财产保全规定》第6条第1款)。
财产担保方式有抵押、质押两种。当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户，且质权人取得对该专门账户的占有控制权，符合金钱特定化和移交占有的要求，即使该账户内资金余额发生浮动，也不影响该金钱质权的设立。
对财产保全担保，人民法院经审查，认为违反物权法、担保法、公司法等有关法律禁止性规定的，应当责令申请保全人在指定期限内提供其他担保；逾期未提供的，裁定驳回申请(《财产保全规定》第6条第3款)。
(2)保证担保
第三人为财产保全提供保证担保的，应当向人民法院提交保证书。保证书应当载明保证人、保证方式、保证范围、保证责任承担等内容，并附相关证据材料(《财产保全规定》第6条第2款)。
金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许(《财产保全规定》第8条)。
(3)新型担保方式：财产保全责任保险担保
这是司法实践中近两年出现的新型担保方式，迅速获得司法解释认可。保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料(《财产保全规定》第7条)。
3.财产保全担保的追加
财产保全期间，申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的，人民法院可以责令其追加相应的担保；拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全(《财产保全规定》第5条第3款)。
4.可以不提供保全担保的情形
《财产保全规定》第9条规定，当事人在诉讼中申请财产保全，有下列情形之一的，人民法院可以不要求提供担保：(1)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬、工伤赔偿、交通事故人身损害赔偿的；(2)婚姻家庭纠纷案件中遭遇家庭暴力且经济困难的；(3)人民检察院提起的公益诉讼涉及损害赔偿的；(4)因见义勇为遭受侵害请求损害赔偿的；(5)案件事实清楚、权利义务关系明确，发生保全错误可能性较小的；(6)申请保全人为商业银行、保险公司等由金融监管部门批准设立的具有独立偿付债务能力的金融机构及其分支机构的。
另外，法律文书生效后，进人执行程序前，债权人申请财产保全的，人民法院可以不要求提供担保。
(三)财产保全的范围
《民诉法》第102条规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全适用于金钱给付之诉和物的给付之诉，保全的范围因这两种不同类型的诉而有区别。
1.金钱给付之诉中财产保全的范围
在金钱给付之诉中，被申请人的全部责任财产均属于财产保全的范围，不过采取保全措施时，所实际保全的财产的价值应当限于“请求的范围”。换言之，被保全的财产的价值，应与利害关系人的保全请求或者当事人的诉讼请求的数额基本相等。
所谓“与本案有关的财物”，是指保全的财物是本案诉讼的标的物，以及与本案的标的物有牵连的其他财产，包括债务人对于第三人的到期债权。
2.物的给付之诉中财产保全的范围
在诉请对方交付物的诉讼中，由于所要给付的物已经特定化，为了防止将来交付物的判决难以执行，就有保全的必要了。而此际作为保全范围的财产，原则上限于双方所争议的标的物。《民诉法》第102条“与本案有关的财物”，就是指双方争议的、一方请求法院判决对方交付的特定诉讼标的物。
3.保全标的物的替换或变更
财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产(《民诉解释》第167条)。对申请保全人提供的担保财产，人民法院应当依法办理查封、扣押、冻结等手续(《民诉解释》第164条)，这与本书第二十一章第一节“四、查封、扣押、冻结的效力”中对于查封财产的替代物的交换查封制度，有相似之处。
4.替代和超越财产保全功能的担保
在财产纠纷案件中，因被申请人提供担保而导致人民法院解除财产保全(《民诉法》第104条)的，被申请人的担保取代了财产保全，并且继续发挥着类似财产保全的功能——确保本案诉讼的判决将来得到执行，而且因被申请人提供担保而使申请人在所提供担保的财产上产生了担保物权这一优先受偿权，故被申请人提供的担保比财产保全的功能更为强大。当然，如果允许被申请人提供担保公司或者其他保证人的担保，则这种担保同样也强化了财产保全申请人的债权，毕竟将来执行判决时，可以申请追加担保人为被执行人(《执行规定》第85条D)，由此相应增加申请人的债权受偿的概率。
五、财产保全裁定的执行措施
(一)依执行程序办理原则
人民法院执行局对于财产保全裁定的执行方法和执行措施，依照执行程序的相关规定办理(《民诉解释》第156条)，即可以采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。
(二)财产保全执行的特殊措施
《民诉解释》第153~155、157~159条分别规定了财产保全执行的如下特殊措施。
1.对被保全财产的保管
人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押、冻结的财产，不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被保全人负责保管；不宜由被保全人保管的，可以委托他人或者申请保全人保管。
查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管；由人民法院保管的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭。
2.对被保全财产的使用
由人民法院指定被保全人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被保全人继续使用；由人民法院保管或者委托他人、申请保全人保管的财产，人民法院和其他保管人不得使用。
3.对特殊财产的保全措施
(1)对不宜长期保存的物品的保全措施
人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。
(2)对抵押物、质押物、留置物的保全措施
人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。
(3)对债务人到期应得收益的保全措施
人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。
(4)对债务人到期债权的保全措施
债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。
4.财产保全执行中的比例原则
依《财产保全规定》第13、15条，财产保全执行应贯彻比例原则。一是体现最小损害原则。例如，被保全人有多项财产可供保全的，在能够实现保全目的的情况下，人民法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全。又如，对厂房、机器设备等生产经营性财产进行保全时，指定被保全人保管的，应当允许其继续使用。二是遵循价值相当原则。如果可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施，但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。
六、财产保全的解除
人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外，在保全期限内，任何单位不得解除保全措施(《民诉解释》第165条)。
采取财产保全措施后，基于保全申请人的申请或具备法定情形时，由人民法院裁定解除。解除事由包括：(1)采取诉前财产保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的；(2)仲裁机构不予受理仲裁申请、准许撤回仲裁申请或者按撤回仲裁申请处理的；(3)仲裁申请或者请求被仲裁裁决驳回的；(4)其他人民法院对起诉不予受理、准许撤诉或者按撤诉处理的；(5)起诉或者诉讼请求被其他人民法院生效裁判驳回的；(6)申请保全人应当申请解除保全的其他情形(《财产保全规定》第23条)。
财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意(《财产保全规定》第22条)。
人民法院认为不符合解除财产保全条件的，裁定驳回解除申请。
七、不服财产保全的救济
(一)对财产保全裁定不服的救济
申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起5日内向作出裁定的人民法院申请复议一次，人民法院应当自收到复议申请后10日内审查。对保全裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销或变更；理由不成立的，裁定驳回。对驳回申请裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销，并采取保全措施；理由不成立的，裁定驳回(《财产保全规定》第25条、《民诉解释》第171条)。复议期间不停止裁定的执行。
(二)不服保全执行措施的救济
《财产保全规定》明确了不服法院采取的保全执行措施之程序救济和实体救济方式。
1.保全执行行为异议
申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定提出书面异议的，人民法院应当依照《民诉法》第225条规定审查处理(第26条)。
2.保全执行案外人异议与异议之诉
人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照《民诉法》第227条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起执行异议之诉。人民法院裁定案外人异议成立后，申请保全人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，人民法院应当自起诉期限届满之日起7日内对该被保全财产解除保全(第27条)。
(三)对财产保全裁定及其执行行为均不服的救济
当事人、利害关系人、案外人的异议既指向财产保全的裁定，又指向实施行为的，一并由作出裁定的立案机构或者审判机构分别按照《民诉法》第108条和第225条的执行行为异议、上级法院复议程序或者第227条的案外人异议的规定处理(《执行权配置意见》第17条第3款)。
八、财产保全错误的赔偿责任
(一)两种赔偿责任概述
财产保全错误的赔偿责任有两种：一是国家赔偿责任；二是申请人承担的赔偿责任。具体而言，因人民法院依职权错误采取保全措施造成损失的，由人民法院依《国家赔偿法》予以司法赔偿；因申请错误而导致被申请人因财产保全而遭受损失的，应当由申请人承担赔偿责任。
由于《国家赔偿法》对于国家赔偿责任的归责原则、责任构成要件、赔偿范围和赔偿标准、赔偿程序等问题作了明确规定，下面着重讨论申请错误的赔偿责任问题。
(二)申请错误的赔偿责任
1.賠偿请求权主体
《民诉法》第105条的规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”按此，申请错误的赔偿请求权人是被申请人。
2005年《保全赔偿解释》(法释〔2005]11号)规定，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。因此，案外人也可称为保全错误赔偿请求权主体。
2.赔偿责任主体
按照《民诉法》第105条的规定，财产保全申请人是对外承担赔偿责任的主体。如果申请人在申请财产保全时提供了保证人担保，则保证人也是赔偿责任的主体。
3.赔偿责任的归责原则
申请保全错误的赔偿责任，性质上属于一种侵权责任，其归责原则，一般有过错责任原则与无过错责任原则之分。德国、我国台湾地区在归责原则上采无过错责任原则；法国、日本、澳门地区按照一般侵权案件进行处理，采过错责任原则。
我国申请保全错误的赔偿责任之归责原则，取决于“申请有错误”的理解。司法实践中，人民法院在解释“申请有错误”时，主要有两种立场：一是认为只要申请人的本案诉讼请求被法院驳回，或者未得到法院的全部支持，那么保全申请就失去了应有的基础，构成申请财产保全错误①；二是认为《民诉法》第105条规定的“申请有错误”，不应仅从字面上将其理解为申请人败诉或未完全胜诉即构成“申请有错误”，而应采用过错责任这一《侵权法》的基本归责原则，考量申请财产保全的当事人是否存在过错。
我们认为，应当将“申请有错误”理解为过错责任原则，并将过错责任原则作为申请错误赔偿责任的归责原则。理由在于：(1)无过错责任适用的前提是法律明确规定。一般而言，只有在法律有明确规定的情形下，才适用无过错责任原则。对于《民诉法》第105条规定的“申请有错误”，不应仅从字面上将其理解为申请人完全败诉或部分败诉则构成“申请有错误”，而应适用《侵权法》规定的基本归责原则，即过错责任原则，财产保全申请人仅是在对保全错误存在一定主观过错的情况下，才能构成“申请有错误”。(2)过错责任原则有助于财产保全功能的发挥。诉讼是存在风险的，申请人在申请保全时，对于判决结果是否绝对支持其诉讼请求的判断只能是初步判断。如果采用无过错责任原则，那么申请人在考虑是否申请财产保全时因顾虑保全错误的赔偿责任而畏首畏尾，影响财产保全制度的适用。(3)适用无过错责任原则不合理。申请财产保全是否存在错误的判断，不能简单以胜诉或败诉等案件的最终处理结果作为依据，毕竟财产保全的审理不同于本案的实体审理，强调的是程序要件的审查，而非对本案实体权利义务关系的终局判决，因此，要求申请人的诉讼请求将来获得法院判决的完全支持才能构成申请没有错误，这种观点既不现实，也不合理。
4.赔偿责任的构成要件
申请错误的赔偿责任，本质上属于一种过错侵权责任，申请人承担赔偿责任，应当符合《侵权法》上过错责任的四个构成要件，即“对方申请保全的行为、被申请人遭受经济损失、申请保全行为与被申请人经济损失之间存在因果关系以及申请保全行为有错误”.
5.追究赔偿责任的程序
追究申请人的赔偿责任，有两种程序途径可供选择：一是赔偿请求权人在本案诉讼程序中一并追究申请人的赔偿责任；二是通过另诉追究。前者有利于本案审判庭查明事实，减少当事人讼累；后者则能够合理平衡当事人双方的程序利益和实体利益，更有利于作出公正的裁判，司法实践中，两种做法都存在，通过另诉请求赔偿则更为普遍。
我们认为，申请保全错误的赔偿责任应通过另诉来解决。在2011年最高人民法院《案由规定》第九部分“三十、侵权责任纠纷”中，最高人民法院将因申请诉前财产保全损害责任纠纷和因申请诉讼财产保全损害责任纠纷，都列为两种独立的侵权责任纠纷案由。同时，《民诉解释》第27条明确规定了保全错误诉请赔偿诉讼的管辖法院。该条规定：“当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。”显然，最高人民法院也是倾向于通过另诉来追究申请保全错误的赔偿责任问题。
第二节 行为保全
一、行为保全的一般理论
(一)行为保全的含义、功能和分类
1.行为保全的含义
对于债权人的给付请求、确认或形成请求案件，因被申请人的行为或者其他原因，可能导致申请人的合法权益遭受难以弥补的损害，或者使判决不能执行或者难以执行的，申请人可以向法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全，即为行为保全。
“行为保全”是我国民事诉讼理论上的一个独有的术语，最初由江伟教授和肖建国博士在1994年《政法论坛》上发表的《民事诉讼中的行为保全初探》一文中提出，目前已经得到包括《海诉法》在内的一系列民事特别法的立法认可，也是我国民诉法学中的一个独创的制度理论。行为保全不宜简单地理解为对一定行为采取的保全措施，即从保全对象的特性上界定行为保全制度，这种界定方式过于狭隘，缩小了行为保全的范围。可以考虑将行为保全概念与本案请求权概念联系起来：对于作为不作为请求的案件，为了保证将来判决的执行，或者避免损失的扩大，由利害关系人在诉讼前或诉讼过程中责令被申请人为一定行为或不为一定行为的强制性措施。换言之，行为保全可以适用于要求被申请人完成行为的给付之诉，而这一点是财产保全所无法适用的。
2.行为保全的功能
我国《民诉法》的保全程序，过去仅限于对双方当事人争议的财产或者被申请人的责任财产实施控制性的保全措施，以保证将来法院作出的给付判决得以执行为目的。行为保全制度和理论的最大价值，在于弥补我国现有财产保全制度的不足，而发挥大陆法系民诉法中假处分(尤其是定暂时状态假处分)制度的类似功能，但制度涵括的范围小于假处分。在我国，财产保全的适用前提是在金钱给付之诉或交付物的诉讼中，争议标的物或债务人的责任财产有转移、隐匿、处分、灭失的可能，在这种情况下才有财产保全的必要。因此，财产保全制度的功能大致相当于大陆法系民诉法中的假扣押制度。行为保全则与之不同。行为保全专注于债务人的行为，包括积极的作为和消极的不作为。适用行为保全的前提是：客观上存在着因债务人的行为而影响债权人权利实现的极大可能，如果不及时阻止债务人继续实施该行为，或者不及时责令债务人实施某行为，债权人的权利就会继续遭到损害，或遭到难以弥补的损害。在被申请人完成行为的给付请求案件中，出现了财产保全制度无法企及的制度真空，行为保全制度的作用正在于此。为此，全国人大常委会在“民事诉讼法修正案草案”说明中专门阐述了增设行为保全的立法理由。
(此前的)民事诉讼法对行为保全问题未作规定。侵害知识产权等案件有时需要禁止当事人作出某种行为，或者要求其作出某种行为，以制止侵权发生，防止损害扩大。著作权法、专利法、商标法、海事诉讼特别程序法等法律作了相关规定。建议在财产保全的基础上增加这方面的规定……
立法者在第100、101条中清晰地表达了行为保全制度的两大立法目的和意旨，即避免出现“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的情形。具体而言，行为保全制度的设立，
是为了确保判决的执行，二是防止给当事人造成其他损害。在大陆法系国家，这两种立法目的分别对应着两种不同的假处分制度：前者是一般假处分，后者是制止性假处分(即定暂时状态假处分的一种类型)。
3.行为保全的分类
(1)根据行为保全的功能划分，可以分为两类：一是确保型行为保全，二是制止型行为保全。两种行为保全分别发挥着各自不同的制度功能。
第一，确保型行为保全。确保型行为保全，与财产保全一样仅限于给付之诉，以保证本案判决将来的执行为其基本功能。
第二，制止型行为保全。制止型行为保全，以防止给当事人造成其他损害为其基本功能。这里的“其他损害”，是指申请人本案诉讼请求所保护的实体权利以外的其他合法权益避免遭受损害。例如，因家庭暴力而起诉离婚的本案诉讼中，受害人由于担心施暴人因自己提出离婚请求而招致暴力的进一步升级，而诉前或诉讼中申请法院发布民事保护令(最高人民法院曾主张将民事保护令纳入行为保全中并且单独规定)；还如，劳动者在追索劳动报酬的诉讼中，因担心用人单位打击报复将自己辞退、换岗或降薪，而申请法院作出“维持劳动关系现状”的行为保全裁定。可见，制止型行为保全并不附属于本案诉讼，甚至在一定意义上独立于本案诉讼。
制止型行为保全的适用范围并非仅限于完成行为的给付请求案件，只要对当事人或利害关系人的合法权益确有保护的必要，制止型行为保全均有适用的空间。
(2)根据行为保全的适用范围划分，可以分为三类：给付型、形成型以及确认型行为保全。行为保全并非仅适用于完成行为的给付请求案件，只要对当事人或利害关系人的合法权益确有保护的必要，行为保全均有适用的空间。具体而言，除了完成行为的给付请求案件适用行为保全外，行为保全还可以广泛地适用于金钱给付诉讼和物的交付诉讼，以及形成之诉、确认之诉中。
第一，给付型行为保全。给付型行为保全是申请人请求被申请人完成一定行为的保全措施，内容上包括作为的行为保全和不作为的行为保全。作为的行为保全如排除妨碍物、拆除危险建筑物等。不作为的行为保全具体可分为两种：一是单纯禁止被申请人为一定积极行为的行为保全，如停止播放广告、竞业禁止等；二是命令债务人容忍申请人或第三人为一定行为的行为保全，如不得妨碍申请人通行、工会要求进人办公地点等。不作为的行为保全是以不作为请求权作为实体权利基础，不作为请求权也称制止请求权，有广义和狭义两种含义。广义的不作为请求，是指债权人向债务人提出的，容忍债权人为一定行为或禁止债务人为一定行为。所谓容忍债权人为一定行为，是指债权人有一定的权利为一定的行为，债务人对此行为有容忍并不得妨害的义务。例如，债务人不得妨害债权人通行其土地的义务。所谓禁止债务人为一定行为，是指禁止债务人积极作为。狭义的不作为请求一般指后一种情形，即禁止债务人为一定行为的请求，其所对应的行为保全为单纯禁止性的行为保全，例如我国专利侵权领域中，当事人可以在起诉前申请侵权人停止生产、制造侵权产品。
随着现代工业社会的进步，各种应受重视和保护的权利不断出现，债权人得制止债务人不得为一定行为的内容逐渐增多。例如，制止对生命、身体、健康、自由、名誉、姓名、肖像等权利的侵害；由于相邻关系所产生的各种利害关系，如制止噪音、污水排放、污染空气排放、通行、建筑危险，制止他人兴建火葬场、垃圾处理场等；在知识产权领域，有制止侵害商标权、专利权、著作权等；公司法方面，有股东制止董事会违法行为，股东制止公司执行董事会决议等。在这种背景下，不作为请求能否在权利有被侵犯的危险时即预先诉请法院保护成为人们关心的话题。预先对不作为债务进行保护的方法有两种：一是通过诉讼的方式，即向债务人提起预防性不作为之诉，日本学者称之为“差止请求诉讼”，我国台湾地区学者称之为“制止请求诉讼”。二是通过申请不作为行为保全，暂时性地满足债权人的权益。
给付型行为保全不仅能确保当事人将来的利益不因被申请人的行为受到影响(例如暂时禁止董事执行职务假处分，可以避免在随后提起的诉讼程序进行中，因董事滥用职权给公司或债权人造成损失)，也能够对申请人的当前利益起到一定的保护作用。例如，在相邻权纠纷方面，当事人申请禁止妨碍通行权假处分，一旦法院作出假处分裁定，债务人就不能干涉债权人通行；在防止家庭暴力、人身安全保护方面，一旦法院作出人身安全保护令，受害人就可以免受施暴者的暴力摧残；在公司经营权争夺方面，暂时禁止股东行使表决权可以确保上市公司其他股东股权利益不受侵害；在专利侵权定暂时状态假处分方面，对侵权产品采取禁止生产销售等假处分措施，则可以保障专利权人的经济利益。
第二，形成型行为保全。行为保全还可以适用于形成之诉和确认之诉。行为保全不局限于给付之诉，意味着被保全权利与本案诉讼请求之间并非要求一致。基于保全程序的特殊性，民事保全的申请独立于本案诉讼标的，特别是在诉前保全情形中，申请人只需表明保全请求及其必要性即可，无须对尚未形成的诉讼标的予以陈述和证明。行为保全中，被保全权利与本案诉讼之间只需请求的基础事实同一，但具体权利请求内容容许一定范围上不一致，何况法院实施行为保全的方法并不受申请人申请方法的拘束，因此，被保全权利与本案的诉讼标的难以严格一致。
形成型行为保全，是指申请人请求法院暂时变更已经成立或既存的民事法律关系或民事权益的行为保全。如宣告公司股东大会决议无效之诉中，可以暂时采取不得执行决议的行为保全；在解雇无效诉讼中，暂定劳动者劳动地位的行为保全等。另外，本案诉讼是形成之诉的，并不妨碍申请人提出给付的行为保全申请。例如离婚诉讼中，当事人可以申请暂定未成年子女监护权的行为保全。
第三，确认型行为保全。确认型行为保全是指暂时确认申请人所主张的被保全权利存在或不存在的行为保全。虽然确认型行为保全在效力上与形成型行为保全相似，但由于法院有义务在审理行为保全申请时确定适当的保全方法，因而，确认型行为保全还是有存在的可能性，如确认劳动关系继续存在型行为保全等。
行为保全的实质是不待本案判决结果确定，甚至不待本案诉讼开始，为了避免紧急危险或重大损失的发生，即可提前实现或部分实现申请人的本案请求，例如查阅公司账簿、房屋紧急拆迁等假处分，这种意义的行为保全已不再完全附属于本案诉讼，尤其在当事人通过行为保全即达成和解的情况下，申请人权利的实现将从本案判决确定时提前至行为保全时。行为保全作为保全程序之一种，其功能也由保护现存利益扩张至暂时实现权利。
(二)行为保全适用中的程序问题
确保型行为保全与制止型行为保全分别有不同的制度目的、适用条件、适格当事人、程序保障、程序效力以及适用错误时的赔偿原则。在解释论上，由于财产保全的制度目的是确保判决的执行，因而，确保型行为保全在相当程度上可以参照财产保全的程序规则进行解释适用，而制止型行为保全则因缺乏可以参照的程序规则，其适用的领域更为广泛，可适用的案件囊括了确认之诉、给付之诉和形成之诉等全部诉讼类型，而且在一定条件下具有不依赖于本案诉讼的独立性，司法实践对此类行为保全的需求又很迫切，环境公害诉讼、家事诉讼、公司诉讼、劳动争议诉讼以及知识产权诉讼等领域均亟须此类行为保全制度发挥作用。因此，在制度细则上需要通过漏洞补充的方式，由最高人民法院制定司法解释来加以明确、完善。
1.行为保全的适用条件
新《民诉法》将财产保全与行为保全作捆绑式规定，给二者在适用条件、程序上雷同化的错觉。实际上，行为保全具有如下特别的适用条件：(1)有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害；(2)如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大；(3)如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害。但如采取行为保全会损害公共利益的，不得采取行为保全。
在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取行为保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额(例如，根据《保护令案件程序》规定，申请人身安全保护令的，申请人不需要提供担保)；责令利害关系人或者当事人提供担保的，人民法院应当书面通知(《民诉解释》第152条第3款)，对申请行为保全人或者他人提供的担保财产，人民法院应当依法办理查封、扣押、冻结等手续(《民诉解释》第164条)。
申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定；申请人不提供担保的，法院应当裁定驳回申请。因申请保全错误给被申请人造成损失的，被申请人可以从申请人提供担保的财产中得到赔偿。
利害关系人须在法院裁定采取保全措施后30日内提起诉讼或者申请仲裁，否则法院应当解除行为保全措施。
关于给申请人造成损害的要件，行为保全与财产保全关注的重心不同：财产保全解决的是判决所确定的债权将来有难以实现的危险，具有将来性；而行为保全解决的是因请求权行使本身的迟延特点所产生的导致请求权缺乏实际利益的危险，具有现实性。例如，在劳动争议诉讼中，原用人单位即便最终获得胜诉，但由于竟业禁止义务人已经将有关商业秘密泄露给新用人单位，因而损失已经难以挽回；又如，公司经营权争夺纠纷中，如果不采取禁止董事行使职权的行为保全，可能导致董事在诉讼过程中继续滥用职权侵犯公司及其他股东的利益，从而导致申请人的损害继续扩大。
在申请行为保全时，申请人需要提供必要的证据释明行为保全的要件成立。由于行为保全对被申请人影响甚巨，法院在审理行为保全申请时，有必要给子双方当事人辩论或者陈述意见的机会。因此，行为保全的适用符合争讼程序中辩论主义的一些特点。此外，行为保全的目的在于暂定法律关系状态，防止重大危险的出现，因此，法院在审理时职权色彩明显，不严格遵循处分权主义，其原因在于：一是降低当事人适用行为保全制度的难度，二是此类行为保全可能涉及其他第三人(如暂时停止公司董事执行职务保全中的其他股东、民事保护令中的子女等)或社会的利益(如环境公害诉讼中行为保全所保护的利益明显具有社会性等)，为了保障第三人或社会利益免受侵害，法院应当依职权决定行为保全的方法，从这个意义上行为保全具有职权主义色彩。
2.行为保全的审理程序
除了紧急性行为保全外，行为保全的审理原则上应当奉行两造对立言词辩论审理原则，法院根据双方当事人提出的事实和证据情况要求双方当事人言词辩论从而作出行为保全裁定。行为保全以避免重大危险的发生为目的，而两造当事人对立辩论或陈述意见需要一定的时间，因此对于某些案件如果情况紧急，法院认为有不适宜两造陈述意见或对立辩论的，可以采用书面审理的审理方式。这类案件主要指：环境公害行为保全案件、涉及人身安全的行为保全案件、制止专利侵权的行为保全案件。制止污染、噪音等公害纠纷事件，由于这类案件证据收集和调查需要花费一定的时间，如不及时采取紧急措施会给申请人或利害关系人造成难以弥补的财产和人身损害，因而，申请人可以在提出行为保全申请的同时请求法院紧急处置。制止专利侵权行为案件，在确定专利侵权等事实上需要一定的证据调查时间和两造对立的辩论、意见陈述时间，为了避免侵权结果的扩大，法院可以依申请人的请求做紧急处置。制止家庭暴力行为保全事件，为了防止家庭暴力受害人的人身安全受到迫在眉睫的威胁，法院可以依申请人的单方请求采取紧急措施。
3.行为保全的方法
行为保全的制度目的、功能不同于财产保全，决定了行为保全的措施、方法不同于财产保全：财产保全针对被申请人的责任财产或双方争议的财产，而行为保全是责令被申请人为一定行为或制止被申请人为一定行为；行为保全可以暂时实现申请人的请求权，以避免造成更大的利益损害，而财产保全则否。
行为保全既可以是与因交易行为而发生的纠纷有关的不作为请求，也可以是与由非交易行为而生的纠纷有关的不作为请求。因受科技等知识的限制，对于行为保全的具体方法，有时难以达成大家所公认的见解或标准。在行为保全裁定中，保全方法的确定程序具有特殊性，法官对行为保全方法的确定享有一定的自由裁量权，尤其是对于不作为给付的行为保全案件，如停止污染水排放行为保全或者停止噪音释放行为保全，由于申请人往往不具备专业领域知识，所以要求他们在申请时明确具体的行为保全方法未免过于严苛，因而法官在必要情形下得依职权确定，即便申请人在申请时不能提出合理的行为保全方法，也不至于遭到法官的驳回裁定。当然，为了防止给当事人造成突袭裁判、尊重当事人程序主体地位，法院在行使职权确定行为保全方法时有必要征求申请人的意见。如果申请人不同意法院确定的行为保全方法，应当说明理由。鉴于行为保全措施、方法的多样性、复杂性甚至不确定性，法院在作出行为保全裁定时，对于保全栽定主文要求具有一定的概括性、抽象性，以便能有针对具体状况做选择的机会；否则，申请人只好一而再、再而三地不断地提出行为保全申请，来重新确定保全执行的方法，那么，行为保全请求权就难以获得实现。
行为保全裁定在作出时，有些情况是没有办法预测到的，需要执行保全裁定时，才能视具体情形由执行机关决定相应的执行方法或内容。对于制止被申请人为一定行为的保全执行案件，可能存在两种以上的方法可供执行机关选择。比如，有时要防止同一噪音或污染，可以采用的方法并非单一一种。此际，就要考虑到债权人与债务人之间的各种利害关系，以判定由其中何方进行选择；有时甚至需要同时采取两种以上的方法。例如，对于侵害相邻权的纠纷案件，一方当事人在人行道上垒墙，妨害邻人通行，如采取行为保全措施，那么法院至少应采取两个措施：一是要求被申请人拆除已建的墙；二是维持通道原来的通行状态。前者是责令被申请人为一定行为，后者强制被申请人不得为一定行为。①为了保障被申请人的合法利益不受侵犯，执行机关在选择、决定相应的执行方法时应当遵循两个原则：第一，目的性原则，即决定采用的保全方法的目的仅仅限于避免发生重大损害或避免急迫危险或相类似的情形，不能对被申请人施加超出行为保全目的的限制。第二，范围有限原则，即确保型行为保全方法不能超出本案诉讼请求范围。行为保全如系诉前提出，则保全措施范围应当仅限于与争执法律关系密切相关的行为之上。
4.不服行为保全的救济
不服行为保全的救济与不服财产保全的救济相同。简单而言，当事人、利害关系人对行为保全裁定不服的，不得上诉，但可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行(《民诉法》第108条)。当事人、利害关系人对行为保全裁定的执行措施不服的，可以依据《民诉法》第225条规定的执行异议、执行复议程序获得救济；对执行异议裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。案外人对行为保全裁定的执行措施不服的，可以依据《民诉法》第227条规定的案外人异议程序获得救济。
5.行为保全的解除
行为保全的解除与财产保全的解除大体相同，但在被申请人提供担保能否解除上，二者具有差异性。财产保全可以通过金钱给付保证判决的执行，被申请人提供担保即可达到与申请人采取财产保全措施相同的功能，因此，在财产性纠纷中，申请人的财产保全申请与被申请人提供的担保具有可替换性。如果债务人将因财产保全受到难以弥补的重大损害的，或者有其他特殊情形的，法院可以在被申请人提供担保时裁定解除保全措施。但行为保全不同，被申请人提供担保未必能够解决申请人权利保护问题，尤其在申请人通过制止型行为保全来保护本案请求以外的其他合法权益时，更不得因被申请人的担保而解除。《民诉法》第104条关于“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”之规定，就贯彻了这一法理。因为该规定将被申请人提供担保解除保全措施，严格限制在财产纠纷案件中，根据当然解释和反面解释的法律解释方法，行为保全不适用被申请人提供担保而解除的规则。
二、诉前禁令
(一)诉前禁令的含义
禁令(injunction) 是英美法系中用于弥补普通法损害赔偿救济不足的一种衡平法上的法院命令，它指示对方当事人实施或禁止实施某种行为或一系列行为。根据《美国联邦民事诉讼规则》第65条的规定， 中间禁令可区分为临时禁令(preliminary injunction) 和具有紧急处置性质的短期强制限制令(temporary restraining orders， TRO) 。临时禁令在未通知对方当事人前不得核发， 临时禁令申请的听证(hearing) 可以与本案诉讼的审理程序合并一起进行。而且对于申请人在临时禁令的听证程序上提供的证据，可以成为本案诉讼的资料，不需要在本案诉讼中重复提出。如果依据申请人的宜智书(aff davit) 或在诉状上提出的事实表面情况紧急， 若给予被申请人听证机会则可能造成不能恢复的损害，或申请人的律师以书面方式向法院证明其会努力通知被申请人以及不听证的理由，则法院可在不听证的情况下发出短期强制限制令。该命令的效力仅在发出之日起10日内维持，如果有正当理由，法院可以再延长与该命令有效的期间或经当事人合意延长。
诉前禁令属于中间禁令(interlocutory injunction) 的一种， 是与永久禁令(permanent in junction) 相对的概念， 是指法院在诉讼提起之前， 应权利人或利害关系人的请求， 采取措施制止正在实施或即将实施的侵权行为，以保障权利人的合法权益的一种临时性救济行为。诉前禁令最早起源于英国， 1975年以丹宁勋爵为院长的英国上诉法院发布了玛利瓦禁令(Mareva injunction) ， 从而确立了一项新的司法制度。丹宁勋爵在裁决时指出如下①
如果债务应当偿还而没有偿还，那么就存在着这样一种危险，即债务人可能转移他的财产以便在判决之前把它化为乌有，因此，法院在审理一个适当案件时就有发布一项中间禁制令，防止债务人转移财产的司法权力，我认为目前这个案件对行使这一司法权力正好适用。
在《拉苏诉波米塔纳案》中，丹宁勋爵在裁决中再次重申诉前禁令的必要性。
这不是一个是否应该发布禁制令限制被告使用或转移在利物浦财产的案件……我认为，法院在判决之前有发布限制转移财产的禁制令的裁量权——不管被告是在管辖权之内还是在管辖权之外。这种裁量权不应受到刻板规矩的束缚，当法院认为是正当适宜的时候，就可以行使这项权力。
玛利瓦禁令也叫冻结令(freezing order) ， 旨在阻止被告把他的财产转移出法院的管辖区，并且阻止其在该管辖区内处分他的财产。玛利瓦禁令最先产生于国际商事交易中，最初禁止将位于英国的财产转移到国外，之后进一步禁止在英国国内转移财产。玛利瓦禁令是对人诉讼(action in person am) 中的对人禁令， 因此申请人不能对被冻结的财产享有优先受偿权， 但是，违反玛利瓦禁令的被申请人或者第三人都将按藐视法院处理。
诉前禁令在我国也称诉前停止侵权行为，理论上属于行为保全范畴，是由《海诉法》、《专利法》、《商标法》和《著作权法》等确立的一项临时性救济，该制度有利于落实《与贸易有关的知识产权协定》(即TRIPs协议) 第50条的规定， 及时制止侵犯知识产权行为的继续发生，维护申请人的合法权益。
2008年修订的《专利法》第66条第1款规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为的措施。最高人民法院《专利诉前禁令》共18条，就诉前停止侵犯专利权行为的申请人、申请的条件、申请和审查的程序、采取的措施等事项均详细定有明文。无独有偶，2001年修正的《商标法》第57条和最高人民法院《商标诉前禁令》以及2010年修正的《著作权法》第50条也有关于诉前停止侵权行为的规定。人民法院处理上述诉前停止侵犯知识产权申请，均适用《民诉法》第100条至第105条和第108条的规定。
诉前禁令对于持续性的侵权行为具有类型化和普适性的意义，可以广泛地适用于侵犯专利权、商标权、著作权、商业秘密纠纷、计算机软件侵权纠纷、反不正当竞争纠纷、侵犯人身权纠纷以及其他侵权行为案件。我国各地法院的知识产权审判实践中，知识产权诉前禁令获得了广泛的运用。
(二)诉前禁令的适用条件
不同类型的民事案件，适用诉前禁令时需要遵循不同的条件。例如，按照《海诉法》第56条的规定，作出海事强制令，应当具备下列条件：(1)请求人有具体的海事请求；(2)需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；(3)情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。
又如，知识产权诉前禁令，美国法院传统上会考虑下列四个要素：(1)申请人胜诉的可能性(likelihood of success) ； (2) 不采取诉前禁令措施， 会给申请人造成难以弥补的损害(ir-reparable injury) ； (3) 申请人与被申请人之间的利益平衡(balance of hardship) ， 即采取措施对被申请人造成的损害是否会明显超过不采取措施对申请人带来的损害；(4)不损害公共利益(public interest) 。
在我国，按照现行法的规定，知识产权诉前禁令的适用条件，除了胜诉可能性尚有争议外，美国法院所遵循的其他要件，同样适用于我国。在对上述要件的解释上，我国有自身的特色。
1.“难以弥补的损害”的认定
《民诉法》第101条规定：情况紧急，不立即采取相应的保全措施，可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。对“难以弥补的损害”的解释，要符合行为保全的制度目的，既包括金钱损害，也包括非金钱损害，不能像诉前财产保全那样解释为单纯的金钱损害(判决难以执行)。
(1)“难以弥补的损害”中的非金钱损害，是指不采取禁令措施会对申请人造成难以用金钱来弥补的损害。在判断非金钱损害时可以考虑以下因素。
第一，侵犯人格权、身份权等人身权利，难以恢复圆满的情形，侵犯人格权、身份权等人身权利通常具有不可恢复性或者难以弥补性，单纯的事后金钱赔偿救济方式并不能起到保护权利和救济的作用。与金钱损害案件相比，人身权利一旦遭受侵害，通常难以挽回，无法使用金钱对损害进行完全的补偿。
第二，市场份额降低，损害商誉、引起消费者误解等侵权行为继续或扩大的情形。以市场份额为例，经营者对市场份额的占有依靠的是商品质量、信誉、营销策略加之长期的时间积累而形成的，市场份额直接决定了经营者的经营状况，甚至决定着经营者的“生死存亡”。同时，市场份额的占有也如同商誉一样，具有“建树缓慢，丧失迅速”的特点。因此，如果被申请人采取非法的或者有悖于公认的商业道德的手段和方式，直接导致抢占权利人市场份额的，使得权利人难以重建市场地位，甚至被排挤出竞争市场，是为“难以弥补的损害”。如“(荷兰)巴斯夫农业有限公司与宁波保税区世佳化工有限公司诉前停止侵犯专利权纠纷案”D、“山东颐阳酒业有限公司与王文诉前停止侵权行为纠纷案”.
(2)“难以弥补的损害”中的金钱损害，可以从以下几个方面进行考虑。
第一，金钱损害结果难以计量的情形。如果被申请人的侵权行为给申请人造成的金钱损害难以计量，那么为了防止申请人的损害无限扩大而得不到弥补，法院就需要裁定同意申请人的诉前禁令申请，以防止申请人的损害继续扩大，如“雅培贸易(上海)有限公司与台州市黄岩亿隆塑业有限公司等申请诉前停止侵害专利权纠纷案”D。
第二，被申请人可能无法赔偿的情形。如果诉前有证据表明被申请人不具备足够的赔偿能力，那么申请人的损失就很可能得不到实质救济，将来的判决书也将成为“一纸空文”。在这种情形下，如果放任被告的行为继续下去，将使本可避免的损害在现实中发生。一般而言，被告的偿付能力越差，给予诉前禁令的可能性越大。
第三，侵权行为持续、扩大的情形。在侵权纠纷中，如果放任被申请人的侵权行为持续进行，那么就有可能使得申请人的损失持续扩大，难以弥补，这时就需要适用诉前禁令来解决这一问题，如“丁××与东营市东营区旅游局等申请诉前停止侵犯著作权纠纷案”9.
2.申请人与被中请人之间利益衡量的方法
法院要在两种利益之间进行权衡：不采取行为保全可能给申请人造成的损害与采取行为保全可能给被申请人造成的损害哪个更大。如果不采取保全措施给申请人造成的损害为A，而采取保全措施给被申请人造成的损害为B，那么，利益平衡的条件应当理解为“A明显大于B”，还是“A大于B”，或者“B不明显超过A”?我们认为，应当解释为“B不明显超过A”，理由是：无论是“A明显大于B”，还是“A大于B”，这两种利益衡量的方法，都对申请人课予了相当高的举证责任，加剧了申请人举证的难度，可能导致申请人因举证困难而无法获得诉前禁令的救济。而“B不明显超过A”，举证相对容易，毕竟申请人此前已举证证明了不采取禁令措施会给申请人造成“难以弥补的损害”这一要件。换言之，只要“难以弥补的损害”举证成功，法院就可以推定“B不明显超过A”。而被申请人要想阻止申请人获得禁令，就要进一步举证证明“B明显超过A”。
3.申请人胜诉的可能性不宜作为申请诉前禁令的条件
实际上，“胜诉可能性”更多的是一种政策工具，它体现的是慎用诉前禁令、从严把握诉前禁令适用条件的司法政策。实践中，知识产权诉前禁令的审查标准变迁与这一领域的司法政策变迁有着密切的关系。@从2008年“注意发挥诉前临时措施等诉讼手段对于及时制止侵权的独特作用”，到2009年“既要积极又要慎重，既要合理又要有效”@，再到2010年“依法稳妥地裁定采取有关措施”，到2011年“适度从严把握法律条件，慎重适用诉前停止侵权措施”。我们认为，应当以实质性争议标准取代胜诉可能性标准。只要申请人与被申请人之间存在着真实的知识产权争议即可，而非要求申请人将来提起诉讼后具有胜诉可能性。实践中，胜诉可能性标准会将大量的诉前禁令申请阻却在法院大门之外。
此外，诉前禁令的适用还包括由利害关系人提出申请、申请人应当提供相应担保等条件。
(三)诉前禁令的程序
1.诉前禁令审理程序的本案化
诉前禁令是对申请人权利的暂时实现，诉前禁令的内容实际上是本案程序所欲保护的债权人权利的全部或部分。在德、日等大陆法系国家，诉前禁令属于保全制度的组成部分，称为履行性的假处分程序，或者满足性的假处分程序。债权人通过援引该程序保护自己的权利，并且临时满足自己的全部或部分权利，使得诉前禁令制度丧失了保全程序传统上必须依附于本案诉讼所伴随的暂定性、附随性特点。诉前禁令裁定作出后，当事人常常能够达成和解，不再提起本案诉讼，使得诉前禁令成为权利实现的途径、解决纠纷的手段。这种程序如果适用不当，会严重损害对方的合法权益。基于此，法院在作出诉前禁令时应慎之又慎，德、日学者认为这种程序很大程度上类似于本案审理程序，贯彻对席辩论原则，不能搞一面之词的单方当事人程序，其道理就在于此。
2.我国诉前禁令的程序
(1)申请阶段
法院审查诉前禁令申请时，原则上应当进行听证，由双方当事人进行举证、质证、辩论后作出相应的裁定。
当然，在特别紧急的情况下，经过对申请人与被申请人双方权利的慎重考量，法院可以仅依据申请人提供的证据材料，不经过听证就发出诉前禁令，避免因诉前禁令作出程序的本案化造成程序的过分拖延。
(2)复议阶段
对诉前禁令裁定不服的，可以自收到裁定书之日起5日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后10日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定(《民诉解释》第171条)。复议程序，可以不举行听证，而由法院直接作出相应的复议裁定。
第三节 先予执行
一、先予执行的概念
先予执行，是指人民法院在受理案件后作出终审判决前，根据一方当事人的申请，裁定另一方当事人给付申请人一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为的一种制度。
先予执行，是相对于依据生效判决所进行的终局执行而言的。一般情况下，人民法院审理案件，从受理到作出生效判决，需要经过一段时间。在这段时间内，有的案件中权利人可能由于经济困难，不能维持正常的生活，或者无法进行生产经营活动，如果等到人民法院作出判决，再按判决的内容执行，往往难以解决当事人的燃眉之急。因此，人民法院在作出终审判决前，先裁定被申请人给付申请人一定数额的款项或其他财物，或者裁定被申请人实施某种行为或停止某种行为，以解决当事人生活或生产经营上的困难，避免申请人的合法权益遭受进一步的侵害。
二、先予执行 的条件
根据《民诉法》第107条、《劳动争议调解仲裁法》第44条和相关司法解释的规定，人民法院、仲裁庭裁定先予执行，应当符合以下条件。
1.当事人之间权利义务关系明确。
2.申请人有生活或生产经营的急需(《民诉解释》第169条)，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营。
申请人的生活或生产经营急需，主要指两种情况：(1)申请人无生活来源，如不先予执行可能给权利人的生活带来严重困难；(2)义务人不履行义务，不先予执行将使申请人停工停产，甚至破产的。
3.申请人提出先予执行申请。
劳动者申请先予执行的，可以不提供担保(《劳动争议调解仲裁法》第44条第3款)。
4.被申请人有履行能力，但劳动者申请先予执行的，不需要此条件。
三、先予执行的适用范围
根据《民诉法》第106条、《劳动争议调解仲裁法》第44条的规定，人民法院、仲裁庭对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：(1)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；(2)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的；(3)因情况紧急需要先予执行的。
根据《民诉解释》第170条的规定，第106第3项规定的情况紧急包括：(1)需要立即停止侵害、排除妨碍的；(2)需要立即制止某项行为的；(3)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；(4)需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；(5)不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。
四、先予执行的程序
1.申请人需提出书面申请，法院不能主动采取先予执行措施。
2.法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。
3.作出先予执行的裁定。裁定必须采用书面形式。裁定书一经送达当事人后，立即发生法律效力。当事人对裁定不服的，不得上诉，但可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行(《民诉法》第108条)。对当事人不服先予执行裁定提出的复议申请，人民法院应及时审查。裁定正确的，通知驳回当事人的申请；裁定不当的，作出新的裁定变更或者撤销原裁定。4.裁定先予执行后，本案经过审理，判决申请人败诉的，申请人应当将先予执行取得的财产经由执行回转返还给对方。拒不返还的，由人民法院强制执行。被申请人因先予执行遭受损失的，由申请人予以赔偿。
问题与思考
1.李某与温某之间债权债务纠纷经甲市M区法院审理作出一审判决，要求温某在判决生效后15日内偿还对李某的欠款。双方均未提起上诉。判决履行期内，李某发现温某正在转移财产，温某位于甲市N区有可供执行的房屋一套，故欲申请法院对该房屋采取保全措施。关于本案，下列哪一选项是正确的?()(2016年司法考试真题卷三第43题)
A.此时案件已经审理结束且未进入执行阶段，李某不能申请法院采取保全措施
B.李某只能向作出判决的甲市M区法院申请保全
C.李某可向甲市M区法院或甲市N区法院申请保全
D.李某申请保全后，其在生效判决书指定的履行期间届满后15日内不申请执行的，法院
应当解除保全措施
参考答案：C
2.肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。
因与公司协商无果，肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3.6万元。
B区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。
两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008年5月12日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。(2008年司法考试真题卷四第5题)
问题：二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行?对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定?该裁定应当由哪个法院执行?
参考答案：
肖某依法可以对医疗费、住院期间的工资中请先子执行；
肖某应当向二审法院申请，由二审法院作出先予执行的裁定；
先予执行的裁定应当由B区法院执行。292